Sentencia Contencioso-Administrativo 446/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7143/2025 de 16 de diciembre del 2025

1.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso seguido a instancia de Melchor frente al SERGAS contra la desestimación presunta, por silencio, de su reclamación de 23.04.2019 sobre responsabilidad patrimonial sanitaria (expt NUM000).

La reclamación originaria, presentada por el Sr. Melchor ante la Administración sanitaria, solicitaba la declaración de responsabilidad patrimonial por el diagnóstico tardío de un cáncer de próstata; mantenía que después de haber obtenido unos resultados reveladores de un riesgo importante de padecer esa enfermedad (PSA-test de antígenos de abril de 2011) su médico de atención primaria debería haber solicitado nuevas pruebas del mismo tipo con una periodicidad bienal, cosa que no hizo; derivándose lo sucedido en la detección tardía de la enfermedad, en forma de carcinoma de próstata agresivo y evolucionado después de una nueva PSA y posterior biopsia en marzo de 2018.

Sobre ese relato pivotaba su reclamación; protestaba en vía administrativa que se había tardado 7 años en repetir la prueba a pesar de los resultados obtenidos en la de 2011 que demostraban los índices elevados en la descripción del antígeno en esa prueba y de que era un paciente con antecedentes familiares (en línea directa).

Así lo reprodujo en su escrito de demanda; donde también declaraba que la falta de detección a tiempo le impidió acudir a técnicas menos invasivas y con menores secuelas que la prostatectomía radical a la que finalmente se sometió (como es el caso de la braquioterapia).

En vía judicial reclamó también por una serie de gastos que hubo de afrontar ya que decidió someterse a la intervención quirúrgica referida (prostatectomía) en la Medicina privada de acuerdo con una técnica (un método instrumental conocido como Robot Da Vinci) de la que ya disponía (o debía disponer) la Administración sanitaria pública pero que a pesar de ello no se le ofreció.

Cuantificaba el perjuicio sufrido en el total de 56.900 € resultado de sumar: 35.000 euros en concepto de indemnización por el perjuicio moral asociado a la pérdida de oportunidad terapéutica y otros 21.900 euros por los gastos derivados de la intervención quirúrgica de prostatectomía laparoscópica robotizada practicada en la sanidad privada.

La Sentencia estima parcialmente su recurso declarando la responsabilidad patrimonial (por la vía de la pérdida de oportunidad terapéutica) de la Administración sanitaria al reconocer "mala praxis" por parte del facultativo de atención primaria del paciente por no haber extremado las precauciones acordando la práctica de pruebas diagnósticas (test de antígenos-PSA) cada dos años a partir de la fecha en que se conocieron los resultados de la PSA de 2011 (2,79 ng/ml, superior en un margen importante al mínimo que sirve para comenzar a detectar riesgos); es decir, por ausencia de control (suficiente) de los niveles de APE de la paciente a pesar de disponer de datos que evidenciaban la necesidad de un control periódico más estrecho con márgenes temporales inferiores al finalmente alcanzado (7 años hasta la siguiente prueba PSA).

A tal fin, tiene presentes dos datos propios del caso: en primer lugar, ese margen importante en que se observa el positivo (hasta 2,79 ng/ml, muy por encima del mínimo de 1 ng/ml) en segundo, la condición de paciente con antecedentes familiares (línea directa) en el padecimiento de la misma enfermedad (FD 4º de la Sentencia).

Por otra parte, la Sentencia desestima la pretensión indemnizatoria articulada por la parte actora por los costes de la intervención quirúrgica a la que se sometió el paciente en la sanidad privada, en el entendido de que esos costes no son achacables a la Administración sanitaria como "responsabilidad patrimonial directa"en tanto el paciente "decidió acudir a la sanidad privada en una fecha en que los facultativos que lo atendían estaban a la espera del resultado de las pruebas complementarias que se habían encargado tras detectarse el carcinoma" por lo que la asistencia permanecía en la fase previa a la información del procedimiento terapéutico a seguir."(FD 3º de la sentencia)

Finalmente, condena al SERGAS a abonarle al recurrente la cantidad total de 20.000 € como perjuicio moral por la pérdida de oportunidad terapéutica padecida, minorando con ello su pretensión en demanda (había pedido 35.000 € por este concepto) después de valorar el resultado de la prueba practicada (pericial) en los términos literales que siguen: "se desprende la existencia de un grado de incerteza muy elevado en cuanto a lo que habría sucedido en caso de haberse detectado anteriormente el carcinoma, al alcanzar tal incertidumbre a una pluralidad de aspectos, desde la posibilidad de que, pese a todo, se hubiese optado por una mera vigilancia activa, a si habrían concurrido los presupuestos clínicos necesarios para acudir a la braquiotomía u otro tratamiento alternativo y, en caso de ser así, si el mismo habría tenido éxito y cuáles habrían sido las secuelas que le habrían quedado al paciente..."

