Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 334/2022 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- Del objeto del pleito

Viene constituido por la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 22 de febrero de 2022 por el ahora demandante, D. Justo, ante la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, tras accidente de trabajo.

En la demanda, se solicita se dicte sentencia por la que se declare no conforme a derecho el acto recurrido, se declare la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada y, en consecuencia:

a) Se condene a la Mutua a abonar al actor la cantidad de 195.556,01 euros, más los intereses legales, en el supuesto de que el recurso de suplicación interpuesto ante la Sala de lo Social del TSJ de Galicia por el que se impugna la Sentencia 203/2022, de 21 de abril de 2022, dictada en autos de SSS 132/2022 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, sea estimado y adquiera firmeza con anterioridad al dictado de la presente sentencia, tal como se expone en el hecho cuarto del presente escrito.

b) Subsidiariamente, y en el supuesto en que ese recurso de suplicación sea desestimado y adquiera firmeza con anterioridad al dictado de la presente sentencia, se le condene a abonar la cantidad de 179.140,01 euros, más los intereses legales.

La Mutua demandada se ha opuesto a la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios que se desprenden de la historia clínica del paciente

1.- D. Justo, nacido el NUM000 de 1987, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de repartidor en furgoneta, para la empresa NORTHWEST-TIR SL, que tiene concertadas las contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD.

2.- El 17.09.2019 sufrió un accidente de trabajo cuando, al bajar de la furgoneta, pisó mal con el pie izquierdo, cayendo al suelo.

El mismo día acudió al centro asistencial de la Mutua en Vigo, En la exploración física se observan signos de inflamación en región de compartimento externo de tobillo, leve hematoma, cajón anterior y posterior negativos, movilidad disminuida y dolorosa, no contractura de musculatura de gemelo con dolor a la palpación en región de ligamento peroneo astragalino anterior (LPAA). Se realiza radiografía del tobillo y es diagnosticado de traumatismo por torsión de tobillo izquierdo.

Se prescribe inmovilización con ortesis, hielo local y pauta de antinflamatorio oral y tópico y protector gástrico durante siete días.

3.- Tres días después, se realiza ecografía que informa de tendones peroneales largo y corto con imagen anecoica compatible con sinovitis; ligamento peroneoastragalino anterior visible con imagen anecoica adyacente compatible con derrame y esguince del mismo.

El diagnóstico es esguince de tobillo izquierdo, recomendando tratamiento conservador.

4.- El día 24 de ese mes comienza tratamiento rehabilitador, manteniendo dolor a la palpación en región maleolar externa y de tendón peroneo largo, por lo que se añadió corticoide al tratamiento y se ampliaron las sesiones de fisioterapia.

5.- El 22 de octubre de 2019 acude a primera consulta de COT. Persiste dolor a nivel de peroneo y borde externo del pie izquierdo y se realiza infiltración con corticoide y anestésico.

6.- El 7 de noviembre se realiza ecografía que informa de tendón de Aquiles íntegro de ecoestructura y grosor normal e igual que el contralateral.

7.- El 27 de noviembre se suspende la rehabilitación por nula evolución y al día siguiente se realiza RM, donde no se observan lesiones osteocodrales ni áreas de edema óseo, aunque sí una distensión de la vaina del tendón del tibial posterior a nivel retro e inframaleolar y a nivel insercional sugestivo de tendinopatía. No hay datos de rotura. Resto de tendones visualizados de características normales, fascia planta y seno del tarso sin alteraciones.

Se diagnostica tendinopatía del tibial posterior.

8.- El 23 de diciembre acude a consulta, se realiza infiltración y se prescribe ortesis.

9.- Dada la escasa mejoría y la persistencia sintomática, es derivado para valoración al Hospital de Fraternidad Muprespa en Madrid, donde el 28 de enero de 2020 es recibido en consulta de COT del Hospital de Fraternidad y se realiza ecografía que es informada como sin hallazgos ecográficos en el momento actual.

En la exploración se aprecia retropié valguizado, que corrige de puntillas, y pie plano grado II reductible (en pie derecho pie plano grado I con retropié neutro).

Se recomienda reanclaje con acortamiento de recorrido de tibial posterior para corregir retropié y reinserción del mismo.

