Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4122/2025 de 16 de junio del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la representación procesal de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1.- NULIDAD DE PLENO DERECHO, SUBSIDIARIA ANULACIÓN POR DOBLE MOTIVO:

Por acuerdo de 17 de julio de 2003 del Consello de la Xerencia Mpal. de Urbanismo del Concello de Vigo (Fols. 46-51, 52-59 y 60-67), se declaró que las obras litigiosas carecían de licencia y eran incompatibles con la ordenación. Consistieron las obras en ampliación de planta alta posterior en 32 m2, y adición de una planta piso de 112 m2, ordenando la demolición en plazo de un mes.

La incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística (PLU) había tenido lugar por Resolución de 29 de enero de 1999 (Fols. 11-12), más de seis años después de la terminación de la obra, es decir caducadas las facultades municipales de reposición de la legalidad urbanística ( Art. 209.4 de la Ley 9/2002 LOUGa y actual Art. 152.5 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia).

Desde la incoación el 29 de enero de 1999 hasta la resolución el 17 de julio de 2003, habían transcurrido CUATRO AÑOS y SIETE MESES y, si bien la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia vigente en la fecha de la incoación del expediente no establecía plazo de resolución de los procedimientos, sin embargo la doctrina jurisprudencial era reiterada en cuanto que regía en esos casos la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo, de la que invoca los arts. 41 y 42.Por ello no es cierto en absoluto que no existieran en la fecha de incoación del expediente plazos que cumplir por las Administraciones públicas por lo que era indiferente que la mencionada Ley 1/1997, del Suelo de Galicia, estableciera o no plazo máximo de resolución de los expedientes, como sí hizo la Ley 9/2002 (LOUGa). En el caso presente no concurría ninguno de los supuestos de suspensión del plazo para resolver y notificar previstos en el aptdo. 5 del mismo precepto, por lo que prevalecía en todo momento la obligatoriedad de términos y plazos contemplada en el Art. 47 de la Ley 30/1992.

2.- NULIDAD POR DILACIÓN EXTRAORDINARIA EN LA RESOLUCIÓN DEL PREVIO RECURSO DE REPOSICIÓN (21 AÑOS). PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN. CADUCIDAD DE LAS FACULTADES DE REPOSICIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA.

La extraordinaria dilación de la resolución del previo recurso de reposición -nada menos que VEINTIÚN AÑOS desde que fue interpuesto el 22 de octubre de 2003 (Fols. 72-79) hasta su resolución el 19 de marzo de 2024 (Fols. 111-115)- no puede ser ignorada en sus consecuencias como hace la Sentencia. El acuerdo del Consello de la Xerencia desestimatorio del recurso de reposición y objeto del presente procedimiento jurisdiccional, se produjo cuando había transcurrido sobradamente el plazo máximo para la resolución del expediente, plazo actualmente fijado en un año a tenor del Art. 152.5 de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia.

La dilación del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística fue debida, salvo que exista otra explicación, a irresponsabilidad y arbitrariedad absoluta de la Administración con quiebra de los principios generales del Derecho (legalidad, seguridad jurídica, eficacia, sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, objetividad...) vulnerando así lo dispuesto en el Art. 9.3 de la Constitución, principios que conforme declara el Tribunal Supremo tienen su reflejo en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, invocando además el artículo 41.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Las consecuencias de la caducidad se fundamentan en los artículos 92.3 de la Ley 30/1992 y 95.3 de la Ley 39/2015.

Es indiferente que se hubiera solicitado expresamente la suspensión cautelar al amparo del Art. 117 ley 39/2015 con motivo del Recurso de reposición, pues la extraordinaria demora en sí, por una parte, vicia de nulidad todo el procedimiento y, por otra, permite que se produzca la prescripción de la infracción y caducidad de la reposición de la legalidad (6 años) así como la prescripción de la acción municipal. (5 años).

3.- En cuanto a la naturaleza de las obras como de mera conservación y mantenimiento, cabe señalar que las obras que motivaron la incoación y resolución del expediente tuvieron como finalidad el mantenimiento y conservación del inmueble como se alegó en vía administrativa mediante el Recurso de reposición (Fols. 69-76) y ahora se reitera. La edificación preexistente, calificada de "fuera de ordenación" en el momento de realizarse las obras a que se refiere el Expte. de reposición, tiene las consecuencias al efecto previstas en la Disp. Trans. Quinta.1 del R.D.Leg. 1/1992, de 26 de junio (TRLS-92).