2.- Motivos de la apelación.

En su recurso de apelación contra la Sentencia el Letrado de la parte actora en instancia ataca sus FFDDº 3º y 4º y el fallo.

El primer motivo de la apelación tiene que ver con un supuesto error de la Sentencia a la hora de aplicar la doctrina jurisprudencial que ha interpretado las reglas de la carga de la prueba para casos de pérdida de oportunidad, en especial la de esta Sala, representada, según la apelante, por Sentencias como las que cita en dicho escrito, de 03.10.2019 (rec 224/2018) o 22.03.2023 (rec 547/2022).

Mantiene el apelante que la carga de la prueba de que el tratamiento omitido o demorado indebidamente no hubiera cambiado el curso de los acontecimientos, en relación a la evolución y pronóstico de la enfermedad una vez se demuestra esa pérdida de oportunidad, le compete a la Administración sanitaria cuando se ha demostrado que la pérdida de oportunidad reconocida concurre con una palmaria lesión de la lex artis,lo que no cumplió para este asunto el SERGAS.

Señala, a tal fin, que este Tribunal ha llegado a indemnizar incluso ambas situaciones conjuntamente (pérdida de oportunidad por un lado, mala praxis por otro) en Sentencias como la de 18.09.2019 en el recurso 120/2019.

Cita también una STSXG de esta misma Sección, de fecha reciente, 07.03.2025 (rec apelación 7125/2024, Pte. Sr Cambón García), para sostener que vino a indemnizar ambas cosas en un supuesto similar alcanzando el importe de la indemnización los 35.000 euros que había solicitado en su escrito de demanda para este caso.

A continuación critica que no se condene al SERGAS a abonarle también una indemnización por los costes de la cirugía en la medicina privada que entiende que debería haberse asumido porque los 20.000 euros que reclamó en ese concepto no se corresponderían con un daño "autónomo", sino que absorberían un concepto indemnizatorio distinto, no homogéneo al anterior, y responderían a daños materiales consecutivos a los personales derivados del retraso diagnóstico y la "tórpida evolución del cáncer a un estadio subsidiario de un tratamiento quirúrgico (que el paciente se costeó) por la acreditada lesión de la lex artis en la asistencia prestada durante 7 años."

3.- Oposición a la apelación.

En su escrito de oposición a la apelación, la Letrada del SERGAS defiende la motivación del FD 3º de la sentencia (denegación de indemnización por los costes de la cirugía en la sanidad privada), en los términos en que redacta la Sentencia el Magistrado de instancia, es decir, atendiendo al resultado de su valoración de la prueba:

- por la ausencia de prueba por la parte a la que le incumbía de que se vio obligado a acudir a la sanidad privada en las circunstancias concretas del caso, así como,

- por la existencia de prueba "clara al respecto del hecho esencial constituido por la decisión de acudir a la medicina privada cuando todavía estaba a la espera de los resultados de las pruebas complementarias necesarias para establecer el concreto tratamiento del paciente en la sanidad pública."

Sobre la crítica de la apelación al FD 4º de la Sentencia (incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre pérdida de oportunidad, alejada de la respuesta ofrecida por este mismo Tribunal en las Sentencias que invoca la apelante) mantiene la Letrada de la Administración apelada que de contrario se pretenden beneficiar de una ausencia de prueba que han provocado.

Recuerda, a su vez, la condición eminentemente casuística que hay que atribuir en materia de prueba a este tipo de reclamaciones en la vía judicial. Cita una Sentencia de este mismo Tribunal gallego, de 03.05.2023, rec apelación 12/2023, donde se insiste en que la valoración de la prueba pericial practicada en el asunto se ha de hacer atendiendo al mayor o menor poder de convicción de los informes presentados.