Firma consentimiento informado para lesión tendinosa en el que se indica que, si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada, así como que, dentro de los riesgos típicos, puede producirse lesión de los nervios adyacentes que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis, temporal o definitiva.

10.- El 10 de febrero de 2020 es intervenido quirúrgicamente, realizándose retensado del tibial posterior y osteotomía de calcáneo medializadora. Se realiza vía medial sobre inserción de tibial posterior, que se aprecia elongado y con aspecto normal macroscópicamente. Se practica avance de inserción, referenciándolo con un fiber-Loop, con colocación de Swive-Lock, con fractura al colocar el punzón, por lo que se coloca sistema de fijación Tight-Rope en cortical dorsal de escafoides. Al observar corrección de recorrido de tibial posterior, pero no mantenida con la carga, se realiza vía lateral, para osteotomía de calcáneo Dwyer (cuña externa) y placa Step-Plathe Arthrex de 5 orificios (placa escalonada). Cierre y grapas con liberación de isquemia 105 min 300 mmhg. Férula suropédica en inversión.

Es dado de alta a los dos días, sin complicaciones intra ni postoperatorias. Se prescribe medicación analgésica, antiinflamatoria, heparina, descarga con 2 muletas sin apoyar la férula, ejercicios de cuádriceps y rodilla, frio local y revisiones.

11.- Realiza seguimiento en el centro asistencial de Fraternidad Muprespa en Vigo, presentando edema en miembro inferior y dehiscencia de sutura sin signos de sobreinfección, precisando curas periódicas hasta el cierre de las mismas.

El 20 de marzo se cambia férula por Walker.

El 7 de abril las heridas están resueltas.

El 17 de abril refiere estar cargando con el Walker. La radiografía es satisfactoria. Se autoriza iniciar carga parcial con muletas.

12.- El 29 de mayo de 2020 se realiza radiografía, que está bien, pero el paciente refiere más dolor e inflamación del tobillo izquierdo, así como hipoestesia en borde lateral del pie izquierdo, por lo que se solicita EMG, que se realiza el 16 de junio, la cual informa de signos de lesión axonal completa del nervio sural izquierdo, signos de lesión mixta del nervio peroneal profundo izquierdo en su territorio más distal, posterior a salida de ramas para músculo extensor hallucis, de grado severo.

Es derivado a Rehabilitación y a la Unidad del Dolor en POVISA, indicando revisión y EMG de control en un mes.

En radiografías de control se aprecia osteotomía consolidada.

El 11 de julio de 2020 se realiza radiofrecuencia del nervio peroneo.

El 14 de julio de 2020 se realiza EMG de control que concluye afectación de tipo axonal del nervio peroneal izquierdo con probable nivel lesional en 1/3 proximal de pierna. La intensidad es moderada-severa.

Continúa en tratamiento farmacológico por la Unidad del Dolor.

13.-En la Unidad del Dolor se realiza interconsulta a Cirugía Plástica, que indica realización de revisión quirúrgica del nervio ciático poplíteo externo.

Así, el 30 de noviembre es intervenido en POVISA, realizándose exoneurolisis del nervio peroneo superficial y sural de tobillo izquierdo, siendo dado de alta hospitalaria al día siguiente.

14.- Tras la intervención, mejora la parestesia, pero persiste la sintomatología dolorosa. Es valorado por la Unidad del Dolor. Se plantea la posibilidad de neuroestimulación central, realizando previamente radiofrecuencia del ganglio de raíz dorsal L5-S1.

Es valorado por COT en Hospital POVISA el 17 de febrero de 2021: presenta cicatrices en región posterior de pierna y lateral y medial de tobillo y retropié, déficit de dorsiflexión de tobillo, flexión plantar normal, pronosupinación de pie normal no dolorosa, cojera a la deambulación y apoyo en valgo de talón izquierdo.

15.- Se realizan radiografías y TAC de tobillo y pie izquierdo el 1 de marzo de 2021 y el servicio traumatología diagnostica Síndrome de Dolor Regional Complejo (SDRC) tipo II de tobillo y pie izquierdo. Se recomienda continuar tratamiento por la Unidad del Dolor y Rehabilitación.

16.- El 10 de marzo de 2021 se realiza radiofrecuencia del ganglio de raíz dorsal L5-S1 izquierda.

