Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4132/2025 de 15 de julio del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la representación procesal de la parte apelante.

La parte apelante expone que el objeto de debate de fondo en torno al que ha girado el presente recurso contencioso-administrativo, finalizado por la Sentencia ahora impugnada, se ha circunscrito a cinco cuestiones:

1º.- En primer lugar, una cuestión capital: si la edificación tradicional preexistente se ha demolido en su totalidad para realizar una nueva construcción. La primera crítica que es preciso hacer a la Sentencia ahora recurrida en apelación se refiere al error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la Juzgadora "a quo", al concluir que el informe pericial aportado con la Demanda no justifica la subsistencia de elementos de la edificación tradicional, para lo cual se transcriben diversos apartados del informe pericial, para acreditar que la prueba practicada, en ningún caso cabe apreciar que la edificación originaria desapareciese, sino todo lo contrario.

2º.- La segunda crítica de la Sentencia se refiere a que la Jueza de instancia concluye que el Proyecto objeto de denegación de licencia en el expediente nº NUM000, ahora de Litis, "(...) tampoco cumpliría los requisitos exigidos porque la superficie construida sigue excediendo del 50% de aumento del volumen de la edificación originaria que permite el precepto".

La Jueza a quo,a efectos de motivación, se remite a lo expuesto por la arquitecta municipal en sus informes de 02/10/2018 y 05/06/2018. Informes que fueron redactados para un Proyecto y expediente municipal radicalmente distintos al que ha sido aquí objeto de Litis; y en los que, efectivamente, la superficie recogida en el proyecto excedía del aumento del 50% sobre el volumen originario al no contemplarse en él las demoliciones que, sin embargo, sí se recogen en el Proyecto aquí enjuiciado. Confunde con ello nuevamente la Jueza de instancia el proyecto objeto del expediente municipal nº NUM001 con el del expediente municipal nº NUM000, ahora de referencia.

En todo caso, tampoco resulta acertado el fundamento desestimatorio contenido en la Sentencia apelada relativo a que no puede tenerse en cuenta el volumen existente bajo la terraza para el cálculo del volumen máximo "(...) por cuanto dicho espacio no era un espacio cerrado que pueda considerarse como habitable, sino un rellano o recibidor exterior."

La finalidad del límite de la ampliación con el volumen en el art. 40 LSG es que en ningún caso, con la entidad del volumen ampliado, se afecte a las características de la edificación tradicional, debido a su escala. Nada dice el precepto, sin embargo, respecto de una hipotética consideración del espacio como habitable; como así parece haber interpretado, de forma errónea, la Jueza de instancia.

El apartado 2.3.3. del Informe pericial aportado por esta parte contiene un minucioso cálculo del exceso de volumen respecto a lo autorizable por el art. 40 LSG (pág. 17 y ss. del Informe pericial).

A este respecto es de señalar que el parámetro "volumen de la edificación"se define en el apartado 7 del Anexo I del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia (RLSG), y en lógica consecuencia con lo dispuesto en el citado apartado tanto el Proyecto como el Informe pericial identifican un volumen como no computable bajo terraza que se corresponde precisamente con la parte de esta no cerrada en sus lados (pág. 8 del Informe pericial).

Y en base a todo ello, se acredita como correcta la propuesta de atemperación recogida en el Proyecto de Litis, consistente en la demolición de 1,20 metros de altura de la cubierta más alta en toda su longitud, eliminando la planta bajocubierta actual, de tal manera que se demuele un volumen de 99,10 m3, mayor incluso que la demolición necesaria para atemperar lo construido al art. 40 LSG. Resultando en definitiva una ampliación del volumen originario de un 49,85%.

No obstante, a pesar de que el método empleado por el perito resulta mucho más preciso que el de la técnico municipal (que ni tan si quiera se molestó en inspeccionar in situla edificación), la Jueza a quoda por buenas, sin mayor motivación, las fórmulas de cálculo de volúmenes expresadas por la técnico municipal (no se sabe, porque no lo cita, en qué informe) sobre la base de una premisa errónea (la citada referencia a que el volumen existente bajo terraza no es computable por no considerarse habitable); vulnerando además con ello la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, invocada por esta parte en fase de Conclusiones, en relación a la valoración de los informes de los técnicos de la Administración ( STS 202/2022, de 17 de febrero, rec. 5631/2019).