Señala también que en este caso la actuación médica se congració con la recomendación de las guías científicas del momento (2011), de manera que se habría justificado la actuación médica en base a la misma, tal y como apuntaban los informes obrantes en el expediente, que contradecirían las conclusiones de la pericial de parte (el informe del médico de atención primaria que refiere una guía de fecha posterior a aquel/llos para los que se predica la mala praxis, 2014-2018) e impedirían estimar los motivos de la apelación.

4.- Normativa y doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, especialmente sobre pérdida de oportunidad.

Los arts. 9.2. y 106.2 CE , desarrollados en lo que aquí interesa en los arts. 32 ss Ley 40/2015 de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, imponen a las administraciones públicas la obligación de indemnizar a los particulares por los daños y perjuicios ilegítimos que les cause el funcionamiento (normal o anormal) de sus servicios públicos.

La responsabilidad patrimonial de la administración pública se configura, en la jurisprudencia constante, como una responsabilidad de naturaleza objetiva o por el resultado, para cuya declaración es suficiente con que tenga lugar el perjuicio o daño a cargo de quien no ha de soportarlo y que ese daño tenga por origen un acción u omisión de la Administración Pública.

Es decir, basta con que el riesgo inherente al funcionamiento de un servicio público haya rebasado los límites impuestos por los stándaresde seguridad exigibles conforme a la conciencia social, y que el daño producido no se deba a fuerza mayor o circunstancias imprevisibles o inevitables (caso fortuito).

A pesar de esa concepción como objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, de todos modos también se ha limitado por los Tribunales con aplicación del consabido principio de causalidad en el entendido de que no sería acorde con los principios básicos del Derecho que se prescindiera de tal cosa generando algo no deseado como es el de convertir a la administración pública -incluso habiendo producido un daño-en una aseguradora universal ( SsTS de 07.02 y 05.06.98, 26.02 y 13.09.2002, 30.09.2004 y 15.03.2018)

También excluye o atempera, según el caso, la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración que en la producción del perjuicio por el que se reclama haya intervenido exclusivamente o en forma concurrente la conducta del perjudicado ( SsTS de 09.05.2005 o de este mismo TSJ de Galicia de 20.09.07)

Si hablamos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, es también muy nutrida la doctrina jurisprudencial que caso por caso ha ido forjando una respuesta constante dentro del ámbito específicamente asistencial, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1. de la Ley 40/2015 según el cual sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Leyy no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos,todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En consonancia con esa respuesta, hay que decir que ya en el ámbito judicial la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

De manera que se difumina ese carácter marcadamente objetivo con el que se ha venido definiendo la responsabilidad patrimonial de la Administración en general en la jurisprudencia antes citada; para, en el ámbito sanitario, atender a ese parámetro básico, sobre la prueba suficiente acerca de la aplicación de la lex artis ad hoc.

Es el TS el que en sus sentencias ha precisado que en estos casos no es bastante con demostrar una lesión (pues tal cosa llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable),sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

De manera que, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido; precisamente porque la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y los casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se le plantean y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados.

Sucede, sin embargo, que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demostrar que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria( STS de 23.09.2009); lo que condiciona o limita los casos en este tipo de supuesto a tres:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

A lo que hay que añadir un criterio temporal de valoración de lo sucedido, sobre lo que en una Sentencia de fecha muy reciente, de la Sección 1ª de esta Sala de lo contencioso administrativo, de 13.03.2024 se señala, en un tono muy claro y coincidente con la doctrina del TS en sentencias de 14 y 15.02.2006, 07.05.2007 y 10.06.2008) que "... para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego."

Recapitulando lo anterior, y tal y como tiene dicho la Sala 3ª en SsTS de 10.05.2005 (rec 6595/2001), 01.02.2012 (rec 280/2009), o 27.04.2015 (rec 2114/2023), el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causalentre el funcionamiento de la Administración sanitaria y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos; así que la actuación sanitaria es antijurídica cuando la lesión ha venido precedida de una auténtica infracción de la "lex artis",de suerte que si las técnicas médicas recibidas por el paciente han sido idóneas y correctas, el daño no puede ser calificado de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo que es conocido y que resulta inherente a la propia dolencia previa que el paciente tiene la obligación de soportar; por el contrario, cuando se infringe la "lex artis"y se prueba la realidad del daño y su efectividad, no traducible en meras especulaciones o expectativas, surge la responsabilidad patrimonial a compensar con una indemnización económica individualizada.