17.- El 14 de mayo el Servicio de Psiquiatría del Hospital Povisa de Vigo evidencia el siguiente cuadro: "No sintomatología psicótica. Ansiedad, tensión, disforia. Cierto Aislamiento, Dificultades, insomnio pertinaz, dolor urente que no se ha modificado con los antidepresivos... El paciente refiere encontrarse cognitivamente embotado por la ingesta de opiáceos y mezcla de antidepresivos"; se propone un reajuste de la medicación.

Conviene apuntar aquí que, posteriormente, entre el 15 de marzo y el 11 de julio de 2022, fue asistido en seis consultas por el servicio de psicología del Hospital Vithas de Vigo, por presentar un cuadro persistente de apatía y estado de ánimo depresivo, que afectaba a la relación de pareja, amigos y familiares, con pensamientos ansiosos anticipatorios y problemas de sueño. Se extrajo la conclusión de que existía una elevada sintomatología ansioso-depresiva derivada de sus limitaciones funcionales.

18.- El 11 de junio de 2021 se realiza implante de prueba de estimulador GRD L5 izquierdo, con leve mejoría del proceso, siendo dado de alta hospitalaria al día siguiente.

19.- El 20 de julio se coloca electroestimulador.

20.- El 28 de julio de 2021, en informe de Unidad del Dolor del Hospital Povisa se indica que presenta lesión del nervio peroneo y SDRC pie izquierdo.

El 26 de agosto refiere mejoría de un 40-50% con el estimulador.

El 1 de diciembre de 2021 refiere mejoría, sobre todo a nivel de tibial posterior.

El 23 de marzo de 2022 refiere dolor en ambas piernas con episodios de rigidez en la izquierda.

21.- El 29 de julio de 2022 se emite informe médico de Fraternidad en el que se indica que el examen neurológico se encuentra dentro de la normalidad, ROT simétricos y normales, tobillo esclerosado en ambos talones de forma simétrica, presenta movilidad pasiva completa en todos los rangos de movilidad, no se evidencian atrofias musculares, no cambios en coloración; se observan marcas de desgastes de calzado que usa el paciente con desgaste simétrico de la suela; no hay datos de trofismo de musculatura de tobillo izquierdo.

Se realizo EMG el 20 de julio de 2022: neurografía de los nervios CPE y CPI examinados dentro de lo normal, que excluye neuropatía periférica o polineuropatía en miembros inferiores; detecta hallazgos que evidencian compromiso radicular L5-S1.

Tras valoración clínica y paraclínica, no se objetiva patología existente en la región donde se presentó la lesión del AT.

22.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de septiembre de 2021 fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, presentando entonces las siguientes secuelas: Esguince de tobillo izquierdo, Tendinopatía de tibial posterior tobillo izquierdo, Distrofia simpático refleja pie izquierdo. Lesión axonal completa del nervio sural izquierdo. Signos de lesión mixta del nervio peroneal profundo izquierdo; Fractura de calcáneo izquierdo y Distrofia simpático refleja tipo II del tobillo y pie izquierdos. Ansiedad e insomnio. Limitado para actividades de deambulación y carga sobre pie y tobillo izquierdos, con colocación de generador para estimulación medular definitivo de sistema SCS el 20/07/2021.

Reconocida una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de repartidor de furgoneta, acudió al orden jurisdiccional social solicitando la declaración de invalidez permanente absoluta, pero su demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en sentencia de 21 de abril de 2022, que fue confirmada en sede de recurso de suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 7 de julio de 2023.

TERCERO.- De la pretensión indemnizatoria

La parte actora considera que la asistencia sanitaria llevada a cabo por la mutua Fraternidad-Muprespa con ocasión de la intervención quirúrgica practicada el 10 de febrero de 2020 no fue la correcta, determinando que las lesiones derivadas de la misma fueron la necesidad de osteosíntesis por doble vía, lesión regional compleja tras la cirugía y cuadro distímico reactivo.

Entiende que concurre una defectuosa praxis que tiene su origen en la defectuosa técnica empleada durante esa intervención, en la cual se tuvo que realizar una osteotomía de calcáneo y colocar una placa Step-Plate en este y un sistema Thightrope en escafoides, existiendo una relación de causalidad cierta y clara entre la intervención y las lesiones y secuelas que padece y que no tiene la obligación de soportar.

