Sentencia Contencioso-Administrativo 104/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7198/2024 de 13 de marzo del 2025

II.1.- Objeto del recurso de apelación.

En Sentencia nº 99/2024, de 03.06.2024, dictada en sus autos de PO nº 99/2023, el Magistrado titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense estima el recurso formulado por los Sres Everardo y Aida, en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, contra la desestimación presunta, por silencio, por parte del Servizo Galego de Saúde de su reclamación de 24.03.22 en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria con motivo de una dolencia padecida por el menor que se consulta en atención primaria el 11.12.2021.

La reclamación originaria, que no obtuvo respuesta ante el SERGAS en la vía administrativa, describía esa deficiente asistencia sanitaria en términos que pasan a la sentencia (FJ 1º, según párrafo), a saber: "atención médica defectuosa brindada a su hijo menor, Felicisimo, el 11 de diciembre3 de 2021, en urgencias del Hospital Público de DIRECCION000 ( DIRECCION000). Felicisimo consultó por dolor y tumefacción en el testículo, pero taras una exploración física y análisis, fue dado de alta con un diagnóstico erróneo de DIRECCION002. Sin embargo, dadas las evidencias clínicas, se debió realizar un eco-Doppler y consultar con urología ante la sospecha de una DIRECCION003, lo que no se hizo, resultando en el alta con un diagnóstico incorrecto. Aunque se corrigió el diagnóstico más tarde, el tiempo transcurrido impidió salvar el testículo."

La resolución apelada recoge, en el tercer párrafo de su FJ 1º, los hitos de mayor trascendencia contenidos en el Historial clínico del paciente. En sus FFJJ 2º y 3º resume la doctrina jurisprudencial interpretadora de los requisitos que han de concurrir para que proceda la responsabilidad patrimonial de la administración (FJ2º) y, más específicamente, la asociada a esa responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario (FJ 3º); en el FJ 4º, describe el "historial médico" de que ha dispuesto en su valoración de la prueba documental y en el FJ 5º responde a la "infracción de la lex artis"que se dice sucedida en la reclamación concluyendo lo que sigue:

"...no es hasta que el menor acude nuevamente 20 horas después de la primera visita a Urgencias, cuando sí es evaluado de una forma más metódica y, a partir de aquí, toda la actuación llevada a cabo es correcta. Es ya visto y valorado físicamente por el pediatra de guardia y se solicita una ECO-Doppler. Tras el resultado de la ecografía, al paciente se le diagnostica DIRECCION003 y se solicita su traslado al DIRECCION004 de Ourense para valoración de un posible servicio quirúrgico urgente."

Y añade:

"Dada la situación en que llegó al DIRECCION004 de Ourense, y previa valoración por el Servicio de pediatría, se valora por Urología, acordándose seguidamente la intervención quirúrgica consistente en DIRECCION002.

Es evidente que la actuación del Servicio de urgencias, por las razones expuestas, no fue la correcta.

Nos encontramos ante un caso, dolor testicular, que no es frecuente en dicho servicio. El jefe del mismo ha declarado que suele darse 4 o 5 veces al año y en el que el riesgo de DIRECCION003 en pacientes de corta edad es elevado, a lo que debe unirse que el diagnóstico temprano es esencial, dada la rápida evolución de la DIRECCION003...."

Después de referir el contenido del informe pericial de parte (de la parte actora) aportado al asunto (donde se distinguen los síntomas que se pueden presentar en el caso de dolor testicular y la forma adecuada de hacer un diagnóstico), según el cual "el manejo de este síndrome se basa en una rápida anamnesis y exploración física para realizar un diagnóstico diferencial preciso, ya que la viabilidad del testículo puede estar en juego...",y de advertir que en un 95% de los casos, el origen de este DIRECCION001) puede ser la DIRECCION003 del cordón espermático, la orquiepidimitisaguda o la DIRECCION003 de los apéndices testiculares, la sentencia concluye, de nuevo en su FJ 5º:

"P or tanto, es fundamental realizar una buena historia clínica y una exploración física minuciosa, que incluya la inspección y palpación del abdomen, los testículos, el escroto y la región inguinal. Es crucial determinar cuándo es necesario un tratamiento médico conservador o una intervención quirúrgica inmediata, ya que la viabilidad del testículo puede verse comprometida si la causa del síndrome no se resuelve en un plazo de 24 horas."

Para terminar declarando:

"E n el presente caso, es evidente que no se hizo una exploración física adecuada, ni se practicó una ecografía, lo cual hubiera revelado claramente el diagnóstico de DIRECCION003. No estamos ante dolores que puedan tener una multiplicidad de causas, generalmente inocuas, y que se presentan de modo habitual en un servicio de Urgencias, sino ante unos síntomas por los que raramente se acude a dicho servicio, en el que, por la edad del paciente, la existencia de una DIRECCION003 era muy probable y en el que un rápido y adecuado diagnóstico podría salvar el órgano.

En este caso no sólo no se hizo un estudio adecuado del paciente con las pruebas correspondientes, sino que, sin revelar signos compatibles con una oerquitis y con una infección, se le prescribieron analgésicos y antibióticos.

Esta actuación tuvo como consecuencia que se perdiera un tiempo precioso a la hora de actuar quirúrgicamente, provocando que cuando ya se intervino no se pudiera hacer nada para salvar el teste.

No se aprecia, por otra parte, que el resultado hubiese sido el mismo, como afirma la Administración por el hecho de que el paciente manifestase que llevaba dos o tres días con molestias.

El perito de los recurrentes es claro en este aspecto al manifestar que una DIRECCION003 avanzada habría impedido al menor practicar deporte con normalidad, como hizo ese día unas horas antes, así como que es habitual que la DIRECCION003 se manifieste de noche durante las horas de sueño o tras un esfuerzo físico, lo que parece que fue lo que sucedió en este caso.

Ademá s, las muestras patológicas tras la intervención quirúrgica hubieran revelado una extensión mayor de la necrosis y una disminución considerable del tamaño testicular, y no fue así.

En definitiva, y a modo de resumen, tenemos a un paciente que inicia sus síntomas de DIRECCION003 ese día, probablemente tras la práctica de una actividad deportiva intensa, que acude al Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000 y que es diagnosticado erróneamente no sólo por falta de práctica de la ecografía, sino también por falta de una adecuada exploración física [...]"