Lo dicho hasta aquí sirve para calibrar los casos en que la acción sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria se apoyan en la llamada doctrina de la "pérdida de la oportunidad terapéutica"que contempla un caso indemnizable al paciente y nace cuando se demuestra una lesión sufrida por él (en la forma de daño moral) con motivo de la creación a su cargo de lo que se ha denominado una "incertidumbre lógica sobre la posibilidad de haberse evitado o minorado el deficiente estado que presentaba el paciente, con la entrada en juego de dos elementos o sumandos a la hora de valorar el daño así causado, que son, por un lado, el grado de probabilidad en que la actuación propuesta....hubiera producido un efecto beneficioso, y, por otro, el grado, entidad o alcance de ese efecto favorable." [ Sentencia nº 94/2024 de esta misma Sección de la Sala de este TSJ gallego de 05.04.2024, ROJ STSJ GAL 2445/2024 , rec 7037/2024, Pte: Sr. Fernández López].

Esa doctrina (pérdida de la oportunidad) lo que exige es que se demuestre la concurrencia en el caso de "... una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto"lo que en palabras de la STS de 25.05.2016 que se cita en la de esta Sala arriba referenciada, implica que "la pérdida de la oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional";y destierra de esa posibilidad aquellos casos en que el resultado final hubiera terminado siendo el mismo desde el momento en que el posible retraso de diagnóstico habría quedado neutralizado por la etiología y gravedad de la lesión y su inevitable resultado[ SsTS de 03.07.2012].

En STS de 29.06.2011 o 25.05.2016 la Sala 3ª limita el éxito de ese tipo de pretensiones indemnizatorias asociadas a la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria por pérdida de la oportunidad a aquellas en que en la vía administrativa o judicial, más específicamente en este último caso, se demuestra no "una mera situación de incertidumbre o malestar, salvo cuando éste haya tenido una repercusión psicofísica grave"sino una expectativa razonable de ventaja que no sea "simplemente hipotética".

5.- Antecedentes del caso.

Según se desprende del expediente y su documental, así como de la documental incorporada a la demanda en vía judicial:

1.-El padre de Melchor, Rubén, fue diagnosticado a los 61 años de edad de adenocarcinoma de próstata Gleason 8 (3+5). Así se refleja en informe médico de 15.12.2004 aportado con la demanda como documental nº 1.

2.-El 07.04.2011 el recurrente consulta en su Centro de Atención Primaria (Dr Víctor) por problemas de retención de orina, sobre lo que ya había consultado con el Dr Ruperto en el Centro de salud de Rosalía de Castro en Vigo en el año 2007.

A raíz de esa consulta se le hace una analítica que incluye PSA (antígeno tumoral) y arroja un resultado de 2,79 ng/ml en ese parámetro (documento nº 2 de la demanda).

3.-Al mismo paciente se le solicitaron más analíticas en marzo de 2014, febrero de 2015 y junio de 2017, sin que se le informara de ningún resultado anormal en este particular pues ninguna de ellas incluia PSA (antígeno tumoral).

4.-El 01.03.2018 se le hace una nueva analítica que arroja un resultado de PSA de 6,8 ng/ml (documento nº 4 de la demanda):

Visto el resultado, se le deriva con carácter urgente al servicio de urología del H Álvaro Cunqueiro, que le realiza tacto rectal aparentemente normal (15.03.2018) y se aconseja realizar biopsia de próstata por el antecedente familiar y el resultado elevado de su PSA.

5.-El 19.03.2018 se le realiza una biopsia, de cuyos resultados se le informa el 05.04.2018 en consulta del Dr Alexis: es diagnosticado de un adenocarcinoma acinar de próstata muy agresivo con Gleason 9 (5+4) en todos los cilindros.

Se le propone una prostatectomía radical por laparoscopia con radioterapia y bloqueo hormonal posteriores. Se le informa de los efectos de la cirugía que se le ha propuesto: baja retención de orina e impotencia sexual total.