No obstante, aun cuando se entendiese que la actuación de la Mutua en la intervención quirúrgica constituye un riesgo propio del acto médico en un porcentaje considerable, el daño sufrido por habría de ser conceptuado como desproporcionado y grave en relación con los riesgos que podían inferirse de la intervención inicialmente prevista.

Se apoya en dictamen pericial elaborado por el Dr. Gervasio (Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista Universitario y Magister en valoración del daño corporal), en el que incide en que fue en el momento de la intervención quirúrgica para la realización de reanclaje de tibial posterior de 10.02.2020 en el que tuvo lugar una fractura de calcáneo con el punzón y se tuvo que realizar una reparación no deseada por la defectuosa técnica aplicada.

Ha de puntualizarse que, con motivo de la declaración de este perito en fase probatoria, aclaró que la fractura no se produjo sobre el calcáneo, sino en escafoides.

Sostiene que fue tras la intervención cuando presenta una evolución negativa, progresivamente invalidante con aparición de alteraciones tróficas en la piel de tobillo y pie, con lesión de características neuropáticas, que ha precisado diferentes actos quirúrgicos y tratamientos que han abocado a un cuadro de dolor regional complejo, con una importante impotencia funcional del tobillo/pie izquierdo, que le imposibilita para una deambulación independiente, dolor de alta intensidad, que es tratado por la unidad del dolor, con infiltraciones, radiofrecuencia e implante con electrodo, que no han conseguido revertir dicho dolor.

Como consecuencia de todo esto, presentó un cuadro de distimia, con alto grado de ansiedad, insomnio, disforia, sensación de minusvalía, que precisa tratamiento con antidepresivos y seguimiento por el Servicio de Psiquiatría. Constando en el último control por el Dr. Leandro, la necesidad de manera urgente de psicoterapia, para poder elaborar el trauma de vivir con limitaciones físicas.

Asimismo, afirma que las lesiones que padece el Sr. Justo no son un riesgo descrito en el Consentimiento Informado para el tratamiento de lesión tendinosa, dado que dentro de las complicaciones del tratamiento quirúrgico que recoge ese documento no se recogen como posibles complicaciones la fractura del calcáneo, lesión axonal completa del nervio sural izquierdo, lesión del nervio peroneal profundo, así como tampoco la posibilidad de padecer Distrofia Simpático Refleja Tipo II (Síndrome Regional de Dolor Complejo).

Es decir, las lesiones y secuelas padecidas no son consecuencia o producto de la materialización de un riesgo típico que conlleva la intervención ya que son causa directa de la defectuosa técnica empleada.

La indemnización reclamada es comprensiva de las siguientes partidas:

-Período de curación de 436 días, de los cuales 4 días se corresponden a ingresos hospitalarios (perjuicio particular grave) y los 432 días restantes se valoran como perjuicio particular en grado moderado.

-Cuatro intervenciones quirúrgicas.

-Secuelas: 36 puntos por secuelas funcionales y 18 por secuelas estéticas.

-Pérdida de calidad de vida en grado grave, en su valoración inferior.

La cuantía total ascendería a 195.556,01 euros si el grado de su incapacidad permanente se reconociera como absoluta en sede social; subsidiariamente, a 179.140,01 € si se mantiene el pronunciamiento judicial de que el grado de incapacidad es total para su trabajo habitual (que es lo que finalmente aconteció).

CUARTO.- Del concepto de responsabilidad patrimonial

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, ya se encontraba, en la fecha de presentación de la reclamación, regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO.- De la aplicación al caso concreto

Partimos, entonces, de tres opciones de imputación:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

Y ello sin olvidar que, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración: "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Pues bien; en nuestro caso, valorando la prueba obrante en estas actuaciones, se extrae la conclusión jurídica de que en la asistencia prestada al paciente no se produjo ninguna contravención de la lex artis.

Como se ha indicado más arriba, la demanda reprocha mala praxis por una incorrecta ejecución de la intervención realizada el día 10 de febrero de 2020, al afirmar que la necesidad de realizar una osteotomía de calcáneo y la colocación de la placa Step-Plate fue consecuencia de la complicación que apareció durante el acto quirúrgico, consistente en una fractura de escafoides, al utilizar un punzón para insertar el sistema de anclaje roscado.

