La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se proceda a la íntegra desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la recurrente.
PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:
1º.- Indebida elección y aplicación del art. 152.3.a) LSG: Vulneración de dicho artículo y del grupo normativo aplicable a las actividades, especialmente, del principio de proporcionalidad. Las licencias otorgadas en 1995 no habían desaparecido, por lo que el Concello de Vigo tendría que haber acudido a la letra c) y darle un plazo para adaptarse al título habilitante existente.
Pero es que, aunque esta Sala no lo entendiese finalmente así, es indiscutible que era legalizable (por lo que como mínimo sería de aplicación la letra b), como lo prueba el nuevo título habilitante concedido el 5/4/2024 por la concejala del área de urbanismo y vivienda del Concello de Vigo que esta parte aportó el 8/4/2024.
En contra de lo que aprecia la sentencia, no se ha producido extinción automática de los efectos de las licencias de obra y de apertura concedidas en 1995 por dos razones: Una, porque en los casos de las licencias de actividades, a diferencia de lo que sucede con las comunicaciones previas, la legislación no contempla la pérdida automática de efectos, sino que obliga a tramitar un procedimiento de revocación; y dos, porque, aunque no fuese así, en todo caso, las modificaciones realizadas no han sido sustanciales. El arquitecto municipal no fue capaz de dar una sola razón técnica de por qué, en este caso concreto, la reducción de la superficie del local afecta su seguridad. El art. 48 de la Ordenanza municipal aplicado no está pensado para la licencia de actividad que ya esté en funcionamiento.
En cuanto a la segunda de las razones dada por la sentencia para considerar que no existe título habilitante, la supuesta existencia de cosa juzgada material (positiva) por lo resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo C.A. nº 1 de Vigo de 7/1/2004 y su confirmación por sentencia nº 799/2008 de 6 de noviembre de esta Sala, la apelante entiende que no concurre. El objeto resuelto por dichas sentencias era la solicitud de nueva licencia y la aplicación de la normativa transitoria del PGOU, y si se podía considerar que el local disponía de licencia a los efectos de poder aplicar el apartado 3.2.4 del PGOU de 1993, que de ser así hubiese permitido autorizar una superficie superior a los 250 m2 de límite máximo que imponen art. 3.3.2.i) y Ordenanza 1.1.B de dicho PGOU.
Por el contrario, las resoluciones judiciales del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo de 30/06/1999 y de esta Sala de 9/02/2000, tenían exactamente el mismo objeto que el que aquí nos ocupa: un procedimiento de reposición de la legalidad en el que se afirmaba que el local carecía de licencia para desarrollar la misma actividad.
En dicho proceso con el mismo objeto que es firme desde el año 2000, se ha declarado que la existencia de la licencia no se puede negar. Si afirmamos que la existencia de título habilitante en el local de autos es un hecho resuelto por cosa juzgada positiva, hay más conexión, por tener el mismo objeto y ratio decidendi,con estas resoluciones judiciales de 1999 y 2000 que dejan claro que no se puede negar la existencia de la licencia para acordar como medida provisional el cierre de la actividad que, con las citadas por la sentencia, con otro objeto y ratio decidendidistintos.
Por todo ello la licencia de apertura con la que contaba el local seguía existiendo y desplegando efectos; y que, en todo caso, las modificaciones que se introdujeron no eran modificaciones sustanciales que supusieran causa de revocación de la licencia ni hiciesen necesaria obtener una comunicación previa.
2º. La limitación a 250 m2 del art. 3.3.2.i) y el apartado e) de la Ordenanza 1.1.B del PGOU vulnera la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, la jurisprudencia que la interpreta y el art. 4 de la Ley 40/2015. El PGOU de 1993 aunque fue aprobado hace más de 30 años no es cierto que lleve en vigor todo ese tiempo, al haber sido derogado por la entrada en vigor del PXOM de 2008, siendo la anulación judicial de este último en el año 2015 es la que determinó la reviviscencia del anterior planeamiento, situación ante la cual conforme a la STS de 17/01/2024 (RC 2859/2022) no cabe descartar que se puede vulnerar el principio de no regresión.
La recurrente está legitimada para alegar esa vulneración, ya que no se trata de formular el procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado de los arts. 127 y ss., sino de defender un interés legítimo.
La limitación de la superficie máxima a 250 m2 no se ha motivado ni en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general ni en ninguna otra razón, por lo que sólo por ello se está vulnerando la exigencia legal aplicable cuando revive el PGOU 1993. Y en todo caso esa limitación es desproporcionada. Decíamos antes que la Ley 12/2012 establece como criterio cuantitativo superficial objetivo para no exigir licencia que los locales tengan hasta 750 m2 de superficie. Esta previsión se aplica según su art. 2.1 por ejemplo tanto a comercios, industrias manufactureras, reparación de vehículos, lavanderías, peluquerías como locutorios.
Aunque dicha Ley 12/2012 no sea de aplicación sí que nos puede servir como criterio objetivo para saber si la limitación que recoge el PGOU de 1993 a 250 m2 de superficie máxima es o no desproporcionada. Aplicando analógicamente ese límite de 750 m2, es evidente la desproporción de esa limitación a 250 m2 máximos recogida en el art. 3.3.2.i) y letra e) de la Ordenanza 1.1.B del PGOU de 1993. Por ello, esa limitación de esos artículos es contraria a derecho.