La sentencia calcula el importe de las indemnizaciones a reconocer, después de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, atendiendo a lo que reclama la demanda, de acuerdo con la edad del paciente y el resto de circunstancias concurrentes, con alguna matización; fija el importe por "perjuicio personal básico", por la pérdida de un testículo (con 24 puntos en un rango de 20-25 según la Tabla del Baremo de indemnizaciones para accidentes de tráfico) en 38,717,08 €; la cantidad de 15.823,08 € por un perjuicio estético (de las secuelas) que califica en grado de moderado (afectará a las relaciones -personales del paciente) con 13 grados en un rango 7-13 (el máximo); 2.465,10 € como indemnización por lesiones temporales (45 días a razón de 54,78 € día) y 2.000 euros por daños morales para cada uno de los padres del menor. No atiende, la sentencia, a la petición que también contenía la demanda relativa a una indemnización por importe de 800 euros por cada intervención quirúrgica al entender que la cirugía hubiera sido necesaria ("imprescindible en cualquier caso") o al tiempo de recuperación, que, según expone, "hubiera sido, seguramente, muy similar en uno y otro caso".

II.2.- Motivos de la apelación.

En su recurso de apelación frente a la Sentencia la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación del SERGAS ( art. 551.3. LOPJ) , protesta que ha habido un error en la valoración de la prueba atendiendo al relato de los hechos deducible del Historial clínico y el resto de la documental obrante en el expediente pues el día 11.12.2021 a las 00.50 h el menor acude a Urgencias del Hospital Público de DIRECCION000 por dolor y tumefacción de su testículo derecho, se le realiza analítica de sangre y orina, sin evidencia de anomalías e interconsulta con pediatría de guardia, que aconseja tratamiento con el que se le da de alta de urgencias por " DIRECCION002" pautándole tratamiento antibiótico y antinflamatorio y control por su pediatra para el día 13.12.2021; siendo a las 20.05 h del mismo día 11.12.2021 cuando regresa a Urgencias (al mismo Hospital) por dolor intenso, tras lo que se avisa de nuevo al pediatra de turno "para evaluación y proceso DIRECCION001" y se le realiza ecografía escrotal con cuyo resultado es derivado al DIRECCION004 de Ourense donde, después de ser evaluado por el Servicio de Pediatría, y previo consentimiento de su tutor, con el diagnóstico de DIRECCION003 evolucionada, es intervenido a las 00,45 h del día 12.12.2021, practicándole una orquiectomía.

Niega la Letrada de la Administración que la primera asistencia al menor en Urgencias (hacia las 00,50h del día 11.12.2021), que es la que critica y declara incorrecta la sentencia, hubiera tenido lugar vulnerando la "lex artis ad hoc".

Señala que según se observaría en los informes emitidos en el expediente, especialmente el del Xefe da Unidade de Urxenciasdo Hospital Público de DIRECCION000 de 18.04.2022 (Dr Ovidio, también el del Servicio de Uroloxía de 08.04.2022, Dr Celso) la remisión al Hospital, que también se hizo, no tiene por qué tener lugar hasta que se presente un cuadro de dolor brusco e intenso,cosa que no presentaba el paciente en la primera asistencia (según el historial clínico, "desde hace dos días presenta tumefacción de testículo D y leve dolor...", lo que anuda la administración a una sospecha más lógica de otra dolencia, asociada a la infección que se le diagnostica y trata con motivo de la primera asistencia en Urgencias).

De manera que, a su entender, y atendiendo al contenido de esos informes, resultaría que se procedió de acuerdo con el único protocolo posible y ajustado a la evidencia científica: ante la sospecha diagnóstica de DIRECCION003 -después de realizada la ECODOPPLER-se realiza orquiectomía iterativa por la evidencia de no recuperabilidad del testículo afecto de necrosis avascular.Sin que esa sospecha se hubiera evidenciado con motivo de la primera asistencia a urgencias a las 00.50 h del 11.12.2021 (sólo en la segunda).

Relata la Letrada de la Xunta, a continuación, que también de las diversas declaraciones de los testigos peritos que se oyen durante la celebración de la vista oral (los facultativos informantes Dres Ovidio y Celso) se deduce esa conclusión: la de que la actuación fue la correcta, la más ajustada a la lex artis ad hoc.De manera que, siguiendo su razonamiento, no habría daño antijurídico.

Alude, a continuación, a la llamada "doctrina de la prohibición del regreso"que se aplica para estos supuestos, y que prohíbe atender a acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico a la hora de calibrar una infracción de la lex artis.Sostiene que se habría forzado esa prohibición al concluir la sentencia que había habido una "insuficiencia de pruebas diagnósticas"o un error o retraso en el diagnóstico, inadecuación de tratamiento, pero atendiendo en exclusiva a un curso posterior desgraciado seguido por el paciente, en términos ajenos a la situación de diagnóstico actual de acuerdo con los síntomas del paciente en su primera visita a Urgencias.

Mantiene, también, que no cabe acudir aquí a una pérdida de oportunidad como la que estaría contemplando la sentencia que contempla la sentencia pues aún en el hipotético caso de que se exigiese un comportamiento distinto en la actuación sanitaria, tal cosa no implicaría, desgraciadamente, un desenlace distinto, según habrían manifestado durante el acto del juicio los Dres Ovidio y Celso.

Por último, y sobre la cuantía indemnizatoria que reconoce la sentencia, aduce la Administración en su recurso de apelación que debe ser "prudentemente ponderada"a juicio del Tribunal reduciendo su montante en razón a la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. (refiere, entre otras, SsTSJG de 23.03.2016 o 16.05.2018).

Insiste en que para los casos de pérdida de oportunidad, el daño es la incertidumbre en torno a la secuencia que tomarían los acontecimientos de seguirse en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación(la posibilidad de un resultado diverso) de forma que ha de cuantificarse como "daño moral"(por pérdida de la oportunidad terapéutica).

En consonancia con su argumentación, en su apelación la Xunta solicita la revocación de la sentencia con desestimación del recurso; o, en forma subsidiaria, que se reduzca la cuantía indemnizatoria.

II.3.- Oposición a la apelación.

En su escrito de oposición el Letrado de la parte apelada (recurrente) niega que el recurso de contrario contra la sentencia contenga una verdadera crítica de la misma; lo que sostiene que debería merecer la respuesta ofrecida para estos casos, entre otras en Sentencias de esta misma Sala como la de 08.02.2023 ( STSJG nº 65/2023, rec apelación 4324/2022).