Por ello, resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en la Norma 3.2.4. del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, aprobado por el Consello de la Xunta de Galicia el 29 de abril de 1.993 (PGOU-93), sobre "Subsistencia, Transitoriedade, Renovación e Edificación Preexistente" como se reconoce en el Expte. de reposición. Este precepto se reitera en el Art. 58 Ley 1/1997, 24 de marzo, do Solo de Galicia (LSG), vigente en el momento de los hechos a que se refiere este Expte. En el mismo sentido se pronunciaba el Art. 48 del D. 28/1999, de 21 de enero, por el que fue aprobado el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia, declarado vigente por Disp. Trans. 6ª de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística e Protección do Medio Rural de Galicia.

En este contexto se realizaron obras de mera conservación, adecentamiento, impermeabilización y saneamiento, manteniendo la misma ocupación en planta ya que la denominada 'ampliación' no es más que cubrición de la terraza existente. No se realizó en rigor ninguna "obra nueva" y la necesidad de dichas obras era más que evidente, dado el estado de conservación de la edificación, con numerosas filtraciones y humedades, debiendo dotar a la vivienda con las condiciones mínimas de habitabilidad.

La Resolución municipal y la Sentencia objeto del presente Recurso de apelación, en cuanto considera ilegalizables las obras, vienen a incurrir en una auténtica confiscación de un derecho adquirido, lesionando el contenido esencial del derecho de propiedad ( Art. 33 CE) .

Las obras son perfectamente compatibles con la ordenación y normativa urbanística de aplicación por lo que son legalizables.

Al tratarse de obras legalizables, la Administración demandada habría igualmente infringido lo dispuesto en el Art. 175.3.b) LSG, aplicable en el momento de los hechos, y en el Art. 54 de su Reglamento de Disciplina (RDGa), al no realizarse el requerimiento para instar en el plazo de 2 meses la legalización de lo supuestamente disconforme, incurriendo así en vicio de nulidad absoluta sancionado en el Art. 62.1.e) LRJAP, causando evidente indefensión.

4.- El principio de proporcionalidad y no demolición y principio de equidad Art. 103.1 CE, Art. 3.2 CC, Art. 53.2 LRJAP, Art. 84.2 LBRL, Arts. 4 y 6 RSCL) son aplicables: teniendo en cuenta la ponderación, la legalidad de las obras conforme a lo antes expuesto, el nulo perjuicio para los intereses públicos que la misma implica y los enormes e irreparables daños y perjuicios que acarrea para esta parte recurrente la ejecución de la demolición objeto del presente Recurso.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Concello de Vigo se opone al recurso de apelación, alegando que:

1.- "Procede confirmar a sentenza de instancia que desestimou as alegacións do recorrente de xeito motivado confirmando as resolucións municipais que resolveron un expediente de protección da legalidade urbanística pola realización sen licenza dunhas obras de ampliación nunha vivienda existente respecto das que se acordara a súa inmediata paralización, e que non reunían nin reúnen a día de hoxe o pretendido carácter de obras de mera conservación, ou a consideración de legalizables.

- O expediente de reposición da legalidade urbanística núm. NUM000 tramitouse perfectamente axustado a normativa vixente no momento da súa incoación e conforme aos principios e regras que regulan este tipo de procedementos segundo o establecido na lexislación urbanística de aplicación, e así o confirma a sentenza que analiza esta cuestión no Fundamento Xurídico Segundo.

(...)

En todo caso, deuse estrito cumprimento aos artigos citados na resolución recorrida: o artigo 175 da Lei do solo de Galicia de 24 de marzo de 1997 relativo ao procedemento a observar no caso de obras sen licenza en curso de execución, e o 54 do Regulamento de disciplina urbanística de Galicia (...)