La sentencia haciendo suyo lo dicho por el Concello contestaba esta argumentación diciendo que "En el momento de aprobación de la ordenanza municipal se tuvo en cuenta y se valoró que este tipo de establecimientos deben de guardar una superficie máxima, por razones generales y habida cuenta de las afecciones que -como el presente- pueden provocar en las zonas en las que se emplazan: fomento del juego entre menores, problemas de salud y orden pública, ruidos y vibraciones, etc.".
Sin embargo, esto no es cierto. El Concello de Vigo no ha aportado ni alegado ningún apartado de la Memoria del PGOU que realizase esa justificación de limitar los lugares de reunión a 250 m2 de superficie máxima.
Por último, se alega que la diferencia entre la Ordenanza 1.1.B y la Ordenanza 3.3 vulnera el derecho de igualdad y no discriminación de los arts. 14 de la Constitución y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 4 LRJSP.
SEGUNDO: Sobre la oposición del Concello de Vigo.
El Concello de Vigo se opone al recurso de apelación, poniendo de manifiesto la relación de este pleito con el PO 312/2022, resuelto por el Juzgado de lo C.A. núm. 2 de Vigo, que tiene una resolución dictada en la segunda instancia ( Sentencia de esta Sala 272/2024, de 3/6/2024, recurso de apelación 4130/2024).
Con posterioridad a la presentación de su escrito de conclusiones la actora aportó una copia de licencia/título para el ejercicio de la actividad, lo que comporta el reconocimiento de que estaba ejerciendo su actividad sin título, que es lo que resuelve la resolución objeto de este procedimiento y que eran necesarias adaptaciones en el local para el cumplimiento de diferente normativa, no solo de planeamiento.
Sin embargo, la actora no formuló en la instancia la no necesidad de continuar con el pleito, sino que insiste en obtener un pronunciamiento de que la resolución es antijurídica, lo que desvela la verdadera intención que es que nada cambie: obtener bajo apariencia de diligencia en el cumplimiento de la normativa un nuevo título, pero insistiendo en ocupar la misma superficie que motivó entre otros aspectos el pronunciamiento en la vía administrativa de que ese local no cumplía.
Por otro lado, no se vulnera la ley de garantía de la unidad de mercado, puesto que en absoluto ampara el ejercicio de actividades sin el título o autorización correspondiente.
De la prueba practicada resulta que la sociedad demandante dispuso en su momento de licencias, pero los incumplimientos fueron de tal entidad que perdieron su eficacia. Esto no debería ser objeto de controversia puesto que forma parte de la argumentación de un precedente judicial eludido por la parte apelante.
TERCERO: Sobre la oposición de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.
La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opone al recurso de apelación alegando que:
1º.- El argumento de que el local lleva abierto ininterrumpidamente desde hace más de 35 años adolece de cualquier justificación jurídica, no es óbice para la aplicación del art. 152.3 a) LSG, ni tampoco puede condicionar la elección, por parte de la Xerencia Municipal de Urbanismo de Vigo (en adelante XMU), de uno u otro apartado del art. 152.3 LSG, que solo se puede guiar por motivos de estricta legalidad.
Lo que sí es cierto, es que resulta absolutamente llamativo, que la XMU haya permitido todo este tiempo la apertura de un local de juegos de azar y máquinas recreativas que ha vulnerado sistemáticamente el título habilitante que obtuvo en 1995, mediante la realización de diversas obras, sin título habilitante, que han transformado el local originario de tal forma que es imposible reconocerlo. Como se ha relatado en la instancia, ha habido una sucesión de obras de ampliación, segregación, modificación de espacios, etc. que se han realizado en ausencia de título habilitante, por habérselo denegado la XMU en al menos tres ocasiones (3 expedientes en que se deniega licencia).
En todo caso, tampoco es cierto que el local haya permanecido abierto ininterrumpidamente, ya que al menos en una ocasión, y durante dos meses, en septiembre del año 2022, el local estuvo cerrado por orden de cierre provisional de la XMU.
2º.- En cuanto al argumento de que las licencias del local no han "desaparecido", con el que defiende la recurrente la aplicación del art. 152.3 c) LSG, tampoco puede prosperar, ya que, existe una Sentencia judicial firme, número 799/2008 de 6 de noviembre de 2008, de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el rec. 4161/2005, que deja claro que FLOVIGO SL no se puede amparar, para afirmar que tiene licencia, en una licencia de apertura de un local distinto, porque el hecho de haber sufrido un sinfín de obras (para las que tampoco ha obtenido las licencias oportunas) implica que no pueda considerarse, de modo alguno, que estamos ante el mismo local original. Esto significa que el local, en su configuración actual, carece de licencia.
El título habilitante que tenía Flovigo en 1995 amparaba el ejercicio de la actividad en un local que ya no existe ni puede existir, pues hoy día se ha segregado y parte de él corresponde a la cafetería Ruada, que cuenta con su propia licencia desde hace muchos años. Es por ello que no cabe aplicar el art. 152.3.c) LSG porque no se puede, en la situación actual, ajustarse a aquella licencia original.