También recuerda que la carga de probar que se ha aplicado correctamente la lex artis ad hocen casos como el de litis le corresponde a la Administración (aquí cita otra STSJG, la nº 700/2023 de 04.10.2023).

A continuación recuerda que se ha acreditado la infracción de la lex artis,sin que se hubiera producido ningún error en la valoración judicial de la prueba en instancia ya que ni los testigos peritos, responsables de los diversos servicios que prestaron asistencia al paciente, fueron concordantes con la tesis de la Administración que los propuso; y en tanto las consecuencias de la omisión inicial de determinadas pruebas diagnósticas con motivo de la primera asistencia al paciente en Servicio de Urgencias, se demostró que se hubieran podido evitar -con un alto nivel de probabilidad- gracias a la declaración del perito especialista en urología, Dr. Jesús Manuel, quien explicó ante el Juez que había serias posibilidades de salvataje del testecon una atención correcta en la primera asistencia, teniendo presente el debut de los síntomas sugestivos de la DIRECCION003 sólo cuatro horas antes de recabar dicha asistencia, concluyendo que en las primeras 6-8 horas esas probabilidades se acercaban al 100%.

En su oposición a la apelación el letrado de la actora (apelada) recuerda, también, que se vienen produciendo un buen número de pronunciamientos judiciales, en idéntico tono y con el mismo resultado, en Sentencias de fecha reciente, tanto de los Juzgados como dictadas en apelación, confirmatorias de aquellas, de este mismo Tribunal, que evidenciarían unos errores de diagnósticocontinuos y repetidos para este tipo de atenciones en Urgencias en las respuestas ofrecidas por los diversos servicios sanitarios a idéntica situación que no parecen haberse corregido y que han merecido el reproche de los Tribunales por el retraso (pérdida de un tiempo precioso) en la detección de cuadros de DIRECCION003 sufridos por varones jóvenes que han desembocado en la pérdida de un teste afectado.

II.4.- Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: infracción de la "lex artis ad hoc"y doctrina de la pérdida de la oportunidad.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos";configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.

Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:

" ;Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

Las características básicas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son dos:

-en primer lugar, que es una responsabilidad directa, por tanto la Administración no responde subsidiariamente; y,

-en segundo lugar, que es objetiva, así que no requiere de culpa o dolo en la producción del daño. Surge tanto si tiene origen en una actuación ilícita como si lo tiene en una lícita (acción u omisión de la Administración) siempre que el perjudicado no tenga el deber de soportar el perjuicio.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:

" ;la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

Sobre la carga de la prueba para estos casos, corresponde a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de este tipo de reclamación, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Es dentro de esta institución, donde se enmarca la responsabilidad sanitaria para cuya declaración es exigible atender a la concurrencia de los requisitos que se han expuesto ya hasta aquí pero con matizaciones, descritas magistralmente en STS de 15.03.2018 (rec 1016/2016):

" ;(...) en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible"-entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

También en STS de 09.10.2012:

" ;(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico ( SsTS de 14.10.2002, 20.06 y 11.07.2007, así como de 25.02.2009).

Existen, para esta materia, y responsabilidad, diferentes títulos de imputación, con los que se ha ido construyendo y modulando un cuerpo jurisprudencial que distingue entre:

1)el primero y básico, que tiene que ver con la infracción de la "lex artis ad hoc" sobre la que en SsTS de 11.04.2014 o 19.05.2015, también la más reciente de 21.12.2020 (rec 803/2019), la Sala 3ª tiene indicado:

" ;este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

" ;no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

" ;... pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

2) Otro, que está asociado a la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad" que la jurisprudencia constante emplea para aquellos casos en que la prestación de una asistencia sanitaria ha sido la "debida", de manera que no se han vulnerado los principios de la lex artis ad hoc(no existiría responsabilidad "en sentido estricto") pero a causa de las circunstancias del tratamiento o de la asistencia no se ha dado oportunidad de prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado ( STS de 23.06.2023, rec 171/2021, de 22.05.2012, rec 2755/2010), con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción,que son: por un lado, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y, por otro, el grado, entidad o alcance de este último ( STS de 06.02.2018 rec 2302/2016).

Tal y como afirma la STS de 03.11.2010 (rec casación nº 440/2009) para estos casos (pérdida de la oportunidad), "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias."

O la STS de 13.10.2011 (rec casación 4895/2007), que describe esa pérdida de oportunidad asociándola a aquellos casos en que al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

Supuestos en los que, también acudiendo a la jurisprudencia, es si cabe aún más difícil la cuantificación del daño (a efectos indemnizatorios) porque no puede venir referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica.

En STS de 06.04.2015 (rec casación 1508/2013) declara la Sala 3ª que para estos supuestos hay que "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )."

En SsTS de 03.10.2010 (rec casación nº 440/2009) y 03.07.2012 (rec casación 6787/2010) se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido",sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..."atendiendo a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"

3)E, intrínsecamente relacionado con el anterior (pérdida de la oportunidad) se ha abierto paso entre la jurisprudencia, en fechas más recientes, el error o retraso en el diagnóstico inicial. Para cuya apreciación, y cuantificación a efectos indemnizatorios del daño, hay que tener presente o calibrar la "incertidumbre lógica sobre la posibilidad de haberse evitado o minorado el deficiente estado que presentaba el paciente"

Volviendo sobre algunas de las SSTS que se han citado más arriba, especialmente la de 18.07.2016, es de interés recordar lo que dicta la Sala 3ª en ella acerca de la doctrina de la pérdida de la oportunidad, pues dice que "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es, una probabilidad causal seria, no deseñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto."

En la misma línea, SSTS de 29.06.2011, 03.05.2012 o 25.05.2016, declaran que la pérdida de oportunidad "exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, de modo que no puede entrar en consideración cuando se está en presencia de una ventaja simplemente hipotética."

II.5.- Respuesta de la Sala al recurso de apelación.

El traslado de lo que se ha indicado en el FJ anterior a este caso junto con la lectura de la sentencia y revisión de la prueba que se valora en ella conducen a la desestimación del recurso de apelación formulado por la Administración con confirmación de la resolución apelada en tanto no se observa en ella un error judicial en la valoración de la prueba ni a la hora de aplicar, como título de imputación, al caso, la "infracción de la lex artis ad hoc"por no haber completado los servicios sanitarios las pruebas diagnósticas que hubieran sido de gran utilidad en la primera asistencia que recibe el menor en el Hospital Público de DIRECCION000 ( DIRECCION000) cuando acude, por primera vez ese día (11.12.2021), con lo que todo indica que era un DIRECCION001 y además no compatible con una simple infección sino, con un alto nivel de probabilidades, con una DIRECCION003 que requería de la práctica inmediata o en un margen temporal corto de una ecografía eco-Doppler.