As sentenzas invocadas polo recorrente referírense a unha interpretación realizada en datas posteriores a data da resolución definitiva, baseada na modificación dos preceptos da Lei 30/92, e da posterior Lei 39/2015 que se ben na actualidade está plenamente admitida ou superada, non o estaba no momento da resolución do expediente, e de feito está alegación non se formulou ao tempo da interposición do recurso de reposición pero si agora ao recorrer en vía administrativa a súa desestimación.

2.- "Tampouco a "extraordinaria dilación da administración na resolución do recurso de reposición" por si mesma pode ser considerada un motivo de nulidade do acordo recorrido (que confirma a realización sen título habilitante dunhas obras incompatibles co ordenamento xurídico e a súa consecuencia, derivada da aplicación dos preceptos normativa urbanística, a orde de derruba) posto que a administración municipal está obrigada a resolver de xeito expreso, e a validez da orde de derruba debe examinarse pola súa conformidade co ordenamento xurídico."

3.- "Non consta acreditado nin no expediente administrativo nin no recurso contencioso que concorran os requisitos para que poida considerarse caducada a acción municipal como alega o recorrente".

4.- "Finalmente, polo que respecta a prescrición da orde de reposición da legalidade, a sentenza ocupase desta cuestión no Fundamento Xurídico Cuarto, aclarando que a orde de demolición non ten natureza sancionadora, senón que se trata dunha medida de gravame distinta a unha sanción, que é imposta no exercicio dunha potestade administrativa de exercicio obrigatorio tendente ao restablecemento da legalidade urbanística vulnerada, e suxeita a un prazo de natureza distinta. (...)".

Reiteramos o dobre efecto que produce a suspensión da executividade administrativa solicitada coa interposición do recurso potestativo de reposición: por un lado, a suspensión evita a executividade do acto e polo tanto a imposición de multas coercitivas ou calquera outra actuación executiva sobre a persoa obrigada: pero por outro, produce a interrupción da prescrición do acto administrativo, de xeito que o prazo prescritivo volve a comezar cando a obriga é executiva e esixible, polo que suspendida a súa executividade e esixibilidade, ningunha medida executiva pode impoñerse pero tampouco o prazo prescriptivo se consume, por faltar o presuposto necesario: que a obriga sexa executiva."

5.-Respecto das alegacións relativas a consideración de OBRAS DE MERA CONSERVACIÓN en edificación existente, ao seu CARÁCTER LEGALIZABLE, ou ao PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADE.

A sentenza confirma a resolución recorrida sen entrar a valorar ditas cuestións, confirmando a actuación municipal que da resposta razoada a todas cuestións formuladas contida nos sucesivos informes técnicos que se transcriben nas resolucións ditadas no expediente e que serviron de motivación as mesmas, aos que nos remitimos para evitar reiteracións innecesarias. (...)

Consonte a ditos informes no expediente concluíuse que as obras non tiñan o carácter de legalizables, e que o único medio de restaurar a legalidade urbanística pasaba pola demolición das obras executadas, medio previsto legalmente para estes casos, polo que esta foi a decisión municipal.

Non existiu un previo requirimento de legalización, posto que os informes técnicos eran claros ao respecto (...).

TERCERO: Sobre la caducidad del expediente administrativo de protección de la legalidad urbanística.

Consta en las actuaciones que el expediente de protección de la legalidad urbanística se incoa el 29 de enero de 1999 y se resuelve por acuerdo del Consello de la Xerencia Municipal de Urbanismo de 17.03.2003. La caducidad del procedimiento administrativo se computa desde la fecha de incoación hasta la de notificación de la resolución del mismo, sin incluir el tiempo invertido en la resolución del recurso de reposición.

El recurrente considera incurso el expediente en caducidad, pero no justifica cuál es el plazo máximo de tramitación del procedimiento que se ha incumplido.

Se reconoce que el expediente, por la fecha en que se incoa, se rige por la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia, la cual no regulaba plazo máximo para la tramitación y resolución de estos procedimientos. Dicho plazo tampoco se regulaba en el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia.