3º.- La Sentencia recurrida ha obviado pronunciarse respecto a una cuestión capital alegada en la Demanda. Concretamente, nada dice la Sentencia apelada en cuanto a las causas de nulidad radical, debidamente invocadas por esta parte en la instancia. Motivos de nulidad que la Sentencia deja imprejuzgados, incurriendo por ello en un vicio de incongruencia omisiva. Se trata de las siguientes causas:

- vulneración de la doctrina de los actos propios y de las exigencias del Principio de Buena Fe al considerar, por una parte, que tan sólo se ha eliminado la parte de la edificación tradicional correspondiente al tercio Norte de la edificación primitiva (Informe técnico municipal de 02/10/2018, en el que incluso se identifica en una foto el volumen realmente demolido); y por otra, contradiciendo lo ya informado anteriormente, que "A vivienda primitiva foi derrubada na súa totalidade"(Informe técnico municipal de 24/03/2021);

- el único informe técnico de la Administración demandada que consta en el expediente administrativo (de fecha 24/03/2021) relativo al Proyecto de demolición y legalización objeto de solicitud de licencia ha sido redactado por una aparejadora, careciendo así de suficiente habilitación profesional al efecto a tenor de lo expuesto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26/06/2024 (rec. 2682/2022).

- en todo caso, la aparejadora municipal informante fundamenta su Informe de 24/03/2021 sobre la base de simples suposiciones no constatadas de primera mano y referencias a un antecedente judicial que nada tiene que ver con el Proyecto de Litis, sino que se refieren a un proyecto anterior incorporado a un expediente distinto (nº NUM001); careciendo así del mínimo rigor exigible para poder servir de motivación a la Resolución recurrida.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada municipal se opone al recurso de apelación alegando que:

1º.- "Trátase dun segundo expediente de legalización de obras dunha edificación ao abeiro do art. 40 LSG.

A norma condiciona as posibilidades constructivas sobre este tipo de edificacións a que se manteñan as características esenciais da vivenda tradicional e que neste caso desapareceron xa que a edificación orixinaria deaspareceu e ademais supérase o 50 % do volume orixinario da edificación tradicional."

2.- "Tal e como se manifestou por esta parte esta cuestión xa foi resolta pola sentenza 92/2020 de 28 de abril de 2020, ditada no recurso contencioso-administrativo 2/2019 interposto con anterioridade polo demandante (...) E a sentenza apelada con total acerto e detalle se refire a dita sentenza anterior e por referencia ao contido do informe pericial emitido conclúe, en idéntico sentido, que "se derribó la vivienda tradicional en su totalidad, y se volvió a construir utilizando materiales que imitaban a los de la construcción tradicional, pero sin que se haya mantenido absolutamente ninguna parte de la edificación originaria en sí"

A conclusión de que se derrubou a vivenda primitiva non pode variarse nin coa presentación doutro proxecto de legalización nin con ningún informe pericial que sosteña unha versión diferente. (...)

3.- En canto ao outro requisito do art. 40 LSG que non se cumpre porque se supera o 50 % do volume orixinario da edificación tradicional o cálculo que se contén na sentenza é correcto. Non pode incluirse no cálculo o volume do espazo existente baixo a terraza. Non é certo que a que a sentenza ditada con anterioridade ditaminase que a resultba computable o volume existente baixo a terraza, senón que o contrario. (...)

4.-A sentenza de instancia resolve todas as cuestións plantexadas na demanda, non existe ningunha incongruencia omisiva.

TERCERO: Sobre el derribo de la edificación tradicional y la incongruencia omisiva.

En la resolución de la controversia sobre la impugnación de la resolución de 1 de noviembre de 2024, desestimatoria de la licencia de legalización que había presentado ante la Administración demandada respecto de las obras de la edificación existente en DIRECCION000, Vigo (Exp. NUM000), no se puede prescindir, como pretende la parte apelante, de la fundamentación de la anterior sentencia 92/2020, que desestimó el recurso interpuesto contra una resolución municipal anterior, desestimatoria de una licencia de legalización presentada por el mismo demandante respecto de las mismas obras. Es cierto que se trata en este caso de un proyecto de legalización distinto, pero se refiere a la misma realidad constructiva, en relación con la cual la referida sentencia acabó concluyendo:

"Ha de reputarse como una obra de demolición la que se ejecutó sobre una edificación primitiva, en cuanto se trató una acción destinada a la desaparición parcial de una construcción existente (en la definición contemplada en el apartado 9 del Anexo I del Reglamento de la LGS). Si bien es cierto que esa norma acota que no tendrá la consideración de demolición parcial el derribo de los elementos estrictamente necesarios para realizar las actuaciones de conservación, rehabilitación, reforma y reconstrucción, siempre que se realicen simultáneamente en el mismo proyecto de obra, también lo es que de la vivienda primitiva no se derribaron meramente los elementos necesarios para una hipotética rehabilitación o reconstrucción, sino toda ella."