Es evidente que, el local actual, carece de título habilitante, pues no le ha sido concedida licencia o autorización alguna con posterioridad a la realización de las modificaciones sustanciales realizadas, a saber, la reforma sustancial del local, así como sucesivas reformas que han afectado a la seguridad, salubridad y peligrosidad tal y como apuntan los diversos informes técnicos que obran en el expediente administrativo.
3º.- En cuanto al argumento de la apelante de que las obras del local son legalizables y que por es de aplicación, cuando menos, la letra b) del art. 152.3 LSG, la apelada manifiesta que estamos ante un local que no cuenta con el preceptivo título habilitante urbanístico, y además es incompatible, en su configuración actual, con el ordenamiento urbanístico vigente, que es el Plan General de Ordenación Urbana de Vigo aprobado definitivamente el 29 de abril de 1993 (en adelante PXOU 93).
Y es que, de conformidad con la normativa urbanística actual del Concello de Vigo, la superficie máxima del local destino a máquinas de azar (categoría 1), como es este caso, no puede superar los 250 m2. En este sentido, la superficie actual del local de la recurrente, objeto de litis, es de 381,77 m2, y por tanto la actividad de bar y explotación de máquinas de azar no es legalizable, es imposible. Cuestión diferente, y que no es objeto de este proceso, es que pueda solicitar una nueva licencia para un local diferente, menor de 250 m2, pero en todo caso sería ya otro local, no una legalización del actual, porque con la actividad con la superficie que tiene actualmente no es legalizable.
Por otro lado, conviene señalar aquí también que, dado que debe solicitar una nueva licencia de actividad, por estar sujeta la actividad a autorización autonómica en materia de juegos de azar, es muy probable que no le sea concedida ya que se encuentra el local a una distancia de tan solo 50 metros de un centro público oficial de enseñanza reglada a menores de edad. Es esta, y no otra, la principal motivación por la que la recurrente insiste una y otra vez en que dispone de licencia y que procede una legalización, ya que, de no ser así, seguramente no podría obtener nuevamente una licencia en la ubicación donde se encuentra por vulneración de la normativa de juego autonómica.
4º.- En cuanto a la alegada conculcación del principio de proporcionalidad en relación con la Directiva 2006/123/CE relativa a los Servicios en el mercado interior, la recurrente está atacando de forma indirecta la normativa autonómica y municipal urbanística que imponen restricciones al ejercicio de la actividad de juego y máquinas de azar, y no contra el acto de aplicación objeto, a la postre, de este recurso de apelación.
En definitiva, la recurrente trata de solicitar la aplicación del principio de proporcionalidad de forma autónoma, no asociado a norma alguna, y solamente en favor de sus intereses propios, sin que concrete o justifique en que se ha incumplido este principio de proporcionalidad.
5º.- Los informes, son varios como se desprende del vasto expediente administrativo y de muchos técnicos municipales diferentes, están motivados y no contienen errores.
6º.- Existe cosa juzgada en relación a la sentencia de esta Sala 799/2008, rec. 4161/2005, que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la XMU (de 18/1/2022) que denegaba la licencia de obras de la recurrente en local actual (identidad de objeto) porque no se podía autorizar el uso del local para máquinas recreativas debido a que excedía la superficie máxima permitida (250 m2).
7º.- No existe vulneración de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado por la limitación de 250 m2 de superficie para este tipo de locales impuesta en el PXOM vigente de Vigo. El art. 2.2 h) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, excluye de su ámbito de aplicación las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario, siendo una actividad necesitada de título habilitante para su desarrollo.
La misma respuesta negativa ha de darse a la alegación sobre la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación. Y es que la ordenación urbanística configura el derecho de propiedad, que no es absoluto, sino que está sometido a la función social que representa. Las facultades del derecho de propiedad no son iguales en una y otra clase categoría de suelo, de ahí que las diferentes Ordenanzas del PXOM establezcan diferentes intensidades de usos, lo que no significa que exista desigualdad ni discriminación, ni trato singular, sino que se trata de ordenaciones, de aplicación general para todas aquellas parcelas que se encuentren dentro de su delimitación.
CUARTO: Sobre la alegada indebida elección y aplicación del art. 152.3.a) LSG: y la vulneración de dicho artículo y del grupo normativo aplicable a las actividades, especialmente, del principio de proporcionalidad.
La resolución administrativa recurrida declara que la actividad de salón de máquinas recreativas y de azar con bar en el porche de acceso al bar (espacio privado exterior) que se desarrolla en el local situado en la rúa DIRECCION001 sin el preceptivo título habilitante urbanístico es incompatible con el ordenamiento urbanístico y en consecuencia ordena el cese definitivo de toda la actividad mercantil en el referido local hasta la obtención de un nuevo título habilitante de naturaleza urbanística.
Si efectivamente la actividad descrita en la resolución, en el local descrito en la misma con la configuración que tiene actualmente, carece de título habilitante y si efectivamente las condiciones actuales del local no cumplen con el ordenamiento urbanístico, la única consecuencia jurídica posible, que se deriva del cumplimiento de esas premisas, es la orden de cese de la actividad, por no estar legalizada ni ser legalizable, por aplicación del art. 152.3 a) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.