El apelante invoca la regulación contenida en los arts. 41 y 42 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Común, pero la regulación invocada, de la que se desprende un plazo supletorio de tres meses para los procedimientos incoados de oficio, desde la fecha de incoación, con la regulación de los efectos de la caducidad en el art. 93.2 LRPAC, se corresponde con la redacción dada a dichos preceptos por la Ley 4/1999, e 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), la cual entró en vigor el 14/04/1999, esto es, con posterioridad a la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística que nos ocupa (de fecha 29 de enero de 1999).

De conformidad con la Disposición Transitoria segunda de la Ley 4/1999, "A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior".

Por tanto, este expediente administrativo queda sometido a la versión original de la LRJPAC 30/1992, conforme a la cual se preveía en el art. 42.2 que:

El plazo máximo para resolver las solicitudes que se formulen por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo de resolución será de tres meses.

No se hacía una regulación expresa del plazo supletorio de los procedimientos incoados de oficio ni de su forma de cómputo. Y en el art. 44 (que tras la Ley 4/1999 pasó a regular la caducidad del procedimiento), se hacía la regulación del régimen entonces vigente de la certificación de acto presunto. Por tanto, la regulación de la caducidad del expediente invocada por la apelante no es aplicable al expediente de autos, por razones temporales, al haber sido incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999.

Por tanto, de conformidad con el régimen transitorio de la Ley 4/1999 no es aplicable al expediente de autos la versión de los artículos invocada por la parte apelante, que es la resultante de las modificaciones introducidas por dicha Ley. Y debe recordarse la forma en que se interpretaba por la jurisprudencia el plazo de que disponía la Administración para tramitar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de modificación de la LRJPAC 30/1992, pudiendo citarse a este respecto la Sentencia de esta Sala, Sección 2ª,de 16/11/2001, Nº de Recurso: 7021/1997 , Nº de Resolución: 1610/2001,rechazando la aplicación a este tipo de expedientes del plazo previsto para un procedimiento sancionador, y declarando que no estaba previsto para los mismos ningún plazo, en estos términos:

"... no obstante este precepto únicamente se refiere a la caducidad del procedimiento sancionador, pero no al procedimiento de reposición de la legalidad, respecto del cual en la fecha en que sucedieron los hechos a que se refiere esta litis, no estaba previsto legal ni reglamentariamente ningún plazo para su tramitación, de suerte que no estaba sometido a ningún plazo de caducidad, pues el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en el que se prevé la caducidad de los expedientes o procedimientos en que la Administración ejercite en general potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, que hayan sido iniciados de oficio, cuenta con esta redacción actual, desde la reforma operada por la Ley 4/199, de 13 de enero."

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 20 de diciembre de 2001, nº rec. 6757/1998 ,en relación a un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de 15 -9 - 98 del Ayuntamiento de Nigrán por el que se acordó la demolición de las obras de construcción de una vivienda concluyó que:

"No cabe apreciar la caducidad del expediente que alega el actor puesto que, como reconoce en su demanda, la legislación urbanística de aplicación no establecía plazo para la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, y no cabe acudir a una normativa, como es la sancionadora que se cita, de naturaleza distinta."

Por las razones expuestas no cabe apreciar la caducidad del expediente administrativo, cuya tramitación en aquel momento no estaba sujeta a plazo determinado.

CUARTO: Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

De conformidad con el art. 176 de la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia, "Si se hubiese terminado una edificación sin licencia o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde, dentro del plazo de cuatro años, contado desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4 y 5 del artículo anterior."

En este caso no se ha infringido este precepto, ni la acción estaba caducada, ya que consta en el expediente que cuando el expediente se incoa con las obras en curso de ejecución, estando tan solo iniciadas, por lo que se ordenó su inmediata paralización. Hay que tener en cuenta que el objeto del expediente no es la totalidad de la vivienda, sino la realización sin licencia de las obras de ampliación de la vivienda preexistente, en su planta alta y adición de una planta de piso de 112 m2, ejecutadas en una vivienda preexistente en situación de fuera de ordenación, y esas obras de ampliación no estaban finalizadas en el momento de incoarse el expediente, por lo que en realidad ni siquiera habría comenzado el plazo de caducidad de la acción cuando se produce la incoación. La testifical practicada no acredita la total terminación de las obras iniciadas en el año 1998, y el testigo solo recordaba vagamente una visita en el año 1995 en relación a una vivienda terminada, pero no desvirtúa la ejecución de obras de ampliación en fecha posterior, que es lo que motiva el expediente.