Y se le solicita una gammagrafía ósea para estudio de extensión tumoral (05.04.2018).

Se le informa de la posibilidad de aplicar un tratamiento alternativo de medicina nuclear y se le remite a consulta con la Dra Lidia en el H Meixoeiro.

6.-El 09.04.2018 acude a consulta del Servicio de Medicina Nuclear donde se le informa de que la detección del cáncer ha sido tardía con la consiguiente reducción de la terapéutica posible, proponiendo un tratamiento de radioterapia y braquiterapia de 24 sesiones más bloqueo hormonal durante dos años de duración.

7.-El 09.04.2018 acude a consulta privada de urólogo especialista en cirugía robotizada, Dr Fausto, donde se le informa de las ventajas de la prostatectomía radical robótica (retención de orina completa, posibilidad de conservar parte de los nervios que interviene en la erección). Finalmente se somete a la intervención.

8.- El 13.04.2018 se le realiza la gammagrafía ósea para estudio de extensión tumoral solicitadacon un resultado de que no es descartable enfermedad metastásica (dudosa lesión en 5º arco costal) y que queda pendiente, para su comprobación, de la realización de un TAC).

9.-El 20.04.2018 se somete a cirugía en la sanidad privada, por linfadenectomía robótica (robot Da Vinci, Hospital San Rafael). Es dado de alta en el hospital el día 31.4.2018.

El 30.04.2018 acude a revisión y se le informa de que el resultado de su biopsia arroja una clasificación histológica dos puntos menor de la anterior (Gleason 7, 3+4)

10.- El 08.05.2018 se le realiza TAC sin evidencias específicas de enfermedad metastásicarecomendándole completar estudio con RNM para valorar médula ósea costal.

11.-El 14.05.2018 se informa la RNN del día 11 "sin evidencia de lesiones óseas sugestivas de enfermedad metastásica en las regiones esqueléticas incluidas en este estudio".

12.-El 15.05.2018 acude a consulta con el Dr Alexis que le solicita analítica de PSA cuyo resultado es inferior a 0,04 por lo que no precisa radioterapia ni bloqueo hormonal aunque sí continuar con tratamiento para la disfunción eréctil (Levitra).

6.- Respuesta al recurso de apelación.

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

Como es sabido, el recurso de apelación en vía contenciosa permite al Tribunal revisar la adecuación a derecho de la sentencia dictada en primera instancia.

La jurisprudencia exige que en el recurso de apelación se haga una crítica real de la Sentencia indicando aquellos puntos en los que pueda haber incurrido en infracciones de hecho, de derecho y/o procesales. En caso contrario, debería inadmitirse con el resultado de su desestimación por esa falta de crítica real a lo decidido en ella.

Por otra parte el Tribunal ad quemha de centrar su decisión dentro de los contornos de las pretensiones de las partes ya en la apelación. Es decir, goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria ( SsTS de 05.07.1991, 14.04.1993).

Además, permite discutir la valoración de la prueba que hizo el Juzgador de instancia; sin embargo la facultad revisora del Tribunal de la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto fue el Juzgador de instancia el que cumpliendo con la inmediación y de acuerdo con su percepción directa del resultado de las pruebas, realizó esa valoración. En definitiva, no se puede sustituir la valoración de la prueba del Juez de instancia ( SsTS de 10.04.1997, 22.05 y 15.07.1996)

De manera que sólo si ha habido una valoración ilógica, no razonable, no debidamente fundamentada o motivada, se puede sustituir en segunda instancia la valoración de la prueba que se hizo en la primera.

En este caso, la parte apelante critica la Sentencia por dos motivos sustanciales:

1) el primero, una supuesta inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en casos de responsabilidad patrimonial sanitaria por pérdida de oportunidad;

2) el segundo, por haber rechazado, por improcedente, la indemnización solicitada en demanda por los costes de la cirugía en la sanidad privada.

A entender de la apelante, una vez se ha demostrado que hubo mala praxis (en la forma asociada a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad terapéutica), es a la Administración sanitaria a la que corresponde demostrar que el tratamiento omitido o demorado indebidamente no hubiera cambiado el curso de los acontecimientos atendiendo a la evolución y pronóstico de la enfermedad.