Ahora bien, como explica el dictamen elaborado a instancia de la Mutua demandada por el Dr. Donato (Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Legal y Forense, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria), la osteotomía de calcáneo es uno de los tratamientos habituales del pie plano adquirido del adulto y su indicación no guarda relación con la fractura que se ocasionó al intentar fijar el tendón del músculo tibial posterior.

Así -expone- la descripción del acto quirúrgico recogido en la documentación clínica distingue claramente entre la fractura de escafoides y el sistema de fijación TightRope por un lado, y la osteotomía del calcáneo fijada con una placa escalonada por otro; actuación esta última que resultaba necesaria para mejorar el alineamiento osteoarticular, la altura del arco longitudinal plantar, el balance musculotendinoso y para disminuir el estrés capsuloligamentoso.

La única consecuencia que ocasionó la fractura de escafoides fue la necesidad de emplear un sistema de fijación distinto, pues si en principio se planificó emplear el sistema SwiveLock, finalmente tuvo que fijarse el tendón del músculo tibial posterior con un sistema TightRope.

Finalmente, esa fractura evolucionó favorablemente, sin dejar secuelas.

A su juicio, no procede establecer el nexo causal entre la cirugía del día 10/02/20 y la neuropatía del nervio peroneo profundo, pues, al margen de que habitualmente esta lesión es de etiología traumática posterior a una fractura o esguince de tobillo, aunque el electromiograma de fecha 16/06/20 mostró en un primer momento la lesión de ese nervio, en los electromiogramas posteriores de los días 14/07/20 y 17/09/20 ya no se apreció esa lesión, ni el paciente precisó la exoneurolisis del nervio peroneo profundo.

Tanto la neuropatía del nervio sural como el SDRC son complicaciones asociadas al propio acto y no a su ejecución. En el caso de la neuropatía, como consecuencia del atrapamiento que forman las cicatrices quirúrgicas; y en el caso del SDRC, se debe a múltiples factores en los que influye la idiosincrasia del paciente.

Por su parte, en el informe (también a instancia de la demandada) de la Dra. Celestina (Doctora en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) se expresa que el diagnóstico inicial de las lesiones que presentaba el Sr. Justo, consistente en esguince del ligamento peroneoastragalino anterior -LPAA- y sinovitis de los tendones peroneos del tobillo izquierdo, fue correcto, a la vista del resultado de la exploración física y de las pruebas complementarias realizadas durante las primeras asistencias médicas.

Una RM realizada el 28 de noviembre de 2019 informó de normalidad del complejo ligamentario medial y lateral, lo que demuestra que el esguince y la sinovitis de peroneos se habían resuelto. Es cierto que también reveló una tendinopatía del tibial posterior (un tendón que discurre por detrás del maléolo medial, en la cara interna del tobillo), pero que no guarda relación con el accidente laboral sufrido, pues en el momento del accidente y en las revisiones posteriores el paciente no refirió dolor en la cara interna del tobillo, sino en la externa (donde se encuentra el LPAA). Hipótesis que se corrobora con el hecho de que en la ecografía realizada el 20 de septiembre de 2019 no se había informado de alteraciones en este tendón, sino en la cara externa del tobillo.

El tratamiento conservador inicialmente prescrito fue el adecuado para estas lesiones.

Ante la falta de mejoría, fue derivado al Hospital de la Mutua de Madrid, donde se le diagnosticó pie plano grado II reductible; patología era crónica, previa al accidente laboral, para cuyo tratamiento era correcta la cirugía ofrecida.

El procedimiento implicaba doble vía (medial y lateral). Se realizó en primer lugar la vía medial para retensado del tibial posterior; se comprobó intraoperatoriamente que precisaba osteotomía del calcáneo, para lo cual se realizó la vía lateral y se hizo osteotomía medializadora, fijándolo con placa.

Con ocasión de la explicación de su informe en fase probatoria, la Dra. Celestina aclaró que la cirugía se planteaba para corregir el pie plano del demandante, y que constaba de dos gestos quirúrgicos; el primero, el retensado del tendón tibial posterior y el segundo, si fuese factible o necesario, la osteotomía del calcáneo; cuestión esta última que solo podía decidirse en quirófano, una vez observado y constatado el estado del pie pues, si con la primera vía no se corrige el valgo del retropié, se lleva a cabo la segunda fase, que consiste en una fractura controlada del calcáneo para cambiarle la forma y posterior fijación con una placa con tornillo.

