Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, en todo lo que no se oponga a los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio, resolución recurrida, y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.024 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 69/2024C/-C que acuerda: "Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Gervasio frente a la Subdelegación del Gobierno de Lugo, por ser la resolución de expulsión dictada en el expediente NUM000 conforme a Derecho. Las costas de la instancia se imponen al recurrente, si bien limitando el importe a pagar a 100 euros y sin perjuicio del eventual reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita".
Solicitando, en definitiva, se dicte Sentencia por la que, en virtud de las alegaciones en el mismo contenidas, estime el recurso de apelación y revoque la resolución objeto de recurso en todos sus extremos, con imposición de costas a la Administración. Subsidiariamente, en el improbable e hipotético caso de desestimarse el presente recurso, se dictase Sentencia sin imposición de costas al recurrente.
El Sr. Abogado del Estadose opuso al recurso de apelación solicitando que desestime el recurso y confirme la sentencia impugnada.
Los hechos de interés en el presente casoson los siguientes:
1º.-El recurrente D. Gervasio de nacionalidad argelina nació el NUM001 de 1.982.
2º.-Cuando se incoó el expediente administrativo, el recurrente estaba cumpliendo condena en el centro penitenciario Monterroso, Lugo, por un delito de atentado, 8 meses de prisión, hecho cometido el 4 de junio de 2.023, cuando ya contaba con una pena suspendida, de cuatro meses de prisión, por delito de amenazas, hechos del día 18 de abril de 2.023.
3º.-Consta igualmente antecedente policial, robo con violencia o intimidación, hechos de 13 de mayo de 2.023, en el que se adoptó la medida cautelar judicial de prohibición de aproximación a la víctima, hoy juicio rápido en el juzgado del penal 6 de Almería.
4º.-La notificación de la incoación del procedimiento de expulsión tuvo lugar el 9 de octubre de 2.023 a presencia de interprete.
5º.-Tras la tramitación del expediente administrativo, la Subdelegación del Gobierno en Lugo dictó Resolución de fecha 13 de diciembre de 2.023 que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, expediente NUM000.
6º.-Esa resolución se notificó al recurrente el 2 de enero de 2.024.
7º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, recurso que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 69/2024C/-C.
8º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.024 desestimando el recurso interpuesto. La representación de D. Gervasio, interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apeladadesestimó el recurso interpuesto razonando: "...1. La privación de libertad del recurrente era previa a la incoación del expediente de expulsión y se basaba en la existencia de una condena penal firme de privación de libertad. 2. Para estos casos procede aplicar el régimen general de información de la posibilidad de solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita del procedimiento ordinario, artículo 63 bis LOEX, frente al procedimiento preferente, artículo 63 LOEX, que prevé la designación de oficio. A la incoación del procedimiento se cumplió con la previsión del artículo 243 a) RELOEX y no se trataba de un procedimiento preferente del artículo 235.2 RELOEX. 3. En cualquier caso no ha tenido lugar lesión de derecho fundamental alguno al poder acceder el recurrente a la asistencia letrada que firma la demanda inicial y que podría alegar todas las cuestiones que podrían haber sido planteadas en un eventual recurso de reposición. Tercero: Régimen general de expulsión. 1. Decir que los hechos no constan acreditados cuando se es interno en centro penitenciario en régimen de cumplimiento de condena firme es sorprendente. 2. En cuanto a los otros antecedentes, se presume la veracidad de lo consignado por funcionario público tras comprobación de los registros oficiales. 3. Al recurrente, extracomunitario, sin ningún tipo de arraigo familiar o laboral, sin conocerse cuando entró en España y contando con 32 años, se le aplica el régimen general de ponderación entre multa y expulsión,.., Un resumen final lo encontramos en la STS, Contencioso sección 5 del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1021/2024 ECLI:ES:TS:2024:1021 ) Sentencia: 287/2024 Recurso: 6629/2022 ,.., 1. La resolución administrativa se dictó en un procedimiento que respetó todas las garantías reconocida en la Ley. 2. La resolución expone los hechos en los que se fundamenta: entrada ilegal en España y la existencia de dos condenas, una en fase de cumplimiento en centro penitenciario, y otro procedimiento en el que se adoptaron medidas de protección de la víctima en sede judicial. 3. Se reseña que el recurrente carece de documentación y se ignora cuándo y en qué circunstancias entró en territorio nacional. 4. No consta en el expediente, ni se alega en la demanda, ningún tipo de arraigo familiar o laboral en España. 5. La demanda ha de ser, por lo tanto, desestimada...,".
SEGUNDO. - Alegaciones de las partes y análisis del recurso de apelación.