Sostiene a tal fin que en la Sentencia se reconoce que existió esa infracción de la lex artis ad hocpor parte del médico de atención primaria pues no indicó controles periódicos del PSA a partir del año 2011 pese a que el paciente presentaba ya entonces una cifra elevada del indicado APE (2,72 ng/ml), fecha en que tenía 42 años de edad; lo que sumado a sus antecedentes familiares directos (de cáncer de próstata) exigía un seguimiento más estrecho.

Es cierto que la sentencia acoge el criterio del perito de la actora a su vez sustentado en las guías de práctica clínica de la Asociación Europea de Urología y de la Asociación Española de Oncología Médica según las cuales "el triple factor que haría imprescindible el control periódico (como mínimo bianual) del antígeno prostático específico (APE)" estaría representado en este caso por la edad del paciente (42 años), junto con el resultado de PSA de 2,79 ng/ml (muy por encima del mínimo de 1,00) y sus antecedentes familiares en línea directa (padre diagnosticado de la misma enfermedad a los 61 años).

Sin embargo, no se observa en sus razonamientos esa infracción de la línea argumental de la jurisprudencia de esta Sala a que alude la apelación, pues en su valoración del resultado de la prueba alcanza la conclusión de que, en efecto, ha habido "mala praxis" pero después de una serie de razonamientos que se hacen necesarios para llegar a la misma; lo que impide hablar de esa "palmaria infracción de la lex artis" que exige la respuesta judicial y jurisprudencial a que alude la apelación como guía para fijar la carga de la prueba a cargo de la Administración sanitaria, acerca de los resultados hipotéticos del tratamiento omitido o tardíamente aplicado a causa de la pérdida de oportunidad terapéutica.

La Sentencia baraja la recomendación para el tamizaje y detección temprana del cáncerde la guía de la Asociación Europea de Urología de 2021 en que se apoyó el informe del perito de la actora (que se aportó como documental al expediente judicial, acontecimiento nº 72 del visor), que el SERGAS tilda de débil en su contestación; por la que se considera oportuno "Ofrecer una estrategia adaptada a riesgo" (basada en el nivel de APE de más de 1 ng/mL a los 40 años de edad y con un nivel superior a 2 ng/mL para los de más de 60 años de edad).

En su FD 4º la sentencia rechaza esa alegación de la administración en el entendido de que sumado al resultado obtenido en la PSA de 2011 del paciente el hecho de que tuviera antecedentes familiares es posible reconocer esa infracción de la "lex artis ad hoc" al no haberle prescrito la realización de una nueva PSA con una periodicidad no superior a la bienal ya a partir de 2011.

Explica la sentencia que el perito de la parte actora durante su declaración (minuto 51 del acta grabada) aclaró a presencia del Magistrado que era cierta esa recomendación -contenida en la guía de 2021--y también asumió que era una "recomendación débil" (genérica para hombres de 40 años con un resultado superior a 1 en APE) para a continuación explicar que la propia recomendación hacía referencia a la aplicación de una "estrategia adaptada a riesgo" que precisamente en este caso, por esos factores propios de este paciente (sus antecedentes familiares) conducía a la necesidad de prescribir la realización de una nueva PSA con esa periodicidad bianual, una vez realizada la de 2011 arrojando ese resultado.

A continuación, da por cierto el alegato de la administración demandada según el cual de contrario no se habían aportado al procedimiento las guías clínicas de las fechas en que se declaraba producida la mala praxis médica (2013 en adelante) mientras que en el informe del perito de la parte actora se había hecho alusión a las guías de 2023, así como a que la guía que había aportado la actora era la del año 2021 a la que nos hemos referido más arriba (página nº 10, FD 4º de la Sentencia)

Concluye, tal y como insiste en afirmar la apelante, que si bien a fecha 2011 en que se le realiza al paciente la primera PSA no existía una recomendación de prescribírsela, sin embargo, una vez la analítica arroja ese resultado tan elevado, sí constituiría infracción de lex artis ad hoc no realizarle la vigilancia y control bianuales a partir de esa fecha.

Pero a tal fin se ve en la necesidad de interpretar guías médicas de diversas fechas, como la que menciona el informe de 2023 del Médico de Atención Primaria , de 2018 (acontecimiento nº 53 del visor); siendo una de ellas (la esencial, porque en ella se sustenta el criterio del perito de la parte actora, que la Sentencia declara de credibilidad, y que resulta el que convence al Juez) precisamente la de 2021 que se aporta después de la contestación a la demanda del SERGAS con un escrito de la parte actora de 16.10.2023; posterior al inicio del período descrito como aquel en que se echa en falta el control y vigilancia periódicos, cada dos años (2013 en adelante).