Ante el cumplimiento de esas premisas no cabe invocar el principio de proporcionalidad, que obliga a acudir a la medida menos gravosa siempre y cuando exista la posibilidad de elegir entre varias medidas de gravamen para conseguir una determinada finalidad, no cuando hay una única consecuencia tasada por el ordenamiento jurídico ante una determinada situación.
No estamos ante el establecimiento de una regulación de carácter limitativo para el desarrollo de una actividad económica que haya de observar ese principio de proporcionalidad, ni ante el establecimiento de un requisito que condiciona el ejercicio de la actividad de una manera restrictiva, sino ante la imposición de la única consecuencia tasada y reglada prevista por el ordenamiento jurídico urbanístico para el caso de actividades que se desarrollan sin el preceptivo título habilitante y que además son contrarias al ordenamiento jurídico-urbanístico.
En cuanto al principio de proporcionalidad, es aplicable cuando se trata de valorar la procedencia de alguna medida limitativa de derechos, cuando hay un margen de apreciación a la hora de graduar las posibles limitaciones; pero en este caso el precepto aplicado, en el marco de la reposición de la legalidad urbanística, no está imponiendo ninguna medida limitativa de derechos, puesto que el ordenamiento jurídico, cuando establece un determinado marco normativo para el desarrollo de actividades y les impone la necesidad de ajustarse a las condiciones fijadas en un determinado título habilitante, no puede reconocer el derecho a incumplir el marco normativo y las condiciones del título habilitante. Es decir, no hay un derecho previo a desarrollar actividades prescindiendo del título habilitante preceptivo y de los requisitos de la regulación urbanística del suelo que venga a ser limitado por la resolución administrativa recurrida, sino que esta se limita a hacer aplicación de la única medida de gravamen prevista para actividades realizadas sin el título habilitante preceptivo y que además son contrarias, por las concretas condiciones en que se desarrollan, en el concreto local en que se ejercen, a la normativa urbanística que disciplina el uso del suelo.
La limitación para el derecho a desarrollar una actividad se deriva no de la resolución administrativa recurrida en la primera instancia, del expediente de reposición de la legalidad urbanística, sino de la normativa urbanística que disciplina el uso del suelo, establece los requisitos que debe cumplir y somete ese uso a la obligación de contar con uno u otro título habilitante y de cumplir sus condiciones. Pero una vez establecido ese marco normativo (que en la regulación de la actividad o uso debe respetar el principio de proporcionalidad invocado por la apelante), en lo que no hay margen de apreciación ni discrecionalidad es en la exigencia de que se cumplan sus prescripciones, y ante la constatación del incumplimiento, la Administración no puede verse obligada a tolerar el desarrollo de actividades al margen de los títulos habilitantes exigibles y de su condicionado, y por ello el precepto en cuestión ordena la cese de tales actividades, cuando además no son legalizables.
No hay, por tanto, una alternativa menos onerosa e igualmente efectiva para salvaguardar el interés público e incluso los posibles derechos e intereses de terceros, en cuanto a la garantía de efectividad de que las actividades se desarrollen de acuerdo al título habilitante exigible en cada caso y a la normativa urbanística sobre el uso del suelo. Si no hay ese derecho a ejercer actividades de forma clandestina, al margen o incumpliendo la normativa y el título habilitante, o no ajustándose al mismo, la orden de cese de esa actividad ilícita, cuando se evidencia que además no es legalizable en los concretos términos y condiciones en que se desarrolla, no puede considerarse que vulnere el principio de proporcionalidad, ya que es la única alternativa posible para asegurar el cumplimiento de la legalidad.
Cuestión distinta es que se pretenda, como se hace por la parte apelante, cuestionar los presupuestos que permiten aplicar el artículo 152.3 a) LSG 2/2016, sosteniendo que la actividad tiene licencia (y que lo que procedería es ordenar su ajuste a dicha licencia) o que aunque se considere que no la tiene, es legalizable (y que lo que procedería es conceder plazo para presentar solicitud de licencia), lo que sitúa la controversia fuera de la aplicación del principio de proporcionalidad, haciéndola girar sobre los presupuestos de aplicación del art. 152.3 LSG en sus diferentes apartados, que establecen una concreta consecuencia jurídica para cada uno de tres tipos de situación contemplados en la misma.
Por ello, en materia de reposición de la legalidad urbanística no estamos ante una situación en la que concurra un cierto margen de elección indiferenciada entre diferentes medidas de gravamen para un mismo tipo de situación jurídica, no hay discrecionalidad alguna en la determinación de la medida de gravamen precisa para restablecer la legalidad urbanística que deba ser evaluada bajo el prisma del principio de proporcionalidad: se determina en cada apartado del art. 152.3 LSG una medida concreta, y solo una, para restaurar la legalidad urbanística, y la medida concreta procedente dependerá de la existencia o no de un título habilitante que ampare el desarrollo de la actividad en el local en las concretas condiciones que tenga en el momento en que se tramita y resuelve el expediente, de tal forma que:
- si esas condiciones actuales del local no están amparadas por título habilitante exigible, pero pueden ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de obras y usos en tanto la licencia no fuera otorgada o no se presente la comunicación previa;
- si lo que se observa es un desajuste de las obras o usos a la licencia concedida respecto a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique;
- si las condiciones de la actividad no están amparadas en título habilitante y no son compatibles con el ordenamiento, y por tanto no son legalizables, se ordenará su cese.
