Sentencia Contencioso-Administrativo 317/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4030/2025 de 14 de julio del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la representación procesal de la parte apelante.

La parte apelante expone que el presente recurso se limita a impugnar la no estimación de la pretensión principal respecto a la indemnización a cuyo pago ha de ser condenada la administración demandada (525.900€), o en su defecto, las pretensiones subsidiarias indemnizatorias contenidas en los apartados 1b) o 1c) del suplico de la demanda, que tampoco han sido acogidas, así como la fecha que a efectos de valoración de la indemnización ha de tomarse como referencia y la de devengo de los intereses.

En el apartado 1 b) solicitaba que "Subsidiariamente, declare el derecho de los actores a ser indemnizados por la demandada por el incumplimiento del convenio suscrito en los términos expuestos en la presente demanda, y condene a la demandada al abono a mis representados de una indemnización por importe de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (447.450€), importe en que se valoró la contraprestación por la constitución del derecho de superficie, según consta en la escritura pública de 18 de abril de 2005, estipulación primera a) 2.-, más los intereses legales desde el 1 de febrero de 2007 o subsidiariamente desde el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la primera reclamación) o subsidiariamente, más la cantidad que resulte de actualizar dicho importe a la variación del IPC experimentado desde abril de 2006 (un año después del otorgamiento de la escritura pública) hasta la firmeza de la sentencia, según lo expuesto en el apartado D del Fundamento de Derecho IV.

En el apartado 1 c) solicitaba que "Subsidiariamente, declare el derecho de los actores a ser indemnizados por la demandada por el incumplimiento del convenio suscrito en los términos expuestos en la presente demanda, y condene a la demandada al abono a mis representados de una indemnización por importe de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (398.850€), según valoración efectuada por la arquitecta municipal el 25 de enero de 2005 (documento 51 del CEA), más los intereses legales desde el 1 de febrero de 2007 o subsidiariamente desde el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la primera reclamación) o subsidiariamente, más la cantidad que resulte de actualizar dicho importe a la variación del IPC experimentada desde enero de 2006 (un año después de la emisión del informe de la arquitecta municipal) hasta la firmeza de la sentencia, según lo expuesto en el apartado D del Fundamento de Derecho IV."

No se comparte el argumento de la sentencia relativo a la necesidad de la actora de haber acreditado los daños y perjuicios y lucro cesante, amén de que se ha acreditado la existencia de los mismos, como se expondrá, ni que el incumplimiento de la administración demandada se pueda catalogar como "cumplimiento defectuoso", lo que motiva que se haya establecido una indemnización menor. Además, la valoración de la arquitecta municipal, que es la que se toma para fijar la indemnización, adolece de una total y absoluta falta de rigor.

Aunque se haya aprobado el PXOM, el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Concello de Ponteareas está fuera de toda duda, siendo un hecho no controvertido. Dos eran las obligaciones que debía cumplir la administración demandada respecto a los actores: la aprobación del plan con fecha límite 1 de enero de 2007 y la obtención con la aprobación del PXOM de una edificabilidad mínima de 4.600 m2, en las condiciones estipuladas en el Convenio. Sin embargo, dichas obligaciones no fueron cumplidas por el Concello de Ponteareas. La relativa al plazo, la propia administración demandada lo ha reconocido, siendo además un hecho notorio y no controvertido, y respecto al otorgamiento de la edificabilidad mínima de 4.600 m2 no cumple con lo estipulado en el convenio, por cuanto y como ha declarado el perito D. Serafin, dicha edificabilidad -con la aprobación del PXOM en el año 2021- se ve reducida al no computar la edificabilidad objeto de cesión, suponiendo una pérdida de aproximadamente 700m2.