No cabe acoger el recurso de apelación formulado contra la Sentencia no sólo porque, como indica la apelada en su oposición al recurso de adverso, en él la Administración no llega a hacer una crítica de la resolución apelada que demuestre un error en la valoración judicial de la prueba limitándose a reiterar la "tesis" acerca de lo sucedido que propugnaba en su contestación la Letrada de la Xunta de Galicia (lo que es cierto que podría haber generado una respuesta como la que contenía la STSJG nº 65/2023 de 08.02.2023 rec apelación 4324/2022 que cita el letrado de la parte actora); sino porque tampoco la Administración ha cumplido con la carga de la prueba que le competía sólo a ella: los datos obstativos a la antijuridicidad del daño. Frente a un resultado del resto de la prueba practicada y valorada personal y ponderadamente por el Magistrado autor de la sentencia, que apunta en una dirección diversa.

Insiste la Administración apelante en que se habría demostrado en el expediente, también ante el Juzgado, que la actuación de los servicios sanitarios estudiada en la Sentencia se había ajustado a la "lex artis ad hoc".A tal fin recuerda el contenido de dos informes emitidos el 08 y el 18.04.2022 por los Dres Celso (Servizo de Uroloxía) y Ovidio (Xefe da Unidade de Urxencias do Hospital Público de DIRECCION000), respectivamente, obrantes ambos en el expediente, ratificados en sede judicial con motivo de las declaraciones de sus autores, que presenció el Magistrado; del resultado de la práctica de esa prueba deduce el SERGAS que la Sentencia no ha valorado debidamente, a los efectos oportunos, el tiempo que el menor habría estado sufriendo molestias antes de acudir al Servicio de Urgencias -insiste el SERGAS en que de acuerdo con esa prueba, a su llegada a Urgencias, en la primera asistencia, a las 0,50 del 11.12.2021 el menor habría manifestado que llevaba "dos días"con esas molestias---.

Señala la Administración que en sus respectivas declaraciones en Sala, ambos facultativos habrían insistido en que lo que se pudo observar -especialmente el Dr Ovidio (H Público de DIRECCION000)-fue que las molestias habían comenzado hacía dos días ("dolor testicular, de dos días de evolución, no muy intenso, por lo que leí yo en el informe...le permitía incluso hacer algo de ejercicio, deporte...",según la declaración del Dr Ovidio ) manera que al no tener una "intensidad muy importante"el diagnóstico diferencial a realizarle al paciente "no llevaría a la DIRECCION003 sino que llevaría más a pensar en un cuadro de DIRECCION001 causado por la formación de una DIRECCION002..."

Sin embargo, del relato que tiene por probado la Sentencia, combinado con una valoración lógica y razonable del resultado de la prueba de que dispone el Magistrado que la dicta, se deduce una conclusión, que aparece suficiente y claramente motivada (razonada) en la resolución apelada, y que sirve para reconocer no ya propiamente una "pérdida de oportunidad" estrictamente sino una auténtica "infracción de lex artis ad hoc"que conduce a un error de diagnóstico con un resultado que con un alto nivel de probabilidad (cerca del 100% según el perito de la parte actora) se hubiera evitado en caso de que la actuación sanitaria hubiera sido la "correcta" con motivo de la primera asistencia al menor en el servicio de Urgencias del DIRECCION000 (a las 00.50 del día 11.12.2021).

La sentencia comienza por valorar los diversos hitos que sigue la Historia clínica del paciente (en su FJ 1º):

1.- El 11.12.2021 a las 00,50 h el paciente acude a Urgencias del DIRECCION000 (Hospital Público de DIRECCION000) por tumefacción testicular y la exploración física que se le practica revela inflamación y enrojecimientoen su testículo derecho.

La valoración se la realiza la Dra Esperanza que describe el resultado como "Escroto: testículo D (derecho) tumefacto e inflamado, enrojecimiento y levemente doloroso a la palpación".

Después de una analítica de sangre y sedimento de orina, se consulta pediatría y se le diagnostica DIRECCION002 y se le da de alta con tratamiento (analgésico y antibiótico) para tratar esa supuesta infección.

2.- A las 20.05 horas de ese mismo día regresa a Urgencias del mismo Hospital (Público de DIRECCION000) por haber visto empeorados los síntomas que presentaba a pesar del tratamiento y se le remite al pediatra de guardia.

3.- A las 21.00 h es atendido por el pediatra de guardia por dolor testicular y la exploración que se le hace muestra edema y tumefacción escrotal bilateral con sensibilidad aumentada por lo que se le practica una ecografía escrotal que sugiere DIRECCION003 avanzada (no un proceso inflamatorio)

4.- Es enviado al Complejo Hospitalario de Ourense para evaluación quirúrgica por el servicio de urología, que muestra necrosis testicular (notable edema en las capas que recubren el escroto y necrosis del testículo derecho).

5.- El 12.12.2021 se le practica orquiectomía derecha y es dado de alta el 13.12.2021.

6.- En el informe de 29.12.2021 de patología quirúrgica sobre los resultados de la analítica del tejido extirpado se confirma que se corresponde con un testículo removido debido a una DIRECCION003 avanzada.

De esa sucesión de hechos, que no se ha combatido en instancia por la administración y tampoco se ha rebatido con el resultado de prueba que hubiera podido aportar o practicarse a instancia del SERGAS ante el Juzgado (no hay que olvidar que era a la administración a la que competía demostrar que se habían practicado correctamente la asistencia sanitaria), se deduce por el Juez que:

"...se han cometido diversas irregularidades en la atención al paciente desde su primera visita a urgencias... cuando es examinado por la Dra Esperanza, la misma no realiza una adecuada exploración física dado que, como relata el perito de la actora en el acto de la vista, un simple examen físico elevando los testículos (signo de Prehn) hubiera bastado para comprobar si nos encontrábamos ante un supuesto de DIRECCION003, o no, ya que en el primer caso seguiría el dolor en caso de elevación.

Tampo co realizó una exploración testicular donde comente la existencia o no de transiluminación escrotal ni la presencia/ausencia del reflejo cremastérico que suele estar abolido en caso de DIRECCION003.