Por tanto, es la propia normativa legal, al establecer consecuencias distintas, en función del carácter legalizable o no de la actividad y en función de la posibilidad de ajustarse a la licencia concedida, la que establece la consecuencia jurídica concreta asociada a cada situación de transgresión de la legalidad urbanística, previendo la medida necesaria en cada caso para reponer esa legalidad, y reservando la medida de mayor gravedad, el cese de la actividad (o la demolición de las obras) para los casos en que no pueda conseguirse el restablecimiento de la legalidad urbanística con una medida menos gravosa. Y esto es, justamente, lo que sucede en el presente caso, por las razones que se pasan a exponer, por tratarse de actividad desarrollada en un local, que, por su configuración actual, debe considerarse que carece de licencia para su desarrollo, el cual además es incompatible con el ordenamiento urbanístico, por exceder la superficie de 250 m2, fijada por la Ordenanza urbanística aplicable del PGOU, convirtiendo en ilegalizable al concreto uso del suelo implantado en ese local con la superficie actual, objeto del expediente (de 364 m2).
1ª.-En cuanto a la licencia otorgada en el año 1995, consta en la resolución administrativa recurrida que los Expedientes NUM001 e NUM002, se tramitaron obras de ampliación (74,35m2) del local preexistente de 345m2, resultando un local de 419 m² para bar y sala de máquinas recreativas, en el bajo de los edificios situados en los números NUM003 y NUM004, lo cual consta autorizado por resolución de fecha 27/10/1995.
2ª.-Este local, al que se refiere la licencia esa licencia de 1995, dejó de existir como tal, con esa configuración, y no existe en la actualidad, por decisiones adoptadas por su propio titular, que condujeron a la segregación de una parte del mismo, que pasó a independizarse y ser el objeto de una licencia de bar autónoma e independiente, acto firme no cuestionado e incuestionable en esta litis (consta licencia para las obras de reforma del año 2001 y para la actividad de bar en el año 2005), sin que los sucesivos intentos de obtener licencia para la parte restante del local objeto de la licencia de 1995, que se siguió destinando a sala de máquinas recreativas, hayan obtenido resultado positivo desde entonces, habiendo sido desestimadas las licencias solicitadas para tal fin por actos firmes, dictados en los años 1999, 2001 (confirmada además judicialmente por sentencia firme) y en el año 2013. Dichas desestimaciones de solicitudes de licencia presentadas en relación con esa superficie restante del anterior local, aunque con distintas configuraciones y superficies, evidencia que el local objeto de litis carece de licencia, y que la licencia del año 1995 se refería a un local y actividad distintos, solo parcialmente coincidentes en superficie con el actual, aunque la testifical-pericial de la parte recurrente haya intentado minimizar las diferencias, negando que se hayan producido modificaciones sustanciales desde la licencia del año 1995, por cuanto la superficie de local actual es menor.
A este respecto deben tenerse en cuenta los expedientes de licencia tramitados desde el año 1995, que ponen de manifiesto no solo las modificaciones operadas en el local, sino que el titular ha sido consciente de la necesidad de contar con un nuevo título habilitante para la parte del local primigenio resultante de la división del local autorizado en el año 1995 y la independización de la parte que se ha destinado a bar en el bajo del edificio colindante, nº NUM004. Esta necesidad no es discutible desde el acto dictado en los Expedientes NUM005 y NUM006 para la tramitación de obras de división del local existente en dos locales, ampliación de superficie y posterior acondicionamiento, resultando dos locales: uno de bar (169,20m2) y otro local de sala de máquinas recreativas (288m2), en el bajo de los edificios nº NUM003 y NUM004. Consta la resolución de fecha 26/02/1999 en la que se declara la caducidad del expediente, y que en dicha resolución se dice:
- Á vista do proxecto presentado e segundo visita realizada visita ao local, púdose comprobar que son dous locais independentes (cafetería no nº 96 e salón de xogos no nº NUM003), polo que necesitarán dúas licenzas coas súas solicitudes correspondentes.
- Deberán presentar os planos do proxecto axustados á realidade.
- Dar conta a Inspección.
Carece de fundamento pretender ahora con ocasión del presente recurso, en el año 2024, la vigencia de la licencia del año 1995, en relación a un local de 419 m2 que se extendía por los bajos de los edificios nº NUM003 y DIRECCION001 (local que en esa configuración ya no existe), bajo el argumento de los efectos indefinidos de las licencias y la ausencia de un procedimiento de revocación, cuando ha sido la propia conducta de la titular de ese local y de esa licencia la que ha determinado, no la revocación del título habilitante, sino la desaparición física de su objeto, habiéndose establecido de modo firme, por acto dictado en fecha 26/02/1999, que tras la división del local en dos eran necesarias dos licencias con sus solicitudes, acompañadas de los correspondientes proyectos, y presentar planos ajustados a la realidad, puesto que es esa realidad física, al alterarse sustancialmente, y existir ahora dos locales con actividades independientes donde antes había uno solo, la que ha determinado que uno de los locales resultantes de esa división quedase privado de título habilitante (el de litis). Ello es así porque los dos locales resultantes de la división pasaron a estar necesitados, cada uno de ellos, de la respectiva licencia que autorizase la obra de configuración física de cada nuevo local y la correspondiente actividad que allí se pasase a realizar, y solo el del bar colindante la ha obtenido, no el local objeto de litis (bajo del edificio de la Rúa DIRECCION001).