Si no se hubiese suscrito el convenio con los actores en el año 2005, no habría sido hasta finales del año 2021 -en que se aprobó el PXOM- cuando el Concello de Ponteareas podría haber obtenido los terrenos para la construcción del polideportivo por otras vías. Los actores accedieron a suscribir el acuerdo con el Concello de PontearEas bajo dos premisas:

a) El corto período de tiempo que transcurriría entre la cesión de la parcela al Concello y la aprobación del PGOM (apenas dos años), momento en el que obtendrían el aprovechamiento urbanístico acordado y,

b) La garantía de que si no se cumpliese podrían revertirlo u obtener una indemnización que tendría en cuenta, como mínimo, la superficie total de la parcela, según la clasificación del suelo establecida en las Normas Subsidiarias de 1995.

En caso de incumplimiento del Convenio, ha de acudirse a los parámetros establecidos en el mismo, y en dichos parámetros no se establece la necesidad u obligación de acreditar y/o cuantificar los daños y perjuicios producidos, así como el lucro cesante. Es más, el primer parámetro ya considera la existencia de un daño y perjuicio de cara a la indemnización en caso de incumplimiento, al señalar:

"Que este acordo leva consigo a perda efectiva inmediata do disfrute dunha parte importante da parcela, e asinase en consideración o aproveitamento urbanistico que se prevé."

De forma que, de no cumplirse con lo acordado, los actores verán mermado considerablemente el uso y disfrute de la parcela de su propiedad, no solo la superficie afectada por el derecho constituido en favor de la demandada sino la totalidad de la misma, y que dicho convenio no se suscribiría si no fuese por el aprovechamiento urbanístico previsto.

Precisamente por ello, los parámetros establecidos en el convenio urbanístico determinan que para calcular la indemnización mínima en caso de incumplimiento habrá de tenerse en cuenta la superficie total de la parcela con su distinta clasificación; así lo ha puesto de manifiesto el perito en su informe añadiendo además que en ningún momento se le planteó la duda de sí esta podía afectar exclusivamente a la superficie de la parcela objeto de cesión.

No tiene sentido que se establezca la forma en que debe cuantificarse la indemnización mínima y que resulte necesario acreditar los perjuicios reales y el daño efectivo por el incumplimiento; precisamente lo que las partes quisieron evitar con lo recogido en la estipulación octava apartado IV era tener que acreditar y cuantificar los daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

El perito D. Serafin, en la vista para la práctica de la pericial, a la pregunta de en qué se vio afectaba la parcela por el derecho de superficie constituido en favor de la demandada, explicó que la parcela ha quedado prácticamente inutilizada en su totalidad. También declaró que "La variación del precio de la vivienda en Ponteareas desde septiembre de 2010 ha sido a la baja en un 24,6 % y, con carácter más general, en la provincia de Pontevedra entre mayo de 2007 y septiembre de 2010 se reduce en un 3,8 %. Los valores de enero de 2007 continúan al alza hasta alcanzar los máximos en el último trimestre de ese año en que comienzan a bajar alcanzando de nuevo los valores de enero 2007 ya avanzado 2008."

Es evidente que el escenario económico, jurídico y urbanístico del año 2007, y particularmente en el Concello Ponteareas, es muy diferente al de finales de 2021 en que se aprueba el PXOM, por lo que la existencia de daños y perjuicios y el lucro cesante derivados del incumplimiento de la demandada han quedado sobradamente acreditados; y respecto a su cuantificación, el Convenio estableció los parámetros para calcular la indemnización.

Sin perjuicio de que, como se ha dicho, el convenio urbanístico contempla que para el caso de incumplimiento ha de tenerse en cuenta la totalidad de la parcela -a efectos indemnizatorios- no solo la que afecta al derecho de superficie, la sentencia de instancia está tomando como base para establecer la indemnización una valoración en que la propia autora (arquitecta municipal) señala que:

"Dada la urgencia sobre la necesidad de este informe complementario, no es factible la obtención de datos del polígono a efectos catastrales, disponiéndose en la actualidad únicamente del valor medio catastral del suelo urbano, que asciende a la cantidad de 36,62.- euros/m2, valor que difiere bastante de la realidad.

Por tanto, y ante la urgente necesidad del presente informe se realiza la presente valoración tomando como base el informe anterior que se complementa, resultado el valor medio del suelo urbano, según cálculos anteriormente descritos, de 129,95.- euros/m2."

El informe complementario que emite la arquitecta municipal, fijando la valoración de la superficie de la parcela afectada por el derecho de superficie, adolece de una total y absoluta falta de rigor.

Además, en el citado informe, la valoración resultante lo es a fecha 25 de enero de 2005, con los precios medios de aquel momento (obviamente no podía hacer una valoración a futuro). El Sr. Serafin considera que la valoración ha de hacerse tomando como referencia los datos de enero de 2007.

Aunque la pretensión principal de los actores sea que se fije o cuantifique la indemnización según lo estipulado en el convenio urbanístico, a efectos de la indemnización mínima, como recoge el informe pericial de D. Serafin, en el caso de que se entienda que solo resulta indemnizable la superficie de la parcela afectada por el derecho constituido en favor de la demandada, habrá de tomarse como referencia los valores establecidos por el perito de los actores, por cuanto en su informe se detalla de forma pormenorizada cómo se obtienen los mismos, sin que hayan sido objeto de controversia, y además se refieren al año 2007. Esta pretensión -de carácter subsidiario- tendría su encaje en el apartado 1 d) del suplico de la demanda.

Respecto al dies a quopara el devengo de los intereses a cuyo pago se ha condenado a la demandada, en la sentencia que parcialmente se recurre, se acoge la pretensión subsidiaria de tomar como fecha inicio la de la primera reclamación en vía administrativa -27 de septiembre de 2010- pero como pretensión principal se solicitaba que los mismos se devengasen desde el 1 de febrero de 2007, por ello también es objeto del presente recurso dicha pretensión principal que no ha sido acogida por la sentencia de instancia. Ello porque es desde esa fecha en que se considera incumplido el convenio y los actores han perdido el uso y disfrute de dicha porción de la parcela desde el momento en que han constituido el derecho de superficie (18/04/2005).

SEGUNDO: Sobre los términos del convenio y el incumplimiento alegado.

En virtud del convenio urbanístico por cuyo incumplimiento reclama una indemnización la aquí apelante SE establecía en su cláusula octava:

PRIMEIRA.- Os propietarios da parcela descrita constituirán sobre parte da mesma, en concreto sobre os 1.624 m2 grafiados como sistema local de equipamento deportivo no plano II incorporado a este documento, un dereito de superficie, para posibilitar a construcción dun polideportivo. Tódalas tasas, aranceis e impostos derivados dá constitución do dereito serán de cargo do Concello.

O dereito de superficie constituirase a favor do Concello no momento da aprobación do correspondente convenio urbanístico, e en ningún caso supón unha renuncia a edificabilidade correspondente a parcela afectada polo dereito de superficie.

SEGUNDA.- Nunha parte da devandita parcela, tamén sinalada no plano II, ordenarase no próximo PXOM unha zoa de solo urbán consolidado, cunha superficie mínima de 805 m2., .e unha edificabilidade mínima de 2.500 m2., incluídos os voos que prevea a ordenanza correspondente concretada polo PXOM, que en todo caso posibilitará edificacións. de cinco alturas mais baixos e baixos cubertas. O uso característico será residencial compatible con outros como o comercial. Serán de obrigatorio cumprimento cesións para viais e espacios libres que determine o PXOM, pero tendo en canta que a parte incluida en solo urbán consolidado non ocupada pola .edificación nin pala rúa lamazáns será susceptible de aproveitamento baixo rasante, polo que da cesión exclúese odevandito subsolo, concretándose no solo e o vo, con exclusión do vo que ocupen as galerías ou balcóns que posibilite a correspondente ordenanza.

A outra parte da parcela integrarase na bolsa de solo urbanizable delimitado sinalada no plano II. de uso mixto residencial e equipamentos. que terá un coeficente de edificabilidade mínimo de 0,55 m2. Se preveen cesións para equipamentos docentes, para sistema local de equipamento deportivo, para viais e para espacios libres que determine o PXOM. As superficies cedidas computarán a efecto de obter a correspondente edificabilidade.

No momento de aprobación do plan, se fose necesario segregar a parcela donde se edifique o polideportivo tódolos gastos e impostos serán de cargo do Concello salvo que se trate de a execución sistemática do Plan. (...)

III.- En relación co dereito de superficie constituido: No caso de que no mes de xaneiro de 2.007 non está aprobado o PXOM, ou éste non conteña as mencións establecidas no apartado anterior, posibilítase a reversión, facendo os propietarios do solo súa a propiedade do edificado. Esta reversión non se produce de forma automática se non que a partires da fecha sinalada os propietarios se reservan a facultarle de exixila. A se mesmo se producirá a reversión cando se modifique o destino da cesión.

IV- Cabe a posibilidade de que os propietarios opten, no lugar da reversión, por unha indemnización, que deberá incluir os danos e perxuicios producidos e o lucro cesante. Para cuantificar dita indemnización deberá terse en conta:

-Que este acordo leva consigo a perda efectiva inmediata do disfrute dunha parte importante da parcela, e asinase en consideración o aproveitamento urbanistico que se prevé.

-Que a ordenación provisional vixente neste intre deixou fora do seu ámbito a parcela propiedade dos comparecentes, aplicándose á mesma neste intre o réxime xurídico do solo rústico. Nembargantes, tal e como xa foi dito, a parcela nas normas subsidiarias tiña a clasificación de solo urbán consolidado, e correspondíalle unha ordenanza na que se posibilitaba a edificación de cinco alturas, mais baixos e baixo cuberta; parte da parcela se reservaba para solo dotacional, e outra parte tiña a consideración de solo rústico.

-Que gran parte da parcela cumpre na actualidade con tódolos requisitos previstos pola normativa estatal e autonómica para obter a calificación de solo urbán consolidado.

-Que a ordenación provisional foi obxecto de recurso contencioso administrativo por deixar fora do seu ámbito a parcela propiedade dos comparecentes, sen ter en conta que parte da mesma cumpre con tódolos requisitos para obter a clasificación de solo urbán consolidado, estando integrada na malla urbana.

-Que a proposta do equipo redactor do novo plan pasa por considerar parte da citada parcela solo urbán consolidado e a outra solo urbanizable delimitado.

Por todo o exposto a cuantía mínima da indemnización fixarase tendo en conta que 2.604 m2 foron clasificados nas normas subsidiarias como solo urbano, e 2.015 m2 como solo rústico, aplicándose os criterios recollidos no Título III da Lei 6/1998 de Rexime do Solo e Valoracións.

Os asinantes consideran que a clasificación do solo vixente, os efectos do disposto no artigo 25 da citada Lei 6/1998, é a recollida nas normas subsidiarias de planeamento municipal do Concello de Ponteareas Publicadas no BOP de 14-8-1995, sen prexuizo de que o réxime xurídico aplicabel á edificación sexa o contido nos Decretos 207/2002, 180/2004 e 319/2004.". (...)

VI.- Fíxase como prazo límite para a aprobación do PXOM o 1 de xaneiro de 2007.

La parte demandante, aquí apelante, sostenía en la primera instancia, tal y como refiere la sentencia recurrida, que a su juicio "la aprobación del PGOM el día 30 de septiembre de 2021 no supone el cumplimiento del convenio por los siguientes motivos: se fijó, en el convenio, que la fecha límite para la aprobación del PGOM era el día 1 de enero de 2007; Dicho plan no cumple con lo acordado en el convenio urbanístico, en lo que a la contraprestación se refiere, ni se llevaron a cabo actuaciones tendentes a su cumplimiento; desde la aprobación definitiva del nuevo plan, la Administración demandada no se ha puesto en contacto con los actores a fin de comunicarlo, a pesar de que hayan transcurrido 17 años desde que le fue cedida parte de la parcela de los demandantes, sin recibir ninguna contraprestación; la reversión del convenio ha resultado desestimada por silencio administrativo. Por tanto, la obligación principal del convenio ya no se puede cumplir, por lo que procedería la reversión del acuerdo, haciendo suyo los actores la propiedad de lo edificado sobre la parcela en la que en su día se constituyó el derecho de superficie en favor de la demandada o la indemnización prevista en el convenio y escritura pública, a elección de los actores. Si bien, los actores optan por la indemnización toda vez que el polideportivo fue construido sobre la parcela objeto de litis, para uso del alumnado del Instituto de Enseñanza Secundaria Pedra da Auga (...)

Para determinar la valoración de dicha indemnización, los actores parten de la calificación de la parcela establecida en las Normas Subsidiarias del Concello publicadas en el BOP de 1995 y, por tanto, aproximadamente unos 2.604 m2 se valorarán como suelo urbano consolidado, y otros 2.015 m2 como suelo rústico, por lo que la suma de ambos valores arroja un resultado de 525.900 euros. Subsidiariamente, la indemnización no podría ser inferior a la cantidad de 398.850 euros, según valoración efectuada por la arquitecta municipal en fecha 25 de enero de 2005, más los intereses legales o, en su defecto, más el incremento que resulte de actualizar la citada cantidad a la variación correspondiente al IPC desde enero de 2006 (un año después del informe) hasta la firmeza de la sentencia.

Frente a ello cabe decir que siendo cierto que el convenio urbanístico no se cumplió en sus estrictos términos por el Concello, ya que el Plan General de Ordenación Municipal (PGOM) con la ordenación propuesta no se aprobó en el año 2017 sino en el año 2021, lo que genera un derecho de la parte a ser indemnizada por el perjuicio sufrido a consecuencia de ese retraso, lo que no cabe admitir es que esa indemnización deba comprender el valor correspondiente a 2.604 m2 de suelo urbano, y otros 2.015 m2 de suelo rústico,que es la cuantificación que se recoge en el informe pericial que sustenta la demanda, por importe de 525.900 euros. Y ello porque no hay un incumplimiento por el Concello del convenio que se haya traducido en la privación a la actora de 2015 m2 de suelo rústico y 2604 m2 de suelo urbano.

Por el contrario, hay que resaltar que en el propio convenio urbanístico se dejaba constancia de que en el momento de su formalización el régimen aplicable a la totalidad de la parcela era rústico, y en cuanto a la contraprestación (en edificabilidad sobre el resto de la parcela) que obtenía la propiedad a cambio de la constitución de un derecho de superficie sobre 1670 m2 para la construcción de un polideportivo, tampoco puede decirse que la propiedad no haya obtenido, con la aprobación del nuevo PGOM la edificabilidad prevista y comprometida.

De hecho, el informe pericial aportado se limita a cuantificar el valor de la totalidad de la parcela, con referencia a 2604 m2 y 2015 m2 de suelo rústico, pero no se analiza qué parte de la edificabilidad comprometida no se plasma, en su caso, en el nuevo PGOM, extremo respecto al cual el Concello alega que el nuevo PGOM sí fue aprobado con las previsiones pactadas, limitándose el incumplimiento a haberse aprobado fuera del plazo previsto en el convenio.

El planteamiento de la demanda no era cuantificar la edificabilidad comprometida en el convenio y no recogida en el Plan General de Ordenación Municipal, ni la pretensión era obtener una indemnización por esa edificabilidad no reconocida en el nuevo PGOM. Lo que se pretende de forma principal es obtener una indemnización que cubra la totalidad de la parcela, diferenciando a efectos de valoración una parte de suelo urbano y otra de suelo rústico, cuando en realidad la parte aquí apelante no se ha visto privada de dicha superficie, sino que el alcance de su perjuicio se limita a la superficie cedida para la construcción del polideportivo, en contraprestación a la cual se pactaron en el convenio unas edificabilidades en suelo urbano (mínima de 2.500 m2 en una superficie aproximada de 800 m2) y en suelo urbanizable delimitado (otra parte de la parcela, aproximadamente 3.819 m2, con un coeficiente de edificabilidad de 0,55 m2), sin que en la demanda se llegase a concretar en qué aspectos dicha edificabilidad comprometida como contraprestación no se hubiera visto reconocida en el PGOM aprobado, y sin que esa supuesta merma, en el caso de existir, fuese el fundamento de la demanda.

Es con ocasión de este recurso de apelación cuando la propiedad alega que el incumplimiento del convenio no se limita al hecho de que el PGOM se aprobase varios años después de la fecha límite comprometida, sino que:

"...respecto al otorgamiento de la edificabilidad mínima de 4.600 m2 no cumple con lo estipulado en el convenio, por cuanto y como ha declarado el perito D. Serafin, dicha edificabilidad -con la aprobación del PXOM en el año 2021- se ve reducida al no computar la edificabilidad objeto de cesión, suponiendo una pérdida de aproximadamente 700m2. En este sentido en el convenio urbanístico suscrito, en la estipulación OCTAVA / II / b) se indica que "As superficies cedidas computarán a efecto de obter a correspondente edificabilidade", sin embargo, y con la aprobación del PXOM la superficie de equipamiento deportivo (polideportivo municipal construido en la superficie objeto de cesión) no genera edificabilidad, como así se recoge en la ORDEN de 30 de septiembre de 2021 dictada por la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda de la Xunta de Galicia, en relación con la aprobación definitiva del Plan general de ordenación municipal de Ponteareas (Pontevedra), y que fue aportado con la demanda como documento SEIS. En dicha Orden, en el punto 2 del apartado II. "Análisis y consideraciones" se señala que "En los ámbitos SURBZ-08 y SURBZ 07 (que son los en los que se sitúa la parcela de litis, como se puede comprobar en la documental aportada por la demandada con su contestación a la demanda), los equipamientos deben estar incluidos en ellos, independientemente de que su superficie no se tenga en cuenta a efectos del cómputo de la edificabilidad, tal como se indica en el artículo 46.6.b) de la LOUGA."

Sin embargo, no fue el fundamento de la demanda esa supuesta pérdida de 700 m2 de edificabilidad, a consecuencia de no computarse en la edificabilidad la superficie cedida, según lo alegado. Este no fue un hecho alegado en la demanda, ni fue esa merma la base de la petición de la indemnización reclamada, referida a la totalidad de la parcela, y tampoco se analizó ese extremo en el informe pericial (solo se hace referencia por la apelante a una aseveración realizada por el perito en su declaración) y no teniendo relación la supuesta merma de edificabilidad en 700 m2 (respecto a la mínima comprometida en el convenio) con las bases de la pretensión indemnizatoria ejercitada (referidas a la valoración de la totalidad de la parcela, pidiendo el valor correspondiente a 2.604 m2 de suelo urbano, y otros 2.015 m2 de suelo rústico). Por ello no puede considerarse que la alegación de dicho extremo tenga relevancia para reconocer a la parte una indemnización por el valor de un suelo del que no se ha visto privada.

En este sentido, por tanto, cabe concordar con la sentencia de primera instancia en cuanto a la apreciación de que la carga de la prueba del perjuicio le correspondía a la parte actora: el convenio no tasa una indemnización determinada para el caso de cumplimiento tardío, ni para el caso de que no se recoja la totalidad de la edificabilidad, sino que ofrece pautas para el caso de incumplimiento, lo cual obliga a discernir en primer lugar cuál es el grado de incumplimiento, y cuál es el perjuicio real que se le irroga a la propiedad a causa del mismo, que puede ser distinto según el contenido del PGOM aprobado.

El informe pericial aportado se limita a cuantificar el valor de determinados m2 de suelo urbano y de suelo rústico de la parcela, pero tal y como aprecia la sentencia, "nada nos dice sobre los perjuicios reales y el daño efectivo que se ha causado a los actores a consecuencia del cumplimiento defectuoso por parte de la Administración, como tampoco se acredita el valor de la pérdida sufrida por aquéllos o la ganancia que han dejado de percibir a consecuencia de dicho incumplimiento."

Lo cierto es que a la vista de la cesión efectuada para la construcción del polideportivo y del reconocimiento de la edificabilidad en suelo urbano consolidado y en suelo urbano urbanizable en la parcela de los apelantes , lo que hay que concluir es que el perjuicio real para los propietarios de la parcela no es la suma de las valoraciones de suelo urbano y rústico que se contienen en el informe pericial aportado (525.900 euros), y tampoco lo es la valoración efectuada por la arquitecta municipal de la totalidad de la parcela (398.850 euros), puesto que la aprobación tardía del PGOM no ha supuesto tal perjuicio a los actores. Y por las mismas razones expuestas, tampoco ese perjuicio se puede cifrar en el importe de 447.450 euros, en que se valoró la contraprestación del derecho de superficie en la escritura pública de constitución de ese derecho, porque esa contraprestación es la valoración de la totalidad de la edificabilidad comprometida (4600 m2), y resulta que los recurrentes no alegaron que se les hubiese hurtado esta en su totalidad, y de hecho no alegaron en la demanda en qué consistía la merma de la edificabilidad reconocida por el PGOM aprobado de forma tardía, extremo sobre el que no versó la prueba pericial aportada, y al que solo de forma colateral y accesoria se hizo referencia en la declaración del perito, para poner de manifiesto, sin suficiente grado de acreditación en la cifra estimada, de la diferencia entre la edificabilidad reconocida para la parcela por el PGOM y la comprometida, puesto que no deja de ser una mera alusión en una respuesta, no avalada por un soporte documental y un cálculo preciso.

En todo caso, no se cuestiona por la parte apelante que el nuevo PGOM recoja la edificabilidad mínima de 2.500 m2 en una superficie aproximada de 800 m2, en zona de suelo urbano consolidado, ni que se haya incluido en una bolsa de suelo urbanizable delimitado la otra parte de la parcela (aproximadamente 3.819 m2), de uso mixto residencial y equipamientos, con coeficiente de edificabilidad mínimo de 0,55 m2, que era lo comprometido en el convenio. De hecho, consta aportada documental por el Concello, consistente en Plano de Ordenación correspondiente al ámbito de la parcela descrita en el Convenio (plano 21-L), ficha del ámbito de Suelo Urbanizable Nº 7 en el que se integró parte de la parcela y la Ordenanza de aplicación de suelo urbano Bloque Abierto aplicable a la otra parte de la parcela que quedó como suelo urbano consolidado (documentos 1 al 3 de la contestación a la demanda), que acreditarían el cumplimiento de las previsiones del convenio en cuanto a la edificabilidad mínima que obtendrían los propietarios como contraprestación.

Solo se alega por la apelante, sobre la base de una aseveración del perito propuesto en fase de práctica prueba, una diferencia de m2 en cuanto al cómputo de los metros cuadrados edificables en suelo urbanizable delimitado, pero tal extremo no es la base de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas ni se alegaba en la demanda, ni aparece suficientemente documentada la merma alegada, operando las bases de la reclamación de la propiedad sobre un escenario equivalente al caso de que ninguna edificabilidad se le hubiera reconocido en el PGOM, esto es, el de un incumplimiento total y absoluto de la contraprestación comprometida, que no es el caso.

Por ello, de existir algún perjuicio por razón de una menor edificabilidad reconocida, debe concluirse no se ha aportado prueba suficiente, y en todo caso ninguna de las pretensiones ejercitadas cuantificaba la indemnización por referencia a unos determinados m2 de edificabilidad no reconocida en el nuevo PGOM frente a la mínima pactada en el convenio.

En este contexto debe convenirse que con independencia de las críticas efectuadas por la parte apelante al rigor del informe de valoración de la arquitecta municipal, en cuanto al valor de la superficie cedida para la construcción del polideportivo, no se acredita que la entidad real del perjuicio sea superior a esa cifra, ya que tampoco hay una privación acreditada de la contraprestación consistente en la edificabilidad comprometida en compensación por esa cesión, por lo que no hay base para sostener que le corresponda el derecho a ser indemnizada en las cuantías reclamadas, correspondientes a la totalidad de la parcela (según valoración de su perito, y subsidiariamente según la valoración de la arquitecta municipal), ni tampoco el perjuicio acreditado se puede cifrar en la totalidad de la contraprestación pactada para la cesión de 1670 m2 de parte de la parcela para la construcción de un polideportivo, ni en la cifra estimada para dicha contraprestación en la escritura pública de constitución del derecho de superficie, ni una cifra a calcular en ejecución de sentencia, como se pretende en la última pretensión subsidiaria, puesto que no se acredita que el perjuicio sufrido alcance la totalidad del valor de dicha contraprestación, vista la edificabilidad reconocida por el PGOM al resto de superficie de la parcela, que es la contraprestación de la cesión de parte de su superficie según los términos del convenio, y valorando que el único incumplimiento acreditado ha sido el del plazo de aprobación del PGOM.

Y en relación con ello se alega por el Concello ya desde la primera instancia que en el convenio se recogen dos supuestos de incumplimiento del mismo, uno de ellos es la no aprobación del PGOM en el mes de enero de 2.007, y el otro que cuando se apruebe no contenga las menciones establecidas en el apartado anterior (condiciones urbanísticas pactadas), resultando que en este caso nos encontramos en el primero supuesto, por lo que el Plan General fue aprobado con las previsiones pactadas pero fuera de plazo. Por lo tanto, aducía el Concello que la contraprestación principal consistente en otorgar un determinado aprovechamiento urbanístico a la totalidad de la parcela se cumplió por el Administración municipal, con lo cual el incumplimiento relativo al retraso en la aprobación del PGOM no puede considerarse como un incumplimiento de carácter esencial sino de algo accesorio y que afecta directa y exclusivamente a la cesión anticipada de la parte de la parcela objeto del derecho de superficie. Sostiene que un dato que demostraría lo alegado lo constituye el hecho de que se otorga escritura que recoge como duración del derecho de superficie un plazo de 20 años, con el cual las partes eran conscientes del posible retraso en la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal.

A ello se añade el hecho de que la valoración de la arquitecta municipal, efectuada el 25 de enero de 2005, días antes de la firma del convenio (el 2 de febrero de 2005), responde a una solicitud de la Alcaldía de informe de valoración económica sobre la posible indemnización recogida en el convenio urbanístico que se estaba tramitando. Y que una vez emitida valoración sobre la totalidad de la parcela, se solicitó informe complementario de valoración económica sobre la posible indemnización recogida en el convenio urbanístico que se estaba tramitando, ceñida de forma exclusiva a los terrenos que se preveía que se cederán de forma anticipada para la construcción del Pabellón polideportivo, el cual se emitió tomando como base el anterior informe que se complementa.

La necesidad de este informe complementario, y de esta doble valoración, primero en relación a la totalidad de la parcela y después en relación a la superficie objeto del derecho de superficie a constituir para la construcción del Pabellón, se explica por el Concello argumentando que el motivo de realizar esos dos informes era deslindar claramente los dos supuestos indemnizatorios, para el caso de que se hubiera producido el incumplimiento de la prestación principal o el incumplimiento de la prestación accesoria.

Por todo ello tampoco se considera procedente ninguna actualización adicional de la suma reconocida a la ya contenida en la sentencia, que reconoce el incremento de la suma reconocida con los intereses desde la fecha de la primera reclamación, ya que no se justifica que la entidad real del perjuicio sufrido demande una actualización que se retrotraiga a fecha anterior a la de la primera reclamación, máxime cuando se pone de manifiesto por el Concello, ya desde la primera instancia, que no consta que, desde la aprobación definitiva del PGOM de Ponteareas hasta la fecha de hoy, los demandantes hayan presentado en el Concello solicitud de licencia de obras para construir en la parcela clasificada como suelo urbano ni tampoco documentación técnica alguna interesando el desarrollo del ámbito clasificado como suelo urbanizable del sector nº 7, recordando que la ficha que lo aprueba establece que es de iniciativa particular.

En consecuencia, no hay base acreditada para sostener que la indemnidad en la compensación del perjuicio reclame una cifra superior, ni por principal, ni por actualización mediante intereses, a la reconocida en la sentencia de primera instancia, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.

TERCERO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.