Solic itada consulta con el servicio de pediatría, no se examina por dicho servicio al menor y basándose únicamente en el resultado de las analíticas se diagnostica una DIRECCION002 y se le pautan antibióticos y analgésicos erróneamente, dada la ausencia de infección en los análisis y, en consecuencia, de resultados compatibles con dicho diagnóstico... Es sólo cuando el menor acude nuevamente 20 horas después de la primera visita a Urgencias, cuando sí es evaluado de una forma más metódica y, a partir de aquí, toda la actuación llevada a cabo es correcta. Es ya visto y valorado físicamente por el pediatra de guardia y se solicita una ECO-Doppler..."

La Sentencia concluye:

"...es evidente que no se hizo una exploración física adecuada, sin se practicó una ecografía, lo cual hubiera revelado claramente el diagnóstico de DIRECCION003. No estamos ante dolores que puedan tener una multiplicidad de causas, generalmente inocuas, y que se presentan de modo habitual en un servicio de Urgencias, sino ate unos síntomas por los que raramente se acude a dicho Servicio, en el que, por la edad del paciente, la existencia de una DIRECCION003 era muy probable y en el que un rápido y adecuado diagnóstico podría salvar el órgano."

Con base en las afirmaciones y conclusiones del informe pericial de la parte actora, la sentencia señala:

"La torsión del cordón espermático es la causa más frecuente de pérdida testicular en hombres jóvenes, presentándose con dolor testicular repentino, inflamación y otras molestias, pudiendo precederle episodios de dolor escrotal autolimitado. En la exploración física, se observa una tumefacción escrotal con elevación del testículo y aumento del dolor con su ascenso, además de la ausencia del reflejo cremastérico. El diagnóstico se confirma con pruebas complementarias como la ecografía Doppler, que muestra la ausencia de flujo sanguíneo en los vasos testiculares."

Y añade:

"No se aprecia, por otra parte, que el resultado hubiese sido el mismo, como afirma la Administración por el hecho de que el paciente manifestase que llevaba dos o tres días con molestias.

El perito de los recurrentes es claro en este aspecto al manifestar que una DIRECCION003 avanzada habría impedido al menor practicar deporte con normalidad, como hizo ese día unas horas antes, así como que es habitual que la DIRECCION003 se manifiesta de noche durante las horas de sueño o tras un esfuerzo físico, lo que parece que fue lo que sucedió en este caso.... las muestras patológicas tras la intervención quirúrgica hubieran revelado una extensión mayor de la necrosis y una disminución considerable del tamaño testicular y no fue así."

La sentencia responde a ese argumento, empleado por la administración en su contestación, y sobre el que se ha insistido en apelación que habrían sido coincidentes los dos facultativos que emitieron esos dos informes de abril de 2022 obrantes en el expediente, a los que también se oyó en Sala, según el cual el tiempo de "evolución" del dolor o las molestias (2 días) de que se quejó el menor a su llegada a Urgencias a las 00,50 h del día 11.12.2021, sería más indicativo de que lo que padecía era una infección ( DIRECCION002) de manera que la actuación de los servicios sanitarios de urgencias a esa hora habría sido la correcta (después de una exploración física, de pedir orientación al servicio de pediatría de urgencias, de una analítica y una prueba de sedimentación, se le prescribieron analgésicos y antibióticos para tratar una infección) y lo hace después de valorar la prueba pericial aportada por la recurrente, en tono razonable y atinado al caso. Indicando que si no se le diagnostica o, mejor dicho, si se le diagnostica erróneamente, tal cosa sucede "por falta de práctica de la ecografía"pero también de "una adecuada exploración física"añadiendo que todo ello "se agrava por el hecho de que, por la edad del paciente, era muy probable que se tratase de una DIRECCION003."

El parecer mostrado en Sala y en sus respectivos informes por los dos facultativos médicos a los que alude el SERGAS en su apelación según el cual ese "tiempo de evolución" de las molestias que padecía el paciente a su llegada, la primera vez, a Urgencias, revelaría que habían sido suficientes las pruebas diagnósticas que se le practicaron porque no permitiría presuponer que estaba sufriendo una DIRECCION003 (en caso contrario no habría podido practicar deporte pocas horas antes), se ve rebatido, en el ánimo del Juzgador al valorar el resultado de la prueba, con la práctica de la pericial de parte, cuyas conclusiones el Magistrado hace suyas en la sentencia después de su interpretación según las reglas de la sana crítica y de su práctica respetando el principio de inmediación, de la que se deduce que "una DIRECCION003 avanzada habría impedido al menor practicar deporte con normalidad, como hizo ese día unas horas antes, así como que es habitual que la DIRECCION003 se manifiesta de noche durante las horas de sueño o tras un esfuerzo físico, lo que parece que fue lo que sucedió en este caso".

Añadiendo, como se ha visto más arriba, que "las muestras patológicas tras la intervención quirúrgica hubieran revelado una extensión mayor de la necrosis y una disminución considerable del tamaño testicular y no fue así"de manera que la tesis defendida por el SERGAS acerca de la falta de signos (en los síntomas descritos por el paciente a su llegada a Urgencias) que hicieran suponer una DIRECCION003 que iba avanzando, que llevaría a considerar suficientes las pruebas diagnósticas que se le hicieron con motivo de esa primera asistencia sanitaria en Urgencias porque la sospecha tenía que ser la de una infección, la termina desechando la sentencia, con absoluta claridad y después de una revisión de todos los datos obrantes en el expediente y la documental del procedimiento.