Por lo que entendemos que debe rechazarse este primer motivo de la apelación.

Tampoco se observa la infracción que predica la apelante del FD 3º cuando niega a la actora su pretensión de que se le indemnice en los costes de la cirugía a la que se sometió en la sanidad privada.

La Sentencia es muy clara al negar que hubiera prueba acerca de ese nexo causal directo -que la actora insiste en observar-entre la actuación de la Administración sanitaria y el sometimiento del paciente a esa intervención quirúrgica en centro privado. Concluye que esos gastos se debieron a una decisión del paciente, adoptada antes de que los servicios sanitarios de la Administración pública pudieran informarle sobre la extensión del cáncer y la línea terapéutica más adecuada gracias a las pruebas que tenían pendientes de resultado (estudio de extensión, resonancia magnética y gammagrafía ósea)

En el párrafo 2º de su FD 3º indica que "ni siquiera consta acreditado que se llegase a hacer una propuesta concreta de tratamiento al paciente...no se ha desvirtuado lo afirmado en el informe emitido en fecha 24.07.2020 por el Jefe de servicio de Urología del CHUVI (documento nº 20 del exp) en cuanto a que, cuando el Sr Melchor decidió acudir a la sanidad privada, los facultativos que lo atendían estaban todavía a la espera del resultado de las pruebas complementarias que se habían encargado tras detectarse el carcinoma (estudio de extensión, resonancia magnética y gammagrafía ósea) por lo que el paciente se encontraba en la fase previa a la información del procedimiento terapéutico a seguir."

La sentencia recoge los términos literales contenidos en ese informe del Jefe del Servicio de Urología:

"Se diagnosticó por la vía rápida el cáncer de próstata y el paciente, por su cuenta y riego, eligió y se sometió al tratamiento que libremente eligió, sin ni siquiera evaluar las pruebas solicitads para estudiar la extensión del tumor y asignar el tratamiento más adecuado según las guías clínicas."

Después, asumiendo hipotéticamente que se informó ya a la detección del cáncer al paciente de que existía esa otra cirugía robótica y que no estaba disponible en el SERGAS, la Sentencia explica que de todos modos no se ha acreditado en instancia que "esa falta de disponibilidad no fuera real" así como que le fuera exigible al SERGAS disponer de esa tecnología en la fecha de referencia.

Ninguna crítica a esa afirmación contiene el recurso de apelación, que en este particular se limita a indicar que la cuantía de la indemnización por pérdida de oportunidad (de 20.000 €) que reconoce la Sentencia en realidad esconde la infravaloración de un daño cierto asociado a la detección tardía del cáncer como lo fue el de los gastos que el paciente hubo de realizar para someterse a esta intervención en la sanidad privada.

Pero ese razonamiento no empaña la valoración, razonable, y ajustada además al resultado de la prueba de que se dispone en instancia, que hace la Sentencia, cuando atribuye la producción de esos gastos a la decisión unitateral del paciente de someterse a esa cirugía, en una fecha en que los servicios sanitarios aún no disponían de todos los resultados de las pruebas (ya solicitadas) tendentes a calibrar la línea terapéutica que había de seguirse para atacar el cáncer de manera que fuera o no en términos perfectamente comprensibles, fue él quien optó voluntariamente por esa intervención en la sanidad privada.

Tal cosa impide reconocer ese "vínculo causal" a que alude la apelante como un dato objetivo evidente que anudaría la perdida de oportunidad terapéutica a los costes de la cirugía en la sanidad privada. Y el nexo de causalidad exigible entre el actuar o la omisión de la Administración y el daño por el que se reclama es el requisito esencial para que proceda reconocer cualquier pretensión indemnizatoria asociada a una responsabilidad patrimonial (también la sanitaria) de la Administración pública.

Por lo que se refiere al importe de la indemnización que reconoce la Sentencia, en la cantidad de 20.000 euros, entendemos, de nuevo, que es clara en sus razonamientos, y motiva con suficiencia la decisión en el párrafo 5º de su FD 5º cuando señala.