No cabe aceptar que con ocasión de un proyecto de legalización posterior en relación a las mismas obras y del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación de la licencia solicitada en relación al mismo se pretenda alterar una conclusión fáctica alcanzada de forma nítida en una sentencia firme anterior, en relación al análisis de la edificación actualmente existente en relación con la cual se presenta ese proyecto de legalización. Por ello ha de considerarse correcta la valoración por la sentencia de primera instancia de la prueba sobre este extremo, debiendo concluirse, tal y como hizo el Concello y aceptó la sentencia recurrida, que la edificación originaria desapareció y con ella las características esenciales de la misma, lo que además se corrobora a la vista de la comparativa de las fotografías entre el estado previo y el actual, conforme al informe aportado a este procedimiento. Lo que ha variado en el nuevo proyecto es la previsión de la realización de un derribo parcial en la edificación actualmente existente y algún reajuste, pero ello se hace con la finalidad de legalizar una determinada construcción actualmente existente respecto a la cual ya se valoró que no respondía a la edificación original primitiva, que como tal había desaparecido y con ellas sus características esenciales. Y en cuanto a esas características de la edificación actualmente existente y el derribo de la edificación originaria se trata de un aspecto coincidente con el valorado en la sentencia anterior, puesto que se trata de la legalización solicitada en relación a las mismas obras.

Debe tenerse en cuenta que la licencia de legalización se pretende amparar en el art. 40 de la Ley del Suelo de Galicia, el cual establece:

"Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, a actividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos de aplicación salvo el límite de altura, se permitirá su rehabilitación y reconstrucción y, por razones justificadas, su ampliación incluso en volumen independiente, sin superar el 50 % del volumen originario de la edificación tradicional.

En cualquier caso, habrán de mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerarán edificaciones tradicionales aquellas existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana".

En este caso, el derribo de la edificación original y la pérdida de las características esenciales del edificio, del lugar y de la tipología originaria, valoradas por el Concello de Vigo, son factores que impiden otorgar la legalización al amparo del mencionado precepto, y a este respecto esta valoración ya se realizó, en relación a la realidad constructiva actualmente existente, en la sentencia anterior 92/2020, en la que se razonaba:;

"Como se indica en el último informe técnico municipal, se modificó la volumetría exterior, tanto en altura como en planta, eliminando parte de la edificación tradicional, se modificó la tipología introduciendo un aprovechamiento bajo cubierta y eliminando la terraza primitiva mediante la construcción de una planta y bajo cubierta por encima y el cierre de la planta diáfana inferior. Además, la DIRECCION001 cubierta ni siquiera parte del encuentro de las aristas de la fachada con el forjado de la última planta, sino que se realiza sobre un peto, que no es tradicional ni se ajusta a la normativa urbanística."

En estas condiciones, es evidente que no concurren requisitos esenciales para poder legalizar la edificación al amparo del art. 40 LSG, lo que justifica no solo la desestimación del primer motivo de impugnación, sino el tercero, en el que se invocaba la incongruencia omisiva en relación a determinados argumentos de la impugnación e la parte actora, que en realidad se deben considerar desestimados -de forma correcta- con el razonamiento general de la sentencia: no se puede considerar que vulnere la doctrina de los actos propios y la buena fe la afirmación de que la vivienda primitiva ha sido derriba en su totalidad, cuando tal afirmación se recoge en una sentencia firme anterior; es irrelevante el alegato de que "el único informe técnico de la Administración demandada que consta en el expediente administrativo (de fecha 24/03/2021) relativo al Proyecto de demolición y legalización objeto de solicitud de licencia ha sido redactado por una aparejadora", puesto que el cuestionamiento de su habilitación profesional no era un motivo que sostuviera la demanda, y en todo caso también hay que valorar los informes anteriores, en relación a las características de la misma realidad constructiva y la pérdida de las características esenciales de la construcción originaria, que como tal desapareció y con ella esas características, que la ley exige que se mantengan; y además no se desvirtúa la capacidad técnica y habilitación profesional de la arquitecta técnica municipal para la emisión del informe que le fue encomendado, en la valoración de las características constructivas de la obra actualmente existente.