También atendiendo a las manifestaciones del perito de la parte actora, el Dr. Jesús Manuel, Perito Judicial especialista en urología, autor del informe pericial presentado con la demanda, que entre otras cosas describe la incidencia de la torsión del cordón espermático en varones menores de 25 años con una proporción numérica de 1 entre 4.000 añadiendo que es la causa más frecuente de pérdida testicular en el varón joven (principalmente en sus primeros meses de vida así como en la edad púber/postpúber, entre 12 y 18 años), debido al aumento de tamaño de los testículos en estas edades. También señala que su cuadro clínico se "caracteriza por la presencia de un dolor testicular de comienzo súbito, aunque a veces es gradual, frecuentemente ocasionado por algún factor desencadenante, como un pequeño traumatismo, el esfuerzo físico, las relaciones sexuales o el estado de excitación prolongado, generalmente irradiado a la región hipogástrica o inguinal, junto con una tumefacción escrotal, que a veces se acompaña de náuseas y vómitos"

El informe pericial del Dr Jesús Manuel, incorporado a la demanda, hace también un recorrido por los hechos más relevantes del caso (uno de sus apartados se titula "Cronología") para terminar indicando que hubo "mala praxis" repartida en las siguientes acciones:

- "ante la descripción de la exploración física donde no se realizó la transiluminación escrotal ni se realizó una exploración física correcta evaluando el signo típico que hay que valorar en todo paciente con escroto agudo, el Signo de Prehn: Al elevar el testículo, no mejora el dolor en la torsión, y sí en la epididimitis), no se podía asegurar el diagnóstico de la causa del escroto agudo del paciente, por lo que se debería haber solicitado una prueba diagnóstica (ECO-doppler) que hubiera diagnosticado al paciente como una probabilidad cercana al 100% de DIRECCION003" ;

- también hubo "mala praxis" al solicitar valoración de Pediatría sin que un facultativo especialista llegara a acudir a valorar físicamente al paciente y pautar un tratamiento sin explorarlo ni realizarle una anamnesis presencial; así como,

- al "emitir un diagnóstico erróneo de DIRECCION002 sin que aparecieran signos en la analítica de orina compatibles con dicho diagnóstico y sin presentar el paciente síntomas miccionales compatibles como bien deja reflejado la Dra Esperanza en su informe" cuando dice "no cuadro general."

- la pericial de parte añade, también como mala praxis, la falta de indicación al paciente, en su primera asistencia en urgencias, de "qué signos de mala evolución podría presentar y cómo actuar en ese caso teniendo en cuenta que una mala evolución de un escroto agudo debe reevaluarse y/o intervenirse en las primeras 24 h de aparición del dolor. Sin embargo, se recomienda acudir a su Pediatra pasadas 48h de su valoración donde "la viabilidad del testículo sería nula."

Durante su declaración en Sala el perito de parte, Dr Jesús Manuel, fue contundente a la hora de insistir en su descripción de las diversas acciones (incompletas e incorrectas) que habrían derivado en un error de diagnóstico, con motivo de esa primera asistencia sanitaria, haciendo especial hincapié en que además se pautó un tratamiento incorrecto (para una infección) cuando los resultados de la analítica que se le hizo al paciente en ese momento ni siquiera incorporaría datos que demostraran una probabilidad de estar padeciendo esa infección (urológica).

Declaró que la segunda asistencia en Urgencias había sido correcta, más completa, y ajustada a los síntomas porque no sólo se hizo exploración física sino que además se apoyó, para el diagnóstico, en pruebas de imagen. Dijo que ante la sospecha de torsión "hay que pedir la Eco"(en relación a la Eco-doppler)porque la vuelta del cordón que estrangule completamente la arteria y haga que la sangre no llegue al testículo hace que ese testículo termine siendo inviable, irrecuperable a las pocas horas (fijó un margen de unas 24 h desde el momento en que se produce la torsión propiamente dicha).

También aclaró el Dr Jesús Manuel, en respuesta a las preguntas del letrado de la parte actora durante la celebración de la vista oral, que, al contrario de la tesis que se ha defendido por la administración en sustento de su defensa de una buena praxis por sospecha de infección, ese dato que aparece en el informe de asistencia sanitaria en Urgencias a las 00.50 h del día 11.12.2021 en el DIRECCION000 según el cual el paciente presentaba molestias desde hacía 2 días, en realidad habría servido, al perito de parte, junto con la certificación que emitió el entrenador del menor según la cual poco tiempo antes de esa primera asistencia había estado practicando deporte, para confirmar su parecer de que tenía que haberse producido la " DIRECCION003" con la que sin duda acudió al servicio de urgencias a esa hora de ese día durante la noche; de lo contrario, difícilmente podría haber completado con normalidad su entrenamiento pocas horas antes.

En palabras literales del perito Dr Jesús Manuel, "cuando uno sufre DIRECCION003 avanzada, no se puede hacer práctica deportiva" de manera que "cuando va al PAC y en la exploración si se lee se dice que <>en realidad lo que se confirmaría sería precisamente que la torsión no estaba aún avanzada a esa hora hasta el punto de provocar la irreversible pérdida del testículo." Declaró el Dr Jesús Manuel en su intervención ante el Juzgado que "la DIRECCION003 se suele ver o en bebés (muy pequeños) o en adolescentes, y en dos momentos muy concretos, puede ser muy característico el (dolor) de madrugada que despierta al paciente (a causa del relax del cuerpo durante el suelo, el testículo tiene más amplitud, se gira y duele) pero la otra forma de presentación es después de hacer un esfuerzo físico".

Aclaró el perito en esa intervención que precisamente él, como profesional, cuando "recibió anotación del entrenador según la cual el menor había hecho un entrenamiento normal(pocas horas antes de la primera asistencia a urgencias) y en vista de que había referido molestias desde días previos",se le plantearon varias dudas: que los dolores de antes del entrenamiento pudieran ser debidos a un proceso infeccioso (sin embargo no confirmado con motivo de los resultados de las pruebas analíticas que se le hicieron en primera asistencia en urgencias) o que hubiera padecido torsiones incompletas (de menos de 360º) en esas fechas previas, en cuyo caso la arteria deja pasar parte del flujo y el testículo "no se muere",y después del ejercicio físico, se terminara "torsionando completamente".

Dijo textualmente el Dr Jesús Manuel que esas circunstancias (práctica deportiva poco tiempo antes de experimentar ya un dolor agudo, al leve roce, y manifestación del dolor durante la noche) habían sido la "parte de certeza que le había hecho aceptar el caso"en tanto "era alta la probabilidad de que la torsión hubiera tenido lugar ya después del esfuerzo físico"sin perjuicio de que el mismo órgano hubiera podido experimentar torsiones incompletas (de menor graduación) en fechas inmediatamente anteriores. Lo que se habría confirmado prácticamente en todo gracias a los resultados de la analítica patológica del tejido extraído tras la cirugía, de conformidad con los cuales a su entender la torsión no podía ser de larga evolución, ya que esos resultados (en el informe de patología) no hacían referencia a una necrosis extendida -que afectara a una importante parte del tejido--.