"De otra parte, resulta claro que debe minorarse de forma relevante la concreta indemnización solicitada en la demanda, por cuanto de la prueba practicada, incluida la pericial de la parte actora, se desprende la existencia de un grado de incerteza muy elevado en cuanto a lo que habría sucedido en caso de haberse detectado anteriormente el carcinoma, al alcanzar tal incertidumbre a una pluralidad de aspectos, desde la posibilidad de que, pese a todo, se hubiese optado por una mera vigilancia activa, a si habrían concurrido los presupuestos clínicos necesarios para acudir a la braquiotomía u otro tratamiento alternativo y en caso de ser así, si el mismo habría tenido éxito y cuáles habrían sido las secuelas que le habrían quedado al paciente (esto último en comparación con las que le haya causado la intervención finalmente realizada, las cuales tampoco se han concretado y justificado de modo suficiente en la demanda)."

La doctrina jurisprudencial en la materia viene señalando (TS) que en el caso de la pérdida de oportunidad el daño que se indemniza no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; por tanto, ha de valorarse la pérdida de una alternativa de tratamiento, lo cual se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable.

En STS nº 418/18 de 15 de marzo de 2018, indica la Sala 3ª:

" La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 )."

Hay dos aspectos esenciales a valorar cuando se demuestra un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

"1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado."

En su FD 5º (el fragmento antes transcrito) la sentencia cumple con esa valoración al mencionar ese grado de incerteza elevado acerca de que una actuación diversa hubiera evitado el mal posterior y acerca de la falta de concreción por la actora, en términos comparativos, de las secuelas que le quedaron a raíz de la cirugía.

Por lo que se refiere a la falta de coincidencia del importe de la indemnización reconocido en este caso con los que se han venido reconociendo por este mismo Tribunal para casos similares (la apelante cita Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia como la de 18.09.2019 rec 120/2019, o la de 07.03.2025, muy reciente, dictada en el rec apelación 7125/2024, de esta misma Sección donde se reconocieron indemnizaciones de más de 30.000 euros) conviene recordar que estamos en un terreno eminentemente casuístico, y que la valoración de este tipo de indemnizaciones es cometido (principal) del Juez de instancia, para el que no está necesariamente vinculado por las decisiones que se hubieran podido emitir con anterioridad en supuestos similares al que él ha estudiado de manera que si su respuesta al caso es razonable, razonada, lógica, y atinada al resultado de la prueba que él personalmente ha valorado, no cabe sustituir su parecer por el del tribunal.

De ahí que haya que confirmar, también, la Sentencia en la fijación de ese importe indemnizatorio, que de todos modos se halla dentro de los márgenes últimamente barajados por esta misma Sección en respuesta a reclamaciones como la de autos sea en sede de apelación o en instancia.

Además de la STSXG de 07.03.2025 (rec apelación 7125/2024), que es cierto que concedió una indemnización de 35.000 euros para un supuesto de similares características, también es posible citar otra de fecha cercana, aunque anterior, de esta misma Sección, de 16.09.2024 (rec apelación 7053/2024) que en otro caso de detección tardía de un cáncer de próstata con falta de información de índices elevados de PSA a un paciente con una edad también similar a la del recurrente (al que se le aplicó idéntica cirugía en la sanidad privada) venía a reconocer la cantidad de 12.000 euros por la pérdida de oportunidad después de calibrar el grado de incerteza que también calibra, aunque para un caso diferente -no son idénticos-la sentencia apelada cuando habla de una "pluralidad de aspectos" (desde la posibilidad de que se hubiese optado por una mera vigilancia activa, a si habrían concurrido los presupuestos clínicos necesarios para acudir a la braquiotomía u otro tratamiento alternativo y en caso de sr así, si el mismo habría tenido éxito y cuáles habían sido las secuelas que le habrían quedado al paciente).

La motivación suficiente que contiene la Sentencia al respecto conduce, necesariamente, a la desestimación del recurso de apelación también en este motivo.

7.- Costas procesales.

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No se hace pronunciamiento en materia de costas a pesar de la desestimación del recurso de apelación ( art. 139.2 . LJCA) atendiendo a la condición eminentemente casuística que tiene la respuesta judicial a este tipo de reclamaciones.