En el Recurso de Apelaciónse refiere: "..., En primer lugar, la sanción de expulsión se acordó por la Subdelegación del Gobierno en Lugo al considerar infringido el apartado a) del art. 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social por entender que ha "quedado probada su carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia o residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa". En segundo lugar, y en sentido estricto de defensa, esta parte entiende que existe desproporción al imponerse la sanción de expulsión, al no existir elementos de agravación de la conducta del interesado suficientes que justifiquen la misma; no cabe apreciar como elemento negativo o de agravación la falta de arraigo, la falta de arraigo viene siendo considerada como un elemento ajeno a la conducta ilícita del art. 53.1.a LOEX, sino más bien como una consecuencia propia de dicha situación contraria a derecho y, por tanto, inserta en la propia definición de la sanción, por tanto, la falta de autorización es precisamente el objeto de la infracción y la no petición de ninguna autorización no puede constituir ningún elemento agravatorio, sino que forma parte de la propia infracción o se entiende comprendido en la misma. Tampoco resulta posible sustituir, de conformidad con jurisprudencia, la sanción de expulsión que le fue impuesta con una multa, pues dicha labor compete a la administración tal y como expresan las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2.023 . Se cita la Sentencia Nº1247/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2022 , en cuanto a que la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo . Por último, en el sentido de la desproporción que implica la sanción de expulsión, la propia Administración reconoce que el TJUE, en Sentencia de 8 de octubre de 2020, en aplicación del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción por la infracción del apartado a) del artículo 53.1 de la LOEX, entiende que la regla general ha de ser la imposición de la multa y la expulsión como algo excepcional,.., En el recurso interpuesto se planteaba la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en cuanto que en ella se citaban de forma genérica los antecedentes policiales de mi mandante como una circunstancia agravante que justificaban la proporcionalidad de la expulsión, sin haberse comprobado el resultado final de los mismos, siendo resuelto ello "tácita" y forma desestimatoria por la Sentencia de instancia, con la simple y poco garantista afirmación de que se presume la veracidad de lo consignado por funcionario público tras comprobación de los registros oficiales. Pues bien, en el expediente se hace mención a 4 antecedentes policiales, citados de forma relativamente genérica, de los que no sabemos, cuál fue su resultado final..., no consta que se haya instado la autorización indicada en el apartado a) del artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social,.., no haber requerido la autoridad judicial de conformidad al artículo 57.7 LOEX implicaría haber prescindido de forma total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y, en consecuencia acarrearía la nulidad de pleno derecho del acto administrativo ahora impugnado, conforme a lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Por ello, se interesa la revocación de la Sentencia, se dicte otra por la que se acuerde estimar el presente motivo, y se declare la nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado..., Se impongan las costas a la Administración de conformidad con el art. 139.1 LJCA . Se interesa la estimación del recurso contencioso-administrativo presentado por lo que, en ese caso, procede también revocar el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia en el sentido de no imponerlas a esta parte...,".
El Sr. Abogado del Estadose opuso al recurso de apelación interpuesto alegando: "La primera alegación del recurrente, de carácter formal, se refiere a la infracción el artículo 57.7.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en cuanto que no constaba autorizada la expulsión. Sin embargo, olvida el recurrente que tal requisito, exigible en los supuestos de imputado en un procedimiento judicial por delito para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años, lo es para la ejecución de la expulsión, y no para su imposición. Como indica el auto de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), núm. 1073/2022, de 30 diciembre , JUR 2023\42557..., Es decir, el precepto se refiere a la materialización o ejecución de la expulsión, una vez acordada, y no exige la autorización con carácter previo a su acuerdo en vía administrativa,.., La segunda alegación, ya de carácter material, se refiere a la concreta motivación y proporcionalidad de la resolución, que esta parte considera correcta, pues el recurrente se encontraba ilegalmente en España, sin regularizar su situación, y constando expresamente las circunstancias negativas que justifican la expulsión: la implicación en hechos delictivos, concurriendo incluso condenas penales, y la falta de arraigo familiar y laboral,.., En el presente caso constan cuatro detenciones (amenazas, robo con violencia, resistencia y atentado), así como dos condenas penales, por atentado y amenazas. Y se verifica expresamente la existencia de los antecedentes y reseñas policiales, documentando su situación actual, constando perfectamente identificadas y relacionadas, con referencia al atestado y a las diligencias previas abiertas en el Juzgado de Instrucción. Es decir, no sólo se destacan las reseñas relativas a las detenciones policiales del recurrente, sino que se ha verificado que tales actuaciones policiales se han visto confirmadas por actuaciones judiciales, cumpliendo la doctrina del Alto Tribunal y del Tribunal Superior. Y, como indica la sentencia impugnada, en el presente caso no sólo concurren reseñas policiales, sino estrictos antecedentes penales, pues el recurrente se encontraba cumpliendo condena".
Para resolver la cuestión planteada,debe precisarse, en primer lugar, que la resolución administrativa recurrida, acuerda la expulsión del recurrente, ahora apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 1 a ) y Artículo 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El Artículo 63 bisdispone: "..., 2. La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución. El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales"
El Artículo 53: "1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Las alegaciones de la parte apelantese centran fundamentalmente en la existencia de nulidad en la resolución recurrida. Sobre estas alegaciones deben exponerse las siguientes consideraciones.