En definitiva, y tal y como además ha sucedido ya ante esta misma Sección para casos similares, en asuntos sobre responsabilidad patrimonial sanitaria por una defectuosa asistencia en Urgencias al mismo cuadro, como los estudiados en SsTSJG nº 94/2024, de 05.04.2024 ( AP nº 7037/2024) y nº 478/2024, de 20.12.2024 ( AP nº 7055/2024), confirmatorias ambas en vía de apelación de sendas SsJJCCAA nº 1 de Pontevedra y nº 2 de Vigo, del conjunto de la prueba practicada en instancia, valorada correctamente por el Juez "a quo" al tener a la vista la historia clínica y todos los informes facultativos realizados, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, se habría deducido que "el menor(también lo eran, concretamente adolescentes en ambos casos los pacientes afectados en esos otros dos asuntos) presentaba en el momento en que acudió al servicio de urgencias ... un DIRECCION001 que no era compatible con una mera infección, como así se diagnosticó, sino con una DIRECCION003 que requería la práctica inmediata de una ecografía eco-Doppler que permitiera visibilizar o verificar si el flujo sanguíneo del testículo era o no normal;... en el caso de que el flujo sanguíneo testicular fuera reducido o inexistente, se produce la torsión por rotación del cordón espermático, en cuyo caso la intervención quirúrgica debe ser inmediata, como así se hizo el día... que no fue cuando acudieron por primera vez a los servicios sanitarios los padres con el paciente ... lo que impidió la recuperación del testículo." [ STSJG de 05.04.2024 arriba citada, AP nº 7037/2024, Pte: Sr Fernández López, ROJ: STSJ GAL 2445/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:2445].

En esos otros dos supuestos de los que ha conocido esta misma Sección de la Sala de lo contencioso administrativo de este TSJ gallego, el cuadro a llegada a Urgencias (por primera vez) era muy similar y el caso también: varón adolescente, que, según se describe en la segunda sentencia, de 20.12.2024, acude "por súbito e intenso dolor abdominal y testicular"y es atendido a esa hora y dado de alta con un diagnóstico de DIRECCION002 (infección) pautándosele tratamiento antibiótico y analgésico, hasta que regresa de nuevo a urgencias (sea en la misma fecha pasadas unas horas o varios días, según el caso) "por persistencia en dolor testicular, indicando urología una ecografía Doppler que muestra isquemia DIRECCION003 del cordón espermático, siendo intervenido de urgencia realizándose una orquiectomía ..."

En la segunda de ambas Sentencias de esta misma Sección, arriba citada, tuvo oportunidad la Sala de conocer el parecer mostrado por un Jefe del Servicio de Urología del HUAC para una situación idéntica ( DIRECCION001 en paciente púber), quien en su informe -en la vía administrativa allí-habría mostrado como conclusión la que recoge el FJ 5º de la Sentencia de diciembre de 2024 del Tribunal: "informando el Jefe de Servicio de Urología del HUAC que cualquier situación de DIRECCION001 en un paciente púber es una DIRECCION003 de testículo hasta que no se demuestre lo contrario y la única forma de sospecharlo es el estudio ecográfico y la única forma de demostrarlo es la exploración quirúrgica" ( STSJG de 20.12.2024, AP nº 7055/2024, Pte. Sr Cambón García, ROJ: STSJ GAL 9035/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:9035)

Hablamos de diversas asistencias sanitarias (iniciadas en Urgencias) prestadas en servicios pertenecientes a diversas áreas (aquí la de Ourense, en las otras dos, la de Pontevedra/ DIRECCION005 y la de DIRECCION006), todos ellos pertenecientes al SERGAS, que se habrían saldado con idéntico resultado ante la falta de práctica de idénticas pruebas diagnósticas para un cuadro sobre el que constaría a esta Sección, y a la Sala, que facultativos pertenecientes al mismo Servicio tienen informado que hay que "sospechar", siempre, de una DIRECCION003 ( DIRECCION001 en paciente púber).

Hay que añadir, para este caso, lo que también refiere la sentencia apelada: en vía administrativa constan tanto la propuesta estimatoria de la reclamación (emitida por la instructora del expediente, la inspectora médica que lo informa) como informe favorable del Consello Consultivo de Galicia a una estimación parcial, que el SERGAS desoye al dejar sin respuesta la reclamación condicionando con ello que el expediente desemboque en una resolución desestimatoria (presunta) de la reclamación.

Por lo que se refiere al importe indemnizatorio que reconoce la sentencia apelada, cuya reducción se solicitaba como pretensión subsidiaria a la de revocación de la sentencia con desestimación del recurso en el escrito interponiendo recurso de apelación de la letrada de la Administración, hay que decir que el motivo en que la apelación sustentaba esa pretensión subsidiaria tenía que ver con el "título de imputación" de responsabilidad patrimonial sanitaria que se había tenido en cuenta, a entender de la Administración, a la hora de dictar la sentencia estimatoria.

Señalaba la apelante en su escrito de interposición de recurso que en los supuestos de pérdida de oportunidadel daño es la incertidumbre en torno a la secuencia que tomarían los hechos de seguirse en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, es decir, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes sucedieran de otra manera. De manera que lo que se indemnizaría, en tales casos (la Administración cita SsTS de 24.04.2018, o de este TSJG de 16.05.2018), sería "un daño moral consistente en la pérdida de la oportunidad terapéutica."

No es posible, tampoco, acoger esa pretensión subsidiaria que contiene el recurso de apelación del SERGAS contra la Sentencia de instancia desde el momento en que el Juez, en sus razonamientos, declara la responsabilidad patrimonial de la administración en el entendido de que ha tenido lugar una "infracción de la lex artis ad hoc",porque ante un DIRECCION001 en un adolescente que necesariamente -por lo que hemos visto-aconsejaría una sospecha de DIRECCION003, tanto la exploración física del paciente en urgencias como el resto de actuaciones (en esa primera asistencia) fueron incorrectas ("mala praxis"),e incompletas con un resultado, evidente, de "error de diagnóstico".

Pero aún en el entendido de que se hubiera concedido el importe indemnizatorio a que condena la Sentencia con base en una simple"pérdida de oportunidad" por "error de diagnóstico", de manera que supuestamente lo único a indemnizar hubiera sido el "daño moral" asociado a esa "pérdida de la oportunidad terapéutica", igualmente las cuantías que fija la Sentencia razonadamente acogiendo lo que indica la demanda, excluyendo tan sólo las relativas a días de incapacidad e intervenciones quirúrgicas (que declara imprescindibles incluso en caso de buena praxis), resultarían ajustadas a las circunstancias del caso, y cuantitativamente análogas (en el resultado final) a indemnizaciones que se han venido concediendo precisamente para responder en vía judicial a supuestos como el de litis en Ss tanto de esta misma Sala, SsTSJG de 13.10.2021 (AP 96/2020) y 07.03.2022 (AP 430/2021), también las dos que se han citado más arriba, donde se confirmaron SSJJCCAA concediendo indemnizaciones que oscilarían entre los 45.000 y los 50.000 euros; como en otras del TSJ madrileño de 06.04.17 (AP 985/2012), del TSJ valenciano de 10.09.2024 (rec 724/2021) o del TSJ extremeño de 22.10.2024 (AP 178/2024), respondiendo todas ellas al mismo escenario.