Este motivo, por tanto, también debe ser desestimado, debiendo ratificarse la sentencia cuando aprecia que la declaración testifical "nada acredita sobre la finalización de las obras - respecto de las cuales, incluso, existen fotografías en el informe inspector de que se estaban desarrollando obras en el año 1998, y, por tanto, con posterioridad a la visita del testigo"-.

QUINTO: Sobre la dilación extraordinaria en la resolución del recurso de reposición.

Es evidente que la Administración municipal ha incumplido de forma notoria su obligación de resolver en plazo el recurso de reposición interpuesto el 22 de octubre de 2003, al haberse resuelto en fecha 19 de marzo de 2024. Ahora bien, al margen de otras posibles consecuencias que se puedan derivar de esa extraordinaria tardanza en su resolución (por ejemplo, al amparo del art. 42.3 de la LRJPAC 30/1992, en su versión original, o el art. 42.7 (tras la modificación introducida por la Ley 4/1999), lo cierto es que al incumplimiento de la obligación de resolver dentro de plazo un recurso administrativo no se le atribuye en la legislación de procedimiento administrativo el efecto de provocar la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, sino que determina la aplicabilidad de la ficción legal del silencio negativo, que faculta al interesado para acudir en cualquier momento a la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar la resolución, sin perjuicio de que la Administración mantenga su obligación de dictar resolución expresa, aunque sea fuera de plazo, sin vinculación al sentido del silencio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el recurso de reposición es un recurso administrativo potestativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo, pero no afecta a la caducidad del expediente, que no concurre.

Si a la dilación indebida en la resolución del recurso administrativo se le asocia como consecuencia la nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa recurrida, por vulneración de los principios rectores del funcionamiento de la Administración invocados por la parte apelante, en realidad se estaría alterando el sentido del silencio administrativo regulado por nuestra legislación. Desde el momento que transcurre el plazo mensual para la resolución del recurso ya hay incumplimiento de la obligación de resolver en plazo, lo cual representa una vulneración de los principios que obligan a dictar la resolución y notificarla en el plazo establecido por la ley, pero esa vulneración no tiene como consecuencia jurídica la nulidad de la resolución contra la que se interpuso el recurso de reposición, porque el sentido del silencio es negativo. Y no hay fijado en nuestra legislación un umbral o arco temporal a partir de cuya superación ese silencio negativo se convierta en positivo y determine la necesaria anulación de la actuación recurrida por el mero hecho de no haberse resuelto el recurso administrativo dentro de plazo.

En cuanto al fondo de lo resuelto, la extraordinaria dilación en la resolución del recurso administrativo solo tendría relevancia en el caso de que se hubiera producido la prescripción de la acción administrativa conducente a ordenar la ejecución de la orden de demolición, lo cual, aunque no afecta a la validez del acto que ordena la demolición sí podría afectar a la posibilidad de ordenar su ejecución. Pero en este caso, en el que consta que con la interposición del recurso de reposición se solicitó al amparo del art. 111 de la LRJPAC 30/1992 la suspensión de la ejecución, con el transcurso del plazo de treinta días el recurrente obtuvo dicha suspensión (art. 111.3 LRJPAC 30/1992), con lo cual la orden de demolición no era ejecutiva, impidiendo de esta forma que el plazo de prescripción de la ejecución de la misma comenzase, ya que durante todo este tiempo la Administración estaba privada de la posibilidad legal de realizar alguna actuación ejecutiva.

Ciertamente la dilación de la resolución del recurso administrativo de reposición no es una actuación que se pueda considerar respetuosa de los principios generales invocados en el recurso, pero por las razones expuestas no es causa de nulidad o anulación de la resolución recurrida en reposición, ya que el recurrente ha solicitado con ese recurso administrativo y obtenido la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición, por lo que el recurrente también se ha beneficiado de esa dilación, al evitar con su solicitud de suspensión cautelar de la ejecución (y su estimación presunta) que la orden de derribo le fuera exigible y ejecutable forzosamente durante un periodo dilatado de tiempo durante el cual ha podido disfrutar de la obra ejecutada y evitar cualquier posibilidad de que la demolición le pudiese ser exigida forzosamente, y ello a pesar de la orden de demolición dictada en el año 2003.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, como en la sentencia dictada el 20 de mayo de 2025 en el recurso de apelación 4023/2025, en la que se rechazaba la concurrencia de motivo de nulidad en la resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística por un retraso en la resolución del recurso de reposición respecto a una orden de demolición:

"El recurso de reposición es un recurso administrativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el único efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo, pero no afecta a la caducidad del expediente, que no concurre.