En primer lugar,debe recodarse que la autorización a que se refiere la parte recurrente, la del Artículo 57.7 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,es necesaria cuando se vaya a ejecutar la expulsión, pero, en este caso, la resolución acuerda la expulsión del recurrente y le concede un plazo para salir voluntariamente del territorio nacional.
En segundo lugar,respecto a las alegaciones que la parte apelante denomina "genéricas" respecto a la situación penal y detenciones policiales del recurrente, debe señalarse que, la resolución administrativa recurrida, está debidamente motivada, y no contiene alegaciones genéricas.
Se expresa en dicha resolución claramente tanto la situación penal como las detenciones, constando que uno de los procedimientos penales sigue tramitándose.
En tercer lugar,debe recordarse que la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2.022 (asunto 409/2020),dictada en respuesta a cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2.020, refiere que: ",..,,para obtener un decisión interpretativa de los artículos 4, apartado 3 , 6, apartados 1 y 5 , y 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular(DO 2008, L 348, p. 98). Esa Sentencia establece: ",..,Habida cuenta de todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva,..".
De conformidad con la última Jurisprudencia en la materia,deben analizarse las circunstancias del apelante. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha realizado una enumeración de las circunstancias que son consideradas como circunstancias agravantes.
En este sentido, esta Sala en Sentencias anteriores, entre ellas la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 162/2.022 ,ha referido expresamente: "...,Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la incidencia de la sentencia de 8 de octubre de 2.020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la normativa española, llevando a cabo una interpretación conforme con la normativa comunitaria, y en la sentencia de 17 de marzo de 2.021 (recurso de casación 2870/2.020), en coincidencia con lo razonado hasta aquí, ha llegado a la conclusión de que puede acudirse a las circunstancias agravantes que había enunciado la jurisprudencia precedente del propio Tribunal Supremo para verificar si, por concurrir alguna de ellas junto a la permanencia irregular, procede la expulsión, añadiendo que lo que no cabe es acudir a la sanción de multa alternativa si se anula la expulsión, porque ello es incompatible con la Directiva comunitaria. Se pronuncia en el mismo sentido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.021 (recurso número 1739/2020 ). El cambio de escenario que se ha producido con la sentencia de 8/10/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea justifica que hayamos de analizar los casos que había recogido la jurisprudencia anterior a fin de comprobar si concurre en este litigio alguno de los que justificaban la expulsión al apreciarse junto a la permanencia irregular,.., De ahí se deriva: 1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto,.., En concreto, nuestro más Alto Tribunal ha concretado las siguientes circunstancias negativas como justificativas de la sanción de expulsión: A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 ). B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente. C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 ); D) Constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); E) Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 rec. 2448/2004 ); F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2.007 ) ...,".
En definitiva,de conformidad con la Jurisprudencia referida, para que pueda acordarse la expulsión del territorio nacional, debe existir, además de la estancia irregular, alguna circunstancia negativa, habiendo señalado el Tribunal Supremo cuáles son esas circunstancias, enumeración que no constituye "numerus clausus", como ha señalado también el alto Tribunal. En el presente caso constan claramente esas circunstancias agravantes, que son el hecho de que el recurrente está indocumentado, que no ha realizado ningún trámite para tratar de regularizar su situación, que carece de arraigo social, familiar y laboral, y que se encuentra cumpliendo condena en el Centro penitenciario de Monterroso, Lugo, pena de prisión de 8 meses por la comisión de un delito de atentado, proveniente del Juzgado Penal Nº 4 de Almería. Consta además que fue detenido en varias ocasiones, y que le constan dos condenas, la que está cumpliendo y otra por un delito de amenaza no condicional de un mal que constituya delito,con pena de prisión de 4 meses, pena que fue suspendida, del Juzgado Penal Nº 2 de Almería.
Asimismo, le consta al recurrente una investigación por el Juzgado de lo Penal N º 6 de Almería por el delito de robo con violencia o intimidación.
En definitiva, en el presente caso constan circunstancias agravantes que determinan la procedencia de la expulsión acordada en el procedimiento administrativo, confirmada por la Sentencia apelada. Esas circunstancias son la falta de acreditación de la fecha de entrada del recurrente en territorio español, la falta de arraigo social, laboral y familiar, y su situación de estancia en prisión cumpliendo condena.
No se produce en el presente caso ninguna vulneración de derechos, como pretende la parte apelante, toda vez que constan claramente en el presente caso la existencia de circunstancias negativas, al margen de la mera estancia irregular, circunstancias anteriormente expuestas. La resolución administrativa está debidamente motivada y expone todas esas circunstancias y no incurre en causa de nulidad.
Por todo lo expuesto, considerando que la Sentencia apelada contiene unos razonamientos jurídicos que son conformes con la normativa y la Jurisprudencia de aplicación al caso, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no apreciarse la concurrencia en este caso de dudas de hecho ni de derecho, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la administración apelada.