Esta realidad física no es ahora discutible, ya que, de hecho, la actividad de salón de máquinas recreativas y de azar con bar en el porche de acceso, que se desarrolla en el local actualmente existente, de 364 m2, solo parcialmente coincide con el local de 419 m2 objeto de la licencia del año 1995, no solo porque haya que restarle la superficie del local que ha pasado a conformar un local independiente, de 169 m2 (y que ha sido objeto del expediente NUM007 y NUM008, en el que se han autorizado las obras para conformar dicho local con destino a bar y para el desarrollo de su actividad como tal por licencias de los años 2001 y 2005), sino porque además de esa minoración de superficie, el local objeto del expediente cuenta en la actualidad con un espacio adicional, no contemplado en la licencia de 1995, según se constata en los planos que obran en los informes del arquitecto municipal (por ejemplo, el informe de 22/11/2022, en su página 4 de 6, o el plano incorporado a la resolución administrativa recurrida en la página 14 de 17, extraído del informe del arquitecto municipal de 16.03.2013).
El local objeto de litis quedó privado del correspondiente título habilitante para desarrollar la actividad autorizada por la licencia de 1995, al margen del carácter notorio y sustancial de las alteraciones producidas en el mismo, por lo acordado en varios actos firmes, comenzando por ya citado de 26/02/1999, que ante la realidad de la división del local anterior en dos independientes, en el bajo de los edificios nº NUM003 y NUM004, declara la caducidad del expediente, y declara expresamente que se necesitarán dos licencias con sus solicitudes correspondientes, y ajustar los planos del proyecto a la realidad, lo cual solo se ha cumplido para uno de los locales resultantes de la división, el de 169,20 m2 destinado bar, no para el del salón de máquinas recreativas con bar, respecto al cual su titular, siendo consciente de la carencia de título habilitante para dicho local y de la necesidad de obtenerlo, lo solicitó en dos ocasiones más, siendo en ambas desestimadas por actos expresos y firmes, dictados en los años 2001 y 2013. Tales solicitudes desestimadas evidencian la ausencia de virtualidad autorizatoria de la licencia del año 1995 para el local actualmente existente, sito en el bajo del edificio nº NUM003 de la DIRECCION000, tal y como se desprende en varios expedientes, identificados en la resolución administrativa recurrida, en los términos que se pasan a exponer.
3ª.-Consta a este respecto que, una vez que se dicta el acto que establece la necesidad de una licencia para cada local resultante de la división, el mismo día, el 23/04/1999 se solicitan, en los correspondientes expedientes, las licencias para cada uno de los locales resultantes de la división del anterior local, con resultado distinto:
- En el Expediente NUM007 y NUM008 para la tramitación de obras de reforma y acondicionamiento de un local de 169,20m2 para un bar con música en la parte baja del edificio nº NUM004 (situado erróneamente no expediente como nº NUM003), con fecha registro: 23/04/1999, son autorizadas las obras en resolución de fecha 28/06/2001. Consta Certificado Final de Obra de 10/09/2001. Y es autorizada la actividad de bar sin música en resolución de fecha 24/11/2005; planos autorizados visados 22/04/1999 y 22/11/1999. Este no es el local objeto del expediente.
- En cambio, en relación al otro local y actividad, coincidente con local y actividad objeto de litis, consta que en el Expediente NUM009 para la tramitación de obras de reforma y acondicionamiento de un local de 348 m² para uso de sala de máquinas recreativas en el nº NUM003, que tal solicitud de licencia es desestimada en fecha 13/09/2001.En cuanto a ese expediente, consta el informe de arquitecta municipal de 11 de julio de 2001, en el que se informaba a la interesada, ya en aquel momento, que la superficie máxima permitida conforme al PGOU 1993 para sala de máquinas recreativas (lugares de reunión según la definición de uso del PGOU) en zona de ordenanza 1.1.B de edificación cerrada es de 250 m2, por lo que no resulta permisible una sala de máquinas recreativas con una superficie de 348 m2 como solicitaba FLOVIGO S.L.
También se le había comunicado que la reforma del local autorizado en el año 1995, con la consiguiente reducción de superficie, y para el desarrollo de una única actividad de sala de máquinas recreativas, exige la obtención de la licencia de obras de reforma y una nueva licencia de actividad, con expresión del marco normativo (informe de 29 de mayo de 2001, en expediente NUM009).