Tampoco se puede apreciar que haya motivo de anulación por "retraso desleal", siendo errónea la convicción de que la dilación en la resolución del recurso de reposición tenía el significado que le pretende atribuir la actora: se trata de un incumplimiento de la obligación de resolver de forma expresa el recurso, que no releva a la obligación de dictar resolución expresa, aunque sea de forma extemporánea, y el sentido del silencio es negativo, por lo que legalmente no hay base para la convicción alegada por el actor de que la administración no actuaría en los términos contenidos en la resolución de fecha 23-1-23. En todo caso, se trata de un retraso que ha motivado la suspensión de la ejecutividad de la resolución del expediente que ordena la demolición, ex art. 117.3 LPAC 39/2015, al haber sido solicitada dicha suspensión por el interesado en su recurso de reposición y al no haberse resuelto de forma expresa el recurso y esa solicitud dentro de plazo, lo que impide apreciar el inicio del plazo de prescripción de la ejecución, y ha representado una dilación de la que se ha beneficiado el titular de la obra, que ha visto demorada la ejecutividad de la orden de demolición durante varios años."

En el mismo sentido cabe remitirse a la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de febrero de 2024 (rec. 4322/2023), transcrita en la sentencia recurrida.

La sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2023, n.º rec. 4067/2023, invocada por el apelante, no permite llegar a conclusiones distintas, ya que de hecho en la misma se estimó el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la sentencia de primera instancia que había considerado que "los plazos de prescripción de las obligaciones personales resultaron reducidos a 5 años por la Ley 42/2015 y que, con arreglo a la disposición transitoria de la misma, ese plazo resulta de aplicación con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 7 de octubre de 2015. Por lo que concluye que en este caso la obligación de reposición estaba prescrita cuando se resolvió el recurso de reposición, ya que habían transcurrido 5 años desde la entrada en vigor de la Ley el día 7 de octubre de 2020."

Señalaba la sentencia de primera instancia dictada en aquel caso, y revocada por la sentencia de esta Sala en el recurso de apelación 4067/2023 que "el plazo no fue interrumpido por la solicitud de suspensión de la orden de demolición, porque la administración pudo resolver el recurso y dejó transcurrir un período prolongadísimo afectando al principio de seguridad jurídica."

Frente a ello, la sentencia de esta Sala es cierto que advertía que "estamos en presencia de un doble incumplimiento de la administración del que no debiera tomar ventaja. Así por un lado incumplió la obligación de resolver expresamente la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, para lo que contaba con el plazo de treinta días con arreglo al Art. 111.3 de la Ley 30/1992 y, por otra, dejo transcurrir un plazo de más de 6 años sin resolver el recurso de reposición, lo que provocó que entre su interposición y la notificación de su desestimación pasaran más de los 5 años necesarios, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, para que operara la prescripción".

Pero a continuación añadía:

"Pese a que ciertamente la solución a este indolente comportamiento de la administración no debería consistir en que se beneficie de la solicitud de suspensión otorgada por silencio, lo cierto es que en rigor durante la suspensión otorgada por silencio la administración está impedida de llevar a cabo actos de ejecución de la resolución suspendida.Es más, pese a que la petición de suspensión se hizo de manera independiente y separada del escrito de interposición del recurso, incluso con posterioridad a que cupiera tenerlo por desestimado por silencio, no por ello deja de producir efecto el silencio positivo que preveía el Art. 111 de la LPAC y, por otra parte, no cabe desconocer que la petición misma de suspensión, pese a que no se articule amparada en precepto alguno, comporta un reconocimiento tácito de la obligación de demoler que opera, con arreglo al Art.1.973 del Código Civil como un supuesto de interrupción de la prescripción, con la consecuencia de que desde que tuvo lugar (junio de 2015) el plazo de prescripción ha de reiniciar su cómputo y desde esa fecha hasta la notificación del acuerdo expreso desestimatorio del recurso de reposición no pasó el plazo de 5 años. Por lo que, en definitiva, hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta y revocar la sentencia de instancia."