A lo que hay que añadir que del resultado de la prueba pericial de parte en instancia, se deduciría -y así lo indica también la sentencia-que una praxis correcta hubiera evitado en un porcentaje de probabilidades rayano en el 100% la pérdida del órgano que tuvo que padecer el menor. De manera que incluso por error de diagnóstico (pérdida de oportunidad) para este caso, dadas las circunstancias concurrentes, la "posible reducción" de la indemnización asociada al título que se hubiera empleado para imputar la responsabilidad, habría de ser escasa en comparación con la que, según la tesis de la administración, podría ofrecerse (en tono completo, total) a un caso de "infracción (pura) de la lex artis ad hoc".

Esto último se dice sin perjuicio de lo ya indicado más arriba: la sentencia imputa en todo momento la responsabilidad patrimonial al SERGAS sobre un único sustento o título de imputación, que no es el de "pérdida de oportunidad" propiamente dicha sino que se corresponde con una infracción de lex artis por "mala praxis", prácticamente completa, en la primera asistencia en Urgencias que deriva en error de diagnóstico.

Por otra parte, ninguna crítica concreta al respecto de la fijación del importe indemnizatorio que contiene la sentencia se hace en el recurso de apelación, a salvo la relativa al título de imputación por el que se entiende que se declara la responsabilidad patrimonial con condena a la administración sanitaria a indemnizar por "un daño moral" por pérdida de oportunidad.

En tanto ya se ha contestado a esa cuestión, en párrafos anteriores, que no es una "pérdida de oportunidad" lo que se entiende que sirve al Juez de instancia para imputar responsabilidad a la administración en este caso (habla siempre de "infracción de la lex artis ad hoc") y no se observa ningún error en la apreciación del quantumindemnizatorio a que da derecho la Sentencia a la hora de calcularlo, conviene recordar aquí lo que se ha venido indicando insistentemente al respecto de la aplicación o no del baremo (indemnizatorio en materia de lesiones por accidentes de tráfico), que se trata de una/s regla/s meramente orientativa/s, que no vincula/n a la jurisdicción contenciosa ( TS de 14.10.2016 rec 2387/2015) de manera que es el Magistrado que dicta la sentencia el que, atendiendo al resultado de la prueba, en forma ponderada y razonada al caso, ha de responder de acuerdo con los límites de las pretensiones de las partes ( art. 33.1. LJCA) pero sin vinculación alguna, así que puede hacer uso o no de ese Baremo.

Aún así, en este caso sí consta en la Sentencia una aplicación analógica del Baremo (la tabla vigente a fecha de la lesión, prevista de acuerdo con la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), que es la que se emplea también en la demanda para calcular la pretensión indemnizatoria.

En su FJ 6º la Sentencia utiliza esa tabla como guía y se apoya a su vez en el informe pericial de parte para fijar la indemnización total a que condena al SERGAS de acuerdo con los siguientes subimportes:

- 38.717,08 € por perjuicio personal básico (pérdida de un testículo, para la que calibra 24 puntos dentro de un arco que va de 20 a 25);

- 15.823,08 € por perjuicio estético asociado a esas secuelas, que se califican en grado moderado ("que afectará a las relaciones personales del paciente")fijando el máximo de 13 (rango de 7 a 13) y echando mando de lo que dicta el art 102 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, después de reconocer que aunque ese perjuicio no se manifiesta en forma de cicatriz o perjuicio apreciable/do a simple vista por terceros (de forma ordinaria), sin embargo, sí que puede afectar y sensiblemente al menor en sus relaciones interpersonales (duchas en vestuarios,por ejemplo, indica la Sentencia) y también sexuales a lo largo de toda su vida(por motivos evidentes);

- 2.000 € como indemnización por daño moral "irrogado" a los progenitores del paciente.

Se evidencia de los razonamientos del FJ 6º (Cuantía indemnizatoria) de la Sentencia un iterlógico, ponderado, ajustado al caso, en la fijación del quantum indemnizatorio, por motivos que se exteriorizan con claridad en la misma, y que esta Sala comparte, que llevan a un cálculo del importe total a indemnizar de 56.540,16 €.

En definitiva, procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

II.6.- Costas procesales.

Dispone el art. 139.2. LJCA que "en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

Procede la condena en las costas de la apelación a cargo de la Administración apelante en tanto se ha desestimado su recurso contra la Sentencia de instancia; que se fija sin limitación -la limitación de las costas es práctica habitual en la Sala-atendiendo al cúmulo de circunstancias que se combinan en un supuesto como este.

No sólo atendiendo a la complejidad que suele adornar a estos asuntos y ante la evidencia, para este caso, de que ya en vía administrativa se alcanzaron propuesta de resolución estimatoria de la reclamación (de la instructora del expediente) e informe favorable a la estimación del Consello Consultivo de Galicia, que la Administración desoyó dejando sin respuesta la reclamación y obligando a la recurrente a acudir a la vía jurisdiccional; circunstancias que la propia Sentencia de instancia refería en su último FJ y que por ese motivo no son las que sirven propiamente de base a esta condena (en las costas de la apelación).

Sino también a otras que, para este caso, hay que añadir a las que refiere la Sentencia apelada, y que tienen que ver con el conocimiento previo por parte de la misma Administración apelante de la respuesta judicial definitiva -en su mayoría-- y constante que se le viene dando a idénticos casos (error de diagnóstico de DIRECCION003 en varón adolescente que acude a servicio de urgencias manifestando DIRECCION001 al que no se le completan las pruebas diagnósticas necesarias para confirmar sospecha y diagnosticar correctamente) tanto por este Tribunal en sentencias como las que se citan en esta como por otros TTSSJJ en supuestos descritos en sus sentencias para un escenario paralelo, prácticamente idéntico, demostrativos de una mala praxis con error de diagnóstico que lleva al mismo resultado.