4ª.- Resulta relevante tener en cuenta que el acto desestimatorio de la licencia fue recurrido en reposición, siendo desestimado el recurso en fecha 18.01.2002, y siendo desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el PO 80/2002 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo interpuesto contra dicha desestimación, mediante sentencia de 7 de enero de 2004 , en la que de forma expresa se declara lo siguiente:
- A la vista del informe emitido por la arquitecta municipal con fecha 11 de julio de 2001 la superficie máxima permitida conforme al PXOU vigente, para una sala de máquinas recreativas ("lugar de reunión" según las definiciones de uso del propio plan) en zona de ordenanza 1.1.B de edificación cerrada es de 250 m2, por lo que no resulta permisible una sala de máquinas recreativas con 348,20 m2 como solicita la actora. Se confirma en esa sentencia la exigibilidad de ese límite de superficie en función de esa definición de uso, que en esta litis vuelve a cuestionar la apelante.
- Además se deja constancia de que los servicios municipales constataron la existencia de dos locales diferenciados y no comunicados entre sí, la existencia en la sala de juegos de dos superficies que no figuran en los planos del proyecto, por lo que se requirió al interesado para presentar planos ajustados a la realidad, haciéndole saber que al tratarse ahora dos locales independientes debe solicitar dos licencias. Admitido pacíficamente el hecho de la división del local, suprimiendo la intercomunicación existente, el incumplimiento de la normativa urbanística vigente impide conceder la licencia de apertura, sin que pueda entenderse subsistente la anterior, por cuanto la licencia de actividades es de las denominadas autorizaciones de funcionamiento, de forma que a la administración autorizante, una vez que otorga la licencia le compete el control y vigilancia posterior del respeto a los términos en que fue concedida, términos que incluyen la subsistencia de la conformación física del local, en cuya consideración fue otorgada la licencia.
Habiendo sido confirmada dicha sentencia en segunda instancia, se debe concluir que es cosa juzgada el hecho de que no puede entenderse subsistente la anterior licencia de 1995.
La licencia de apertura de 24 de noviembre de 1995 autorizaba dos actividades (bar sin música y sala de máquinas recreativas) en un único local, sito en los números NUM003 y NUM004 de la rúa Torrecedeira y comunicados entre sí, con una superficie de 419,35 m2 y un aforo de 252 personas, por lo que resulta manifiesta la alteración de las condiciones del ejercicio de la actividad.
Esta sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2008, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por FLOVIGO S.L. registrado con el n1 4161/2005 , expresando esta Sala que:
"..., la consecuencia inmediata es que el uso no puede ser, en principio, autorizado por exceder la superficie del local del máximo permitido para el mismo, extremo este concreto que no se discute, pero que la parte rebate acudiendo a la normativa transitoria del Plan General a cuyo tenor los usos anteriores aun cuando fueren disconformes con la normativa del mismo, serán permitidos siempre que en sus locales o instalaciones no se realicen obras de consolidación, aumento de volumen, ampliación, modificación o incremento de su valor de expropiación; pero resulta que no se puede sostener que el local de autos esté libre de tales modificaciones, pues lo que antes era un uso mixto de bar y zona de máquinas recreativas, queda ahora cercenado en su superficie anterior y con un uso exclusivo; se ha producido una evidente modificación, que es uno de los supuestos de obras no permitidas por la norma transitoria citada, y si se quiere que la realidad jurídica concuerde con la real, se habrá de estar de acuerdo en que tal concurrencia no se da cuando se pretende amparar el actual uso exclusivo en una licencia de apertura que contempla un local distinto y un uso compartido con bar sin música que ya no tiene lugar."
A partir de lo resuelto por sentencia firme en el procedimiento ordinario 80/2002 del JCA nº 1 de Vigo, debe considerarse que está amparada por la cosa juzgada la apreciación de que, tras la división del local en dos independientes, era necesario obtener un nuevo título habilitante para poder seguir desarrollando la actividad de salón de máquinas recreativas, siendo consciente FLOVIGO S.L. de esa necesidad, ya advertida por acto firme anterior del Concello, y por eso lo solicitó. Lo que sucede es que se desestimó su solicitud e igualmente se desestimó el recurso administrativo y judicial interpuesto contra dicha desestimación, determinándose por sentencia firme que "el incumplimiento de la normativa urbanística vigente impide conceder la licencia de apertura, sin que pueda entenderse subsistente la anterior".
De ahí que en lo que concierne a la ausencia de licencia que ampare el desarrollo de la actividad del salón de máquinas recreativas y de azar, en el local resultante tras la división del local objeto de la licencia del año 1995, no quepa ahora más discusión, por tratarse de un extremo zanjado por la cosa juzgada, en su vertiente prejudicial o positiva, sin que el hecho de que se hubiera dictado una sentencia anterior, ocho años antes, en relación con otro expediente de reposición de la legalidad, desvirtúe los efectos de la sentencia posterior, que analiza expresamente la necesidad de nueva licencia y la incompatibilidad de un local superior a 250 m2 con la ordenación, vigente en el momento en que se solicitó nueva licencia y se dictó sentencia desestimatoria, que es la misma ordenación urbanística vigente en la actualidad.
El hecho de que en el año 1999 se dictase una sentencia estimatoria en relación a un expediente de reposición de la legalidad urbanística agota su virtualidad en relación a dicho expediente, pero no desapodera a la Administración de su potestad de actuación en el futuro, cuando una sentencia posterior confirma que el local actual no tiene licencia, que la licencia anterior no ampara el desarrollo de la actividad, que hace falta una nueva licencia y que la misma no se puede obtener por ser incompatible el local actual con la ordenación urbanística del PGOU de 1993, Ordenanza 1.1. B, que es la misma que está vigente en la actualidad.