Durante el retensado del tibial posterior, al hacer el orificio para colocar el arpón en el escafoides se produjo una fractura, por lo que se decidió utilizar otro sistema de anclaje (Tigh-Rope en vez de arpón), consiguiendo el mismo efecto. En las radiografías postoperatorias se aprecia que la fractura en el escafoides era mínima, y en las realizadas durante el seguimiento postoperatorio se observa que no quedaron secuelas a este nivel.

El del 16 de junio de 2020 mostró lesión del nervio sural izquierdo y muy distal del peroneo profundo izquierdo y el 14 de julio concluyó lesión del nervio peroneal izquierdo con nivel lesional en 1/3 proximal de pierna.

También fue diagnosticado durante el seguimiento de un síndrome de dolor regional complejo tipo II (SDRC tipo II).

Al persistir sintomatología fue intervenido, realizándose exoneurolisis del nervio peroneo superficial y del sural izquierdos, con mejoría de las parestesias, pero manteniendo dolor. La indicación de esta cirugía fue correcta al no haber mejorado con los tratamientos realizados, que incluían técnicas invasivas de la Unidad del Dolor.

Expone la Dra. Celestina que el SDRC es una patología poco frecuente, pero grave, cuyo origen no está claro desde el punto de vista científico, pero que no puede atribuirse a la asistencia prestada.

En cualquier caso, se realizó el tratamiento correcto para el SDRC, de forma escalonada, comenzando por la prescripción de analgésicos, continuando con rehabilitación y añadiendo tratamientos de la Unidad del Dolor (radiofrecuencia). Al no mejorar y haberse demostrado lesión nerviosa (SDRC tipo II) se realizó liberación de los nervios implicados, que era lo correcto.

Finalmente, ante la persistencia de dolor, se decidió correctamente la implantación de un neuroestimulador, merced al cual mejoró el dolor un 40-50%.

A partir de esos elementos de convicción, que cohonestan bien con la historia clínica del paciente, se alcanza la conclusión de que no existió ningún déficit asistencial que derive en una imputación de responsabilidad patrimonial de la demandada.

No se considera acreditado un error en el diagnóstico, ni una demora injustificada en obtenerlo. De otro lado, la técnica quirúrgica empleada se ajusta a los parámetros de la ciencia médica, siendo plausible su utilización en lesiones como las que presentaba el demandante.

Por otra parte, no dejó de realizarse prueba analítica o diagnóstica alguna que hubiera sido aconsejada o protocolizada a tenor de los síntomas manifestados por el paciente, toda vez que el seguimiento fue exhaustivo, con reiteradas consultas y pruebas diagnósticas, pautando en cada momento la recomendación terapéutica conveniente, que pasaba primero por abordar un tratamiento rehabilitador conservador, continuando (ante su fracaso) con intervenciones quirúrgicas tendentes a obtener el restablecimiento de la salud del paciente.

No se desprende la concurrencia de ninguno de los presupuestos conducentes a la apreciación de responsabilidad patrimonial.

Las lesiones nerviosas padecidas por el actor no son consecuencia demostrada de una mala praxis.

Como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria (como las de esta Sala y Sección de 18-04-2022 - rec. 404/2018-, de 11-05-2022 - rec. 154/2019-, y de 19-07-2023 - rec. 289/2021), resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

En el presente caso, el dictamen emitido por la Dra. Celestina, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, se alza sobre el emitido a instancia de la parte actora, que no posee esa especialidad, máxime cuando en este segundo informe se partía de la base de que se había producido una fractura de calcáneo en la intervención quirúrgica de febrero de 2020, cuando lo realmente fracturado fue el escafoides.

En definitiva, la existencia de un daño no implica por si sola la apreciación de responsabilidad patrimonial, sino que debe acreditarse una acción u omisión causante de ese daño, bien por incorrecto diagnóstico, por inadecuada realización de la actuación médica o por causar algún daño que exceda de las previsibles y posibles complicaciones de una intervención médica concreta; circunstancias que no constan acreditadas en este procedimiento.