En este sentido, el informe de la arquitecta técnica municipal aportado con la contestación a la demanda explica:

"La LSG determina que "en calquera caso" deben mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria. La vivienda existente, aún con el derribo y ajuste proyectado, modifica la volumetría exterior tanto en altura como en planta, elimina parte de edificación tradicional (alegan que se encontraba en otra parcela, si bien con los datos con los que contamos se encuentra incluida en la parcela Catastral nº NUM002, tal y como consta en certificación Catastral obrante en nuestros expedientes), modifica la tipología introduciendo un aprovechamiento bajo cubierta, eliminando la terraza existente construyendo una planta y una DIRECCION001 cubierta por encima de planta diáfana(originalmente) inferior."

A ello se añade que, tal y como apreciaba la sentencia anterior, "En otro orden de cosas, la ejecución material no se ciñó a una ampliación de vivienda, sino que conllevó alteración de la rasante del terreno, se erigieron muros de contención, y se añadió piscina." "Como se indica en el último informe técnico municipal, se modificó la volumetría exterior, tanto en altura como en planta, eliminando parte de la edificación tradicional, se modificó la tipología introduciendo un aprovechamiento bajo cubierta y eliminando la terraza primitiva mediante la construcción de una planta y bajo cubierta por encima y el cierre de la planta diáfana inferior. Además, la DIRECCION001 cubierta ni siquiera parte del encuentro de las aristas de la fachada con el forjado de la última planta, sino que se realiza sobre un peto, que no es tradicional ni se ajusta a la normativa urbanística".

En suma, hay que apreciar que la conclusión técnica alcanzada se ampara en informes emitidos por profesionales con la cualificación necesaria para emitirlos, coherente con informes anteriores y con las conclusiones alcanzadas en la anterior sentencia, que sí pueden y deben tenerse en consideración, en aquello que se refiere a la descripción de la edificación actualmente existente y la incidencia que su construcción ha tenido a la hora de hacer desaparecer por completo la primitiva edificación original, tanto por su derribo como por la pérdida de las características esenciales. Y ninguno de los argumentos en relación con los cuales se alega por la parte apelante la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en el acto administrativo recurrido representan en realidad la concurrencia de dicho vicio.

CUARTO: Sobre el aumento de volumen en más de un 50%.

Teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento de derecho anterior, la cuestión de si con el nuevo proyecto de legalización se cumple o no el requisito de que la ampliación no supere el límite del 50% de aumento de volumen establecido como máximo por el art. 40 LSG no resulta decisiva, ya que para denegar la licencia basta con que no concurra alguno de los requisitos esenciales, sin que sea necesario para la denegación que se incumplan todos ellos. En todo caso, la apelante basa su tesis en la valoración de que "tampoco resulta acertado el fundamento desestimatorio contenido en la Sentencia apelada relativo a que no puede tenerse en cuenta el volumen existente bajo la terraza para el cálculo del volumen máximo "(...) por cuanto dicho espacio no era un espacio cerrado que pueda considerarse como habitable, sino un rellano o recibidor exterior", afirmando que:

"La finalidad del límite de la ampliación con el volumen en el art. 40 LSG es que en ningún caso, con la entidad del volumen ampliado, se afecte a las características de la edificación tradicional, debido a su escala. Nada dice el precepto, sin embargo, respecto de una hipotética consideración del espacio como habitable; como así parece haber interpretado, de forma errónea, la Jueza de instancia."

Frente a ello, no se aprecia error en la valoración de la prueba, avalada por la consideración de los servicios técnicos del Concello de que la ampliación excede del 50% del volumen original al haberse computado como volumen cerrado el espacio antiguamente existente bajo la terraza original que se encontraba abierto, valorando de forma motivada la sentencia recurrida que:

"Ya se dijo en la Sentencia nº 92/2020 que se consideraba que la edificación excedía del aumento del 50% sobre el volumen originario permitido, y, aunque no se dijo expresamente en la misma, debía entenderse que daba por buenas las fórmulas de cálculo de volúmenes expresadas por el técnico municipal. Se reitera ahora en esta sentencia que la forma de cálculo del volumen máximo correcta es la empleada por el técnico municipal, por lo que no puede tenerse en cuenta el volumen existente bajo la terraza para el cálculo del volumen máximo, por cuanto dicho espacio no era un espacio cerrado que pueda considerarse como habitable, sino un rellano o recibidor exterior."

No hay razones acreditadas que permitan considerar dicha valoración probatoria como errónea, y en todo caso es evidente que no se cumplen los presupuestos esenciales para legalizar la edificación al amparo del art. 40 LSG, de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho precedente.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.