En este caso no concurren exactamente las mismas circunstancias, por lo que la razón de decidir puede ser distinta, pero lo relevante es que hay una suspensión de la ejecutividad, y que ante la misma la Administración está impedida de llevar a efecto actos de ejecución, lo cual impide apreciar el inicio del plazo de prescripción de la ejecución de la resolución del expediente de reposición de la legalidad.

SEXTO: Sobre la naturaleza de las obras objeto del expediente, su carácter ilegalizable y el principio de proporcionalidad.

No es controvertido que la edificación sobre la que se comenzaron a ejecutar las obras objeto del expediente de reposición de la legalidad se encontraba en situación de fuera de ordenación, por incumplimiento de retranqueos.

La parte apelante invoca la aplicación de la Norma 3.2.4 del PGOU-1993, conforme a la cual:

"Nos edificios e usos nos que a súa situación de fóra de ordenación proveña do desaxuste dos seus recuados coas prescripcións do Plan Xeral (...) o Concello poderá autorizar todas aquelas reparacións necesarias que demande a hixiene, seguridade, ornato, conservación e mellora de habitabilidade do inmoble".

Y en el mismo sentido invoca el Art. 58 Ley 1/1997, 24 de Marzo, do Solo de Galicia (LSG), vigente en el momento de los hechos a que se refiere este Expte., en el que se disponía que en los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaren disconformes con éste, podrán realizarse "las pequeñas reparaciones que exijan la "higiene, ornato y la conservación del inmoble", pudiendo incluso autorizarse, según dispone el aptdo. 3º del mismo Art. 58, "obras parciais e circunstanciais de consolidación cando non estivese prevista a expropiación ou demolición do predio no prazo de quince anos contados desde a data en que se pretendese a súa realización".

Sin embargo, la invocación de tales preceptos no pone de manifiesto el error de la sentencia ni de la resolución administrativa recurrida al considerar ilegalizables las obras objeto del expediente, ejecutadas sin licencia, por cuanto las mismas no se limitan a la mera conservación y mantenimiento, y exceden de las pequeñas reparaciones que exijan la "higiene, ornato y la conservación del inmueble", ya que se trata de obras de ampliación de superficie construida cara a la fachada posterior de la vivienda (mediante una ampliación de la planta baja de 8 m de frente por 4 m de fondo) y la adición de una planta bajo cubierta, que no aparecía reflejada en los planos de cartografía con las dimensiones actuales, habiendo constatado el inspector que se estaba cambiando la estructura de la cubierta ampliándose hacia la parte posterior.

Se razona en la resolución administrativa recurrida que no se justifica por ningún medio de prueba que la superficie ampliada y la planta adicionada ya existieran previamente. A la misma conclusión hay que llegar tras la práctica de la prueba en sede judicial. Las obras ejecutadas son de ampliación, implicando aumento de volumen de la vivienda con incremento de la superficie construida en una planta y en el número de plantas, por lo que debe concluirse que exceden de las permisibles en la situación de fuera de ordenación, siendo obras sin licencia e ilegalizables.

Por lo demás, no se acredita pericialmente que tales obras fuesen imprescindibles para remediar la alegada situación de humedades y filtraciones, por lo que tampoco desde esa perspectiva puede decirse que sean obras calificables pequeñas reparaciones que exijan la "higiene, ornato y la conservación del inmoble",ni tampoco propiamente obras de consolidación, sino obras de ampliación, no justificadas para mantener y conservar el uso preexistente.

En este contexto, siendo obras ejecutadas sin licencia e ilegalizables, la resolución que ordena su derribo no infringe el principio de proporcionalidad, ya que no existe una medida menos gravosa para reponer la legalidad, y la entidad de las obras de ampliación ejecutadas, en cuanto a superficie y volumen, tampoco puede considerarse mínima o irrelevante.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.