Tampoco cabe apreciar un daño desproporcionado, que acontece en aquellos supuestos en que una intervención, cuyos riesgos se contemplan de antemano, tiene consecuencias ajenas a esos riesgos; y en este caso, precisamente, el riesgo materializado de lesión de nervios adyacentes estaba entre los posibles en la intervención practicada.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.018 (recurso de casación 347/2017) señala que el daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, (rec. 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011 (rec. 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012 (rec. 772/2012).

Como se ha relatado a lo largo de esta resolución judicial, queda explicitado que los padecimientos del demandante no fueron causados por la intervención quirúrgica de febrero de 2020, con la salvedad de la lesión de nervios adyacentes, que es riesgo típico contemplado.

Finalmente, no se advierte déficit alguno en cuanto a la información suministrada al demandante, tal y como han confirmado los peritos intervinientes.

En línea de principios, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Como se señala en la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria, todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica, precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

El Alto Tribunal, en sentencia de 30 de septiembre de 2020 expone que el documento escrito y firmado del consentimiento informado previo a una intervención quirúrgica es la exigencia legal de documentar lo que ha de hacerse previamente de forma verbal, en la consulta médico-paciente, en el que le informa de su situación, de la recomendación médica en respuesta a su situación, y tiene lugar las preguntas, respuestas y comentarios que pueden producirse.

Cada paciente presenta una personal situación, y la consecuencia es una personal recomendación adaptada a esa situación personal, y todo ello se refleja, con mayor o menor extensión, en el documento escrito del consentimiento informado, y que no es, ni tiene por qué serlo, una transcripción literal de la consulta previa a la intervención.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad, cualquiera que fuera la forma de manifestarse (verbal o escrito), es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento.

En palabras de la Sentencia de 2.3.2016 de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia, lo que se conoce como consentimiento informado constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente. Se basa, además, en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia. Es entonces el enfermo el que deba ejercer sus propias opciones otorgando su consentimiento para la realización de cualquier actuación que afecte a su salud. Tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. Pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa.

La Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, que es la ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, expresa que esa información tiene que ser adecuada para que tenga lugar cualquier actuación que afecte a la salud del paciente; en la misma línea se manifiesta la Ley autonómica gallega 3/2001, reguladora del consentimiento informado e historia clínica de los pacientes.

Dicha Ley 41/2002 establece, entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.2 y 3). La propia Ley define en el art. 3 el consentimiento informado como: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda "toda la información disponible" sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso. Consentimiento que será verbal por regla general y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (arts. 4 y 8).

Pero ocurre que, en nuestro caso, no se aprecia ni la abolición de la capacidad de decidir del demandante, ni un déficit en la información que le fue suministrada a lo largo de su proceso asistencial.

Y no solo porque los peritos que han intervenido en este litigio lo hayan afirmado con rotundidad, sino porque también esa deducción se extrae de la documentación obrante en la historia clínica del paciente.

Si ya se ha indicado más arriba que el SDRC no guarda relación con la cirugía practicada en febrero de 2020, ni fue consecuencia de una mala praxis, en modo alguno puede considerarse que esa patología hubiera de quedar reflejada en el documento de consentimiento informado como un riesgo típico o inherente.

En cambio, sí figuraban como posible riesgo típico la posibilidad de sufrir lesiones de los nervios adyacentes, en cuanto consustancial al estado de la ciencia médica y al tipo de operación prevista.

Respecto a la información concerniente a la osteotomía del calcáneo, la Dra. Celestina explicó que está prevista como un posible gesto quirúrgico para corregir el pie plano y, como se ha dejado anotado con anterioridad, entraña una decisión que solo se puede tomar intraoperatoriamente, en función del resultado del retensado del tibial posterior.

Como colofón a lo reseñado, procede la íntegra desestimación de la demanda.

SEXTO.- De las costas procesales

En consideración a lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales, dadas las serias dudas médico-legales que planteaba el litigio y que justificaban tanto el pedimento principal contenido en la demanda como los motivos de oposición articulados por la demandada.

Además, ha de tenerse en cuenta que no llegó a resolverse expresamente la reclamación presentada por el Sr. Justo ante la Mutua demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo