Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada del AYUNTAMIENTO DE OURENSE.
El Recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 16/2022/A que acuerda: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rodolfo, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el 26 de noviembre de 2.018 en reclamación del reconocimiento del derecho a la remuneración por los periodos de vacaciones, licencias y/o permisos, bajas por enfermedad común y/o accidente laboral, los pluses de festividad y nocturnidad correspondientes así como la parte proporcional de dichos pluses correspondientes a las pagas extraordinarias, declarando el derecho del actor a las retribuciones reclamadas, reconociendo al derecho al abono de los atrasos generados durante los últimos cuatro años en la medida en la que no se correspondan con lo ya abonado por la Administración y que, salvo error, sería la parte proporcional de pagas extraordinarias e intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, de no haber sido ya incluidos en el pago efectuado. Sin imposición de costas".
Solicita la parte apelanteque: "se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, y se desestime el recurso contencioso administrativo presentado por el actor con expresa condena en costas a la otra parte".
La representación de D. Rodolfo se opuso a la apelación planteada por la parte recurrente Solicitando se desestime el recurso planteado y se mantenga en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida con expresa imposición de costas al Ayuntamiento de Ourense.
SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
De la prueba obrante en el presente procedimiento, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.-El recurrente D. Rodolfo es funcionario de carrera con la clasificación de puesto Grupo C2, Escala Administración Especial, Subescala Servicios Especiales, Clase Extinción de Incendios, con antigüedad de fecha 9 de agosto de 1.989 en el Ayuntamiento de Ourense.
2º.-El recurrente presta sus servicios en jornadas de trabajos semanales alternas en turnos de 24 horas.
3º.-En fecha 26 de noviembre de 2.018, el recurrente D. Rodolfo, presentó ante el Ayuntamiento de Orense solicitud en reclamación del reconocimiento del derecho a la remuneración por los periodos de vacaciones, licencias y/o permisos, bajas por enfermedad común y/o accidente laboral, los pluses de festividad y nocturnidad correspondientes, así como la parte proporcional de dichos pluses correspondientes a las pagas extraordinarias.
Esa reclamación no fue resuelta expresamente por la Administración.
4º.-El recurrente en fecha 22 de junio de 2.021, presentó solicitud de certificación acreditativa de silencio producido, solicitud que no obtuvo respuesta expresa por parte de la administración.
5º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el 26 de noviembre de 2.018 en reclamación del reconocimiento del derecho a la remuneración por los periodos de vacaciones, licencias y/o permisos, bajas por enfermedad común y/o accidente laboral, los pluses de festividad y nocturnidad correspondientes así como la parte proporcional de dichos pluses correspondientes a las pagas extraordinarias,recurso que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 16/2022/A.
6º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2.022 estimando el recurso interpuesto. La Sra. Letrada del Ayuntamiento de Ourense interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada refiere expresamente:"..., La cuestión objeto de los presentes autos ya ha recibido una respuesta por parte de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , que tras la desestimación por parte del Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesta contra la misma, ha devenido firme,.., conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, es evidente que debe ser acogida la demanda en el aspecto relativo al pago de los pluses, más aún cuando la propia Administración demandada ha reconocido que ya ha abonado los mismos, dando cumplimiento así a la sentencia y al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 2 de septiembre de 2021, en el cual se reconoce el derecho del personal municipal que desenvuelve parte de su jornada ordinaria en noches y festivos a la percepción de los pluses de nocturnidad y festividad como parte de sus retribuciones fijas. Ahora bien, la Administración demandada ya ha abonado estas cantidades al actor, lo cual es reconocido por la parte actora en el acto de la vista, que mantiene su petición únicamente en lo que se refiere al pago de los pluses correspondientes a 2022 y la parte proporcional de los pluses de las pagas extras, y a los intereses correspondientes. Cuestión distinta es que se hayan calculado, o no, correctamente los pluses, y en particular los intereses, pero entiendo que ello excede del objeto del presente pleito, siendo una cuestión que tendrá que tratarse en ejecución de sentencia, no solo porque en la demanda no se concreta la cantidad que procede abonar, sino porque tampoco se ha acreditado debidamente que el pago hecho por la Administración sea incorrecto. En realidad, la única cuestión al respecto sería la relativa a si el pago de los pluses ha incluido, o no, el abono de los correspondientes intereses, derecho este que se reconoce en el acuerdo alcanzado, pero que no aparece debidamente especificado en el pago de las cantidades, de modo que se ignora si el pago de los pluses se ha hecho incluyendo, o no, los intereses, materia esta que tampoco han podido precisar en el acto de la vista las partes, por lo que quedará para ejecución de sentencia. Por lo que se refiere al pago de la parte proporcional de dichos pluses en la paga extraordinaria, ya se dijo por este juzgado que al formar parte de sus retribuciones fijas debe abonarse también la parte proporcional correspondiente en la paga extra, lo cual reconoce la Administración, que únicamente considera que dicha parte prorrateada de los pluses correspondiente a la paga extra ya va incluida en aquellos. Por lo tanto, la cuestión consiste en determinar si efectivamente ya se ha pagado o se va a pagar esa paga extra al abonar los pluses, o no. Entiendo que los artículos 22 y 23 del Acuerdo regulador para las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Ourense, al establecer las fórmulas para calcular esos pluses no incluyen la parte correspondiente a la paga extraordinaria. Ello es así por las siguientes razones: - En primer lugar, las fórmulas contenidas en los mismos tienen por objeto determinar únicamente el valor por hora de los pluses. - En segundo lugar, al establecer ese valor no se hace mención alguna a la inclusión en el mismo de la parte correspondiente a las pagas extraordinarias. - En tercer lugar, de admitirse la tesis de la Administración, no se entendería el motivo por el cual la paga extraordinaria correspondiente a los restantes conceptos que integran el salario del trabajador (sueldo base, antigüedad, complementos...) no se abona también mes a mes, en lugar de cada seis meses. - En cuarto lugar, si la norma, en este caso el Acuerdo regulador, no contiene mención alguna de forma expresa a las pagas extraordinarias, entiendo que no puede presumirse la misma. - En quinto y último lugar, como ya se dijo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia deja claro que estas retribuciones por pluses de nocturnidad y festividad forman parte de las retribuciones fijas del trabajador, por lo que, al igual que estas, deben trasladarse a las correspondientes pagas extraordinarias. Por lo demás, en cuanto al abono en los años futuros de los pluses, incluyendo el 2022, es una cuestión sobre la que ya no procede pronunciamiento alguno, toda vez que así ha sido reconocido en el Acuerdo de Mesa General de Negociación de 20 de noviembre de 2021 y al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 2 de septiembre de 2021, que es firme. Por todo ello procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, si bien con el matiz ya efectuado, ...,".
TERCERO.- Alegaciones del recurso de apelación, y análisis de éstas.
Alega la parte apelante:"mostramos conformidad con los antecedentes de hecho, así como con el fundamento de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida..., en cuanto al fundamento de derecho tercero, esta parte muestra conformidad con el párrafo primero..., nuestra disconformidad e impugnación de la sentencia se centra en el párrafo segundo de dicho fundamento de derecho tercero en la medida que no resuelve sobre la cuestión planteada por esta parte en nuestra contestación a la demanda sobre desaparición sobrevenida del objeto litigioso, y en la última parte del fundamento de derecho tercero sobre el abono de los pluses en la parte proporcional de la paga extra,.., el Juez "a quo" no entró a resolver la cuestión plateada en nuestra contestación a la demanda en la vista y que consta en nuestras "notas de vista", que obran en autos, sobre la desaparición sobrevenida del objeto litigioso, en la medida que mi mandante ha procedido al abono de los atrasos del plus de festividad y nocturnidad desde el año 2.014 hasta el 31 de diciembre de 2.021, como consta en la notificación recibida por el actor en fecha 29/08/2.022 del Decreto del Alcalde de Ourense de 3/8/2022, que ha devenido firme al no constar que se hubiese recurrido en tiempo y forma, como en la nómina del mes de agosto del presente año,.., mi mandante, en este momento, no puede proceder a liquidar al abono de los citados plus correspondientes a las vacaciones del presente año hasta a principios de enero del 2.023, es decir, hasta que tenga conocimiento del promedio percibido durante los 12 meses del año que se quiere liquidar (año 2.022), por lo que se procederá a su cálculo y abono sobre enero del próximo año,.., para el improbable caso que la Sala no resolviese y acogiese este motivo de impugnación de la citada sentencia, esta parte muestra conformidad con la sentencia impugnada en cuanto que dichos cálculos sobre los pluses así como el abono de los intereses no formarían parte del objeto litigioso sino que serían unas cuestiones a resolver en ejecución de la sentencia,.., Cuando en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Ourense se establece la valoración de los pluses en los artículos reseñados se está refiriendo lógicamente al cómputo anual de la retribución, por eso el coeficiente corrector viene referido a la jornada efectiva anual. El artículo 22 regula el plus de nocturnidad..., El artículo 23 regula el plus de festividad..., Consecuentemente, al hablar de la retribución anual no cabe otra interpretación que entender que se refiere a todos los conceptos, incluido el de la paga extraordinaria, cuyo devengo es periódico..., cuando hablamos de retribuciones básicas hablamos no solo de salario base o trienios sino también de paga extraordinaria porque es el concepto que lo define por naturaleza. La interpretación que realiza la sentencia impugnada llevaría a considerar la paga extraordinaria un concepto retributivo distinto de las retribuciones básicas y complementarias e iría contra lo dispuesto en el EBEP. Así, lo recoge el EBEP en su artículo 22-2 ..., Las pagas extraordinarias, reguladas en el citado artículo 22, han llevado a concluir a la jurisprudencia que responden al trabajo efectivamente realizado durante el período al que las mismas hagan referencia, ya sea este anual o semestral, debido a lo cual puede variar el período de cómputo, pero no altera la naturaleza propia de estas pagas. En este sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal Supremo, asentando una reiterada doctrina (Sentencia de 21 de abril de 2.010 ), como los Tribunales Superiores de Justicia (entre otros, el de Madrid, en Sentencia de 14 de diciembre de 2.012 ), ..., es cierto que los citados artículos del Acuerdo regulador no hacen mención expresa a las pagas extraordinarias, pero tampoco hacen mención expresa a los demás conceptos, sin embargo, se incluyen. A mayores, como en las fórmulas de cálculo se tiene en cuenta la retribución anual del puesto, estaría integrada por las retribuciones básicas y complementarias fijas en el cómputo anual, incluyendo el importe de las dos pagas extras (integradas, a su vez, cada una de ellas, por una mensualidad de las retribuciones básicas y complementarias firmas),.., Por ello, no puede interpretarse de otra manera que los artículos citados del Acuerdo Regulador, al referirse a la retribución anual, comprenden las pagas extras. Otra interpretación conllevaría considerar a la paga extraordinaria como un concepto retributivo distinto de las retribuciones básicas y las complementarias cuando es obvio que es imposible..., De ahí que, toda la confusión del juzgador radica en utilizar el concepto de abono por el del devengo. De tal manera que la retribución anual refiere a todos los conceptos devengados y por eso se integra también la paga extraordinaria en el abono ya realizado por este Concello..., el Juzgador obvia que mi mandante ya ha reconocido, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local (obra en autos), previa aprobación por la Mesa General de Negociación de 20 de noviembre de 2.020, entre otras cuestiones, a todo el personal municipal que desarrolle parte de su jornada ordinaria en noches y festivos el derecho a percibir los pluses de nocturnidad y festividad como parte de sus retribuciones complementarias fijas; el periodo de prescripción de 4 años anteriores a la fecha de interposición de la reclamación o solicitud, basándose en varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,.., La estimación de la demanda produciría un enriquecimiento injusto del actor, al estar cobrando dos veces la parte proporcional de las pagas extras, y un grave perjuicio al erario público, ya que, este reconocimiento al actor implica su extensión a todo el personal del Ayuntamiento de Ourense que tenga derecho al abono de dichos Pluses".
Debe recordarseque por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias resolviendo las cuestiones planteadas en este procedimiento. Entre ellas, la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2.024 en el Recurso de Apelación núm. 161/2023 .
En el presente recurso se plantean cuestiones similares a las resueltas en esa Sentencia, con la diferencia de que en aquel procedimiento habían planteado recurso de apelación tanto el Ayuntamiento de Ourense, como el particular.
Así, en este recurso únicamente el Ayuntamiento ha interpuesto recurso de apelación.
En primer lugar,plantea la parte apelante que no se resolvió por el Juez de instancia la alegación de pérdida sobrevenida del objeto. Aunque no se refiere expresamente en la Sentencia apelada, que se desestima esa alegación, sí se hace de manera tácita.
Así la Sentencia apelada, estimó el recurso y acordó: "declarando el derecho del actor a las retribuciones reclamadas, reconociendo al derecho al abono de los atrasos generados durante los últimos cuatro años en la medida en la que no se correspondan con lo ya abonado por la Administración y que, salvo error, sería la parte proporcional de pagas extraordinarias e intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, de no haber sido ya incluidos en el pago efectuado. Sin imposición de costas".
Es decir, la sentencia apelada reconoce la existencia de pagos por parte de la administración, sin perjuicio de la cantidad concreta que deberá abonarse al recurrente, a determinar en trámite de ejecución de Sentencia. Ello implica la desestimación tácita de la pretensión de la parte apelante de que se declare la pérdida sobrevenida de objeto.
El Ayuntamiento apelante basa esa alegación de pérdida sobrevenida de objeto en el hecho de que se hubiera procedido al abono de los atrasos del plus de festividad y nocturnidad desde el año 2.014 hasta el 31 de diciembre de 2.021.
Como se refiere en la Sentencia de esta Sala anteriormente mencionada, esta cuestión, fue ya resulta por esta Sala y Sección en varias sentencias anteriores, como la dictada en el Recurso de Apelación N.º 201/23, de 14 de noviembre de 2.023; o la sentencia N.º 697/23, de 4 de octubre de 2.023, dictada en el Rollo de Apelación 262/23, en la que se disponía, para caso idéntico: "Si bien es cierto que la prueba documental aportada por el Concello pone de manifiesto que, en efecto, por resolución del alcalde de Ourense de 3 de agosto de 2.022, y en ejecución del acuerdo de la Mesa general de Negociación de 20 de noviembre de 2.020, ratificado por la Junta de Gobierno Local de 2 de septiembre de 2.021, se aprobó la liquidación de los atrasos en los pluses de nocturnidad y festividad del personal del servicio de prevención y extinción de incendios y emergencias que desarrolla parte de su jornada laboral ordinaria en noches y festivos, relativos a los cuatro años anteriores a la fecha de reclamación o, en su defecto, al 20 de noviembre de 2.020, y hasta el 31 de diciembre de 2.021, correspondientes a los períodos de vacaciones y festivos, sin embargo no existe la seguridad de que sea correcto el cálculo de los atrasos realizado desde el momento en que, como argumentamos en el siguiente fundamento jurídico, el cálculo parece haberse efectuado en base a los artículos 22 y 23 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo para las/os empleadas/os públicos del Ayuntamiento de Ourense (BOP de 11 de febrero de 2.013), y en estos, al establecer las fórmulas para calcular los pluses de nocturnidad y festividad, no incluyen la parte correspondiente a la paga extraordinaria. En consecuencia, tal como afirma el juzgador de primera instancia, habrá de ser en ejecución de sentencia donde se determine si la cantidad abonada por atrasos es correcta por haberse realizado adecuadamente el cálculo para su liquidación. Por tanto, no puede prosperar el primer motivo de apelación, que se funda en la alegación de desaparición sobrevenida del objeto litigioso, por no resultar procedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". En consecuencia, tratándose de caso idéntico, lo anteriormente razonado resulta también de aplicación en este caso, y por ello ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás, procediendo la revocación de la sentencia apelada en cuanto al segundo pronunciamiento referido, por no apreciarse la desaparición sobrevenida del objeto litigioso".
Por todo lo expuesto, procede la desestimación de esa alegación de la administración apelante.
En segundo lugar,se plantea por la Administración la cuestión sobre la inclusión o no de los pluses de festividad y nocturnidad en la paga extraordinaria.
La Administración discrepa de la conclusión contenida en la Sentencia apelada respecto a esta cuestión.
Debe recordarse que el Artículo 22 del Acuerdo Regulador para las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Ourense,dispone: "El personal que desarrolle su tarea en horario nocturno percibirá por cada hora de trabajo efectivo el siguiente plus: (Retribución anual del puesto/ NUM000) X 030. En las nocturnidades realizadas en los días 24 y 31 de diciembre se multiplicará por 2 la cantidad resultante de la operación determinada en el párrafo anterior. Se entenderá como hora nocturna la comprendida entre las 22:00 horas y las 07:00 horas del día siguiente".
Asimismo, el artículo 23 de ese Acuerdoestablece: "De trabajar en domingo o festivo el personal municipal percibirá un plus por hora según el siguiente cálculo: (Retribución anual del puesto/ NUM000) X 030. En las nocturnidades realizadas en los días 24 y 31 de diciembre se multiplicará por 2 la cantidad resultante de la operación determinada en el párrafo anterior".
En el recurso de apelación N.º 537/2.022seguido ante esta Sala y sección se dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2.023 ,declarada firme por Decreto de fecha 31 de julio de 2.023.
En esa Sentencia respecto a la cuestión ahora planteada se refiere: "..., La primera razón expuesta en la sentencia apelada es que las fórmulas contenidas en los preceptos reguladores tienen por objeto determinar únicamente el valor por hora de los pluses. El apelante argumenta que al hablar aquellos artículos de retribución anual no cabe otra interpretación que entender que se refiere a todos los conceptos, incluida el de la paga extraordinaria, cuyo devengo es periódico. Esta alegación no puede prosperar porque el tenor literal de aquellos artículos 22 y 23 es claro en el sentido de que realmente tienen por objeto determinar el valor por hora de los respectivos pluses, por lo que necesariamente ha de compartirse el razonamiento del juzgador "a quo". Además, el Acuerdo regulador es de 2.013 y en esa fecha el Concello de Ourense entendía que los pluses de nocturnidad y festividad se abonaban dentro del concepto del complemento de productividad o como gratificación, y precisamente por ello se generó el litigio que concluyó con la sentencia de 26 de septiembre de 2.018 de esta Sala y Sección, confirmada por la de 1 de octubre de 2.020 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, antes mencionada, en la que fue necesario clarificar que los indicados pluses retribuían el trabajo normal y ordinario de los bomberos municipales, incluidas noches y festivos. Por tanto, en el Concello se estimaba que no eran retribuciones complementarias fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que al hablar de retribución anual la Corporación la interpretaba excluyendo aquellos pluses, de modo que inadecuadamente no los incluía en la paga extra. Después de que se haya declarado judicialmente que la nocturnidad y festividad son remuneraciones complementarias que le corresponden a los bomberos municipales como retribución por su trabajo ordinario necesariamente ha de incluir los pluses en la paga extra. Y lo que no se ha demostrado es que la parte prorrateada de los pluses correspondiente a la paga extra ya vaya incluida en aquellos. La segunda razón expuesta en la sentencia apelada es que al establecer el valor hora en aquellos artículos 22 y 23 no se hace mención a la inclusión en el mismo de la parte correspondiente a las pagas extras. Frente a ello el apelante aduce que no se hace referencia a ningún concepto que integra la retribución anual, ni a las retribuciones básicas ni a las complementarias, sino que se utiliza el concepto general de retribución anual que integra ambas, y cuando hablamos de retribuciones básicas nos referimos no solo al salario base o trienios sino también a la paga extraordinaria, añadiendo que la interpretación que realiza la sentencia impugnada llevaría a considerar la paga extraordinaria un concepto retributivo distinto al de las retribuciones básicas y complementarias e iría contra el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 5/2.015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Tampoco esta alegación puede compartirse, porque resulta imprescindible el pronunciamiento judicial de que, al formar parte las remuneraciones por nocturnidad y festividad de las retribuciones del actor por el trabajo ordinario que realiza, han de ser incluidas en la parte proporcional de la paga extra a abonar, y es que si anteriormente el Concello no lo entendía así y abonaba aquellos conceptos como complemento de productividad o como gratificación, lógicamente no los incluía en las pagas extras. Por tanto, al hacer referencia en los artículos 22 y 23 del Acuerdo genéricamente a retribución anual sin mayor explicitación, se corría el riesgo de que no se incluyesen aquellos conceptos de festividad y nocturnidad, riesgo que ahora desaparece al aclararse en el pronunciamiento judicial de la sentencia dictada. La tercera razón esgrimida por el juzgador "a quo" es que, de admitirse la tesis de la Administración, no se entendería el motivo por el cual la paga extraordinaria correspondiente a los restantes conceptos que integran el salario del trabajador (sueldo base, antigüedad, complementos...) no se abona también mes a mes, en lugar de cada seis meses. Para rebatir este argumento el apelante alega que se está confundiendo abono con devengo, porque hay que distinguir tres momentos en lo que se refiere a las retribuciones, cuales son el de la perfección o generación del derecho, el de la liquidación y el del pago, ya que una cosa es el devengo diario que genera el derecho y se contabiliza anualmente, y otra distinta es el abono, que será mensual o semestral. Es cierto que en la sentencia apelada se padece la confusión entre devengo y abono, pero ello no ha de conducir a que prospere la pretensión del apelante, porque lo cierto es que para el cómputo de la paga extra hay que tener en cuenta las remuneraciones por nocturnidad y festividad, al margen de que su abono sea semestral. La cuarta razón expuesta en la sentencia apelada es que el Acuerdo regulador no contiene mención alguna de forma expresa a las pagas extraordinarias, por lo que no se puede presumir la misma. Frente a ello el apelante argumenta que aquellos artículos del Acuerdo tampoco hacen mención expresa a los demás conceptos y sin embargo se incluyen, y se reitera lo antes dicho sobre la retribución anual, de modo que los artículos citados del Acuerdo comprenden las pagas extras al referirse a tal retribución anual. En concreto, se afirma que para el cálculo del valor del plus en cada hora de la jornada ordinaria del empleado ya se tuvo en cuenta el importe de las dos pagas extraordinarias que fue prorrateado proporcionalmente en cada hora y al que se aplicó ya el coeficiente determinante del plus. En este punto hemos de remitirnos a lo argumentado anteriormente, de modo que la Sala coincide con la razón del juzgador de primera instancia, porque la falta de mención expresa a las pagas extras no permite presumir la inclusión de su cómputo, y tampoco existen garantías de que en dichas pagas se tenga en cuenta el importe de los pluses de nocturnidad y festividad. La quinta y última razón se refiere a que la sentencia de 26/9/2018 de esta Sala y Sección antes mencionada ya dejó claro que los pluses de nocturnidad y festividad forman parte de las retribuciones fijas del trabajador, por lo que, al igual que estas, deben trasladarse a las correspondientes pagas extraordinarias. El apelante alega que la demandante obvia que el Concello ya ha reconocido, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, previa aprobación por la Mesa General de Negociación de 20 de noviembre de 2020, entre otras cuestiones, a todo el personal municipal que desarrolle parte de su jornada ordinaria en noches y festivos el derecho a percibir los pluses de nocturnidad y festividad como parte de sus retribuciones complementarias fijas. Y se añade que si los representantes de los trabajadores y el Concello asimilaron esta situación a las pagas extraordinarias será porque dentro de la jornada anual de 1575 horas, de la que se parte para el cálculo de dichos pluses, se encuentra incluida la prorrata de las pagas extras. Si tan claro lo tenía el Concello apelante lo que no resulta explicable es el motivo por el que no se dio respuesta expresa al actor en vía administrativa, y se provocó que este acudiera a esta vía judicial ante la desestimación presunta. En contra de lo que argumenta el apelante ha de reiterarse que desde el momento en que el Concello ponía en duda con anterioridad que los pluses formasen parte de las retribuciones fijas difícilmente podían estar incluidos en la paga extra. Tanto es así que, como anteriormente razonamos, hizo falta un pronunciamiento judicial primero para que el Concello reconociese que la festividad y nocturnidad formaban parte del trabajo ordinario de los bomberos municipales y, en consecuencia, que las remuneraciones percibidas lo eran en concepto de retribuciones fijas, y ahora la condena al Concello a la inclusión de los pluses en las pagas extras. El apelante aduce que la estimación de la demanda produciría un enriquecimiento injusto del actor, al estar cobrando dos veces la parte proporcional de las pagas extras, pero lo cierto es que, además de no demostrar que la parte prorrateada de los pluses correspondiente a la paga extra ya vaya incluida en aquellos (lo que le sería fácil al disponer de toda la documentación en el Concello: principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con todos los datos y argumentos que se han reseñado anteriormente se deriva que los pluses de festividad y nocturnidad no se estaban incluyendo en las pagas extras, y por ello ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, y si posteriormente a la interposición del recurso se comenzaron a incluir y se empezaron a abonar será en ejecución de sentencia donde podría invocarse y, en su caso, acreditarse, esa hipotética duplicidad".
Esos razonamientos jurídicosson perfectamente aplicables al presente caso, sin que la administración apelante los haya desvirtuado.
Asimismo, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de fecha 4 de julio de 2.024 dictada en el Recurso de casación Contencioso-administrativo, Recurso Nº 9062/2022 ,que analiza: ",..,1. La cuestión de interés casacional es doble y la primera parte plantea si, en un sistema de trabajo por turnos, la retribución de la penosidad que implica el trabajo en horas nocturnas y días festivos, se integra en la retribución ordinaria - mediante un complemento específico- lo que lleva a que deba cobrarse durante el período de vacaciones y otras ausencias como permisos retribuidos o bajas; o si, por el contrario, es una retribución adicional consistente en gratificaciones por servicios extraordinarios, luego se condiciona a su efectiva prestación por exceso de jornada. 2. Antes de abordar tal cuestión conviene precisar que del enjuiciamiento casacional se excluye la referencia al Ayuntamiento de Vigo para hacer un juicio lo más coherente con la naturaleza de este recurso, esto es, un juicio casacional abstracto, generalizable, y no pegado a las circunstancias, en este caso, de un concreto ayuntamiento. Y consecuencia de la anterior precisión es que este pronunciamiento casacional debe alejarse de un juicio de hecho y se parte de los hechos, tal y como se valoran por la sentencia impugnada. 3. Dicho lo anterior, tenemos que cuando el funcionario trabaja en régimen de turnos, forma parte de su jornada ordinaria de trabajo que el servicio lo tenga que prestar en horario de noche y en días festivos. La especial penosidad que ello implica tiene una traducción en las retribuciones que se plasma en un específico concepto retributivo que, si se reconoce, se integra en la retribución ordinaria y regular que se percibe, aunque, de hecho, no se presten esos servicios en período de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos. Cosa distinta será el concepto por el que se retribuyen o cómo se cuantifica su importe, lo que esta Sala y Sección abordó en la sentencia 784/2024, de 9 de mayo (recurso de casación 830/2022 ). 4. Lo expuesto no implica crear un concepto retributivo sin amparo legal, contrariando la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial, antes bien, se trata de que, si un concepto retributivo se integra en la nómina funcionarial retribuyendo el trabajo ordinario y regular, esa retribución se perciba al margen de la efectiva prestación del trabajo. Lo expuesto lo ha abordado indirectamente esta Sala y Sección en la sentencia 784/2024 antes citada, en la que lo litigioso se refirió al cálculo del pago de la nocturnidad y festividad en periodo vacacional, ...,".
Se trata de un recurso en el que la administración era el Ayuntamiento de Vigo, pero perfectamente aplicable al presente caso, pues el Alto Tribunal refiere que, al tratarse de del enjuiciamiento casacional se excluye la referencia al Ayuntamiento de Vigo para hacer un juicio lo más coherente con la naturaleza de este recurso, esto es, un juicio casacional abstracto, generalizable, y no pegado a las circunstancias, en este caso, de un concreto ayuntamiento.
En definitiva, la decisión contenida en la Sentencia apelada, respecto a la cuestión relativa al derecho al abono de la parte proporcional de los pluses declarando el derecho del actor a las retribuciones reclamadas de nocturnidad y festividad correspondientes a las pagas extraordinarias,reconociendo el derecho al abono de los atrasos generados durante los últimos cuatro años en la medida en la que no se correspondan con lo ya abonado por la Administración y que, salvo error, sería la parte proporcional de pagas extraordinarias e intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, de no haber sido ya incluidos en el pago efectuado,es ajustada a lo ya resuelto por el Tribunal Supremo.
No debe olvidarse, además, que la sentencia apelada reconoce expresamente la existencia de algunos pagos por parte de la administración apelante, por lo que será en trámite de ejecución de sentencia cuando se calcule la cantidad concreta que efectivamente deberá ser abonada, tal como señala en su sentencia el Juzgador de instancia.
Por todo lo expuesto, se concluye que la Sentencia apelada valoró adecuadamente la prueba practicada, y aplicó de manera correcta la normativa legal, por lo que procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.
CUARTO.- Costas.
En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el Recurso de Apelación procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, comprensivo de los gastos de representación de la parte apelada (recurrente).