5ª.- Por otro lado, resulta estéril el intento de seguir defendiendo la virtualidad del acto formal de concesión de licencia del año 1995 en función de lo declarado por una sentencia dictada en el año 1999 y confirmada en el año 2000, cuando la propia titular de la actividad, consciente de la necesidad de un nuevo título habilitante, tras la división de local primigenio autorizado en el año 1995 (necesidad esclarecida por acto firme del año 1999 y confirmada por acto firme del año 2001, además de por sentencia judicial que adquiere firmeza en el año 2008), realizó un nuevo intento de conseguir la licencia que precisaba para legitimar su actividad en el nuevo local resultante tras la división, y a este respecto consta registrada la solicitud de 13/05/2011, que da lugar al Expediente NUM010 y NUM011 para tramitación de licencia de actividad y obras de adaptación para salón recreativo de máquinas de azar tipo A y bar sin música en el local de la planta baja del edificio nº NUM003 con una superficie útil de 364,19m2 y construida de 381,77m2, y la Resolución de fecha 25/04/2013 en la que se desestima.
Esta es la situación del local al que se refiere el expediente de reposición de la legalidad urbanística objeto de recurso, la de tres expedientes sucesivos en el tiempo en que, con descripciones diversas, se intentó obtener el título habilitante preciso sin conseguirlo, siendo desestimado por actos firmes. Además, el local en su configuración actual, diverge sustancialmente del local que obtuvo licencia en el año 1995, no solo porque tras la división que dio lugar a dos locales independientes tiene una menor superficie, sino porque ha sumado una superficie distinta que no estaba en los planos del año 1995, como se grafía en el plano que se incorpora a la resolución recurrida.
6ª.- Pretender en este momento que las modificaciones respecto a la licencia de 1995 no son sustanciales, intentando reducir las diferencias entre la situación autorizada en 1995 y la situación del local actual a una mera minoración de superficie, es un planteamiento que no solo contradice los actos firmes anteriores que desestimaron las nuevas licencias solicitadas por la recurrente y la propia sentencia firme que aclaró que la licencia del año 1995, aunque no revocada formalmente, perdió su objeto material (al haber desaparecido como tal el local al que se refería y al haberse transformado la realidad física de su objeto), sino que además contradice la fundamentación clara de los informes del arquitecto municipal, que avala el carácter sustancial de las modificaciones producidas desde el proyecto autorizado en el año 1995.
Respecto a la valoración de los informes, procede aclarar que no deben prevalecer los informes del arquitecto sobre la pericial del ingeniero Sr. Balbino meramente por una supuesta mayor imparcialidad del arquitecto municipal, planteamiento que, a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, citada por la parte apelante, se revela como insuficiente para resolver sobre la ponderación entre los diferentes medios de prueba.
En cada caso, se trate del informe de un técnico de la Administración o de un perito de la parte demandante, hay que analizar en el fondo los contenidos de sus respectivos informes, y ponerlos en relación con la razón de ciencia que ofrecen y valorar esos contenidos y explicaciones a la vista de los datos y hechos acreditados documentalmente y por el resto de pruebas, en relación con la normativa aplicable, para determinar cuál debe prevalecer en cada caso, en relación con los concretos contenidos que se informan, atendiendo a cuál es el que en cada caso se considere mejor fundado.
Y en este análisis específico de los informes aportados, debe concluirse mejor fundado el criterio del arquitecto municipal, puesto que la testifical-pericial del ingeniero Sr. Balbino da por supuesta la cuestión que precisamente debe ser objeto de un proyecto técnico como soporte de una solicitud de nueva licencia, esto es, el cumplimiento de la normativa técnica y de planeamiento y en particular el cumplimiento de las normas de seguridad, salubridad y peligrosidad, que presume que no se menoscaban porque simplemente se reduce la superficie del local.
Si embargo, no se trata en este caso de una mera reducción de superficie, en la comparativa con los planos de 1995. Es la división de un local que en el año 1995 se extendía por los bajos de dos edificios, dando lugar a dos locales independientes, y en el local de litis cambia la distribución interior y no solo se le resta la superficie segregada que ha dado lugar a un nuevo local (en el bajo del edificio colindante, que sí ha obtenido licencia para la nueva actividad de bar), sino que se grafía en los informes del arquitecto municipal la adición al local de litis de una nueva superficie, en relación al acceso de entreplanta, dando lugar a una nueva realidad física, con distinto perímetro, de 364 m2, distinta al local en el año 1995 de 419 m2, y distinta en superficie a los locales respecto a los cuales se había intentado previamente la obtención de licencia (que ha ido variando en el tiempo, pasando de 288 m2 (en el expediente resuelto em fecha 26/2/1999, a 348 m2 (en el expediente resuelto el 13/09/2001) y que coincide con la superficie del local objeto del expediente de licencia solicitada en el año 2011 y desestimada en el año 2013.
Debe tenerse en cuenta que el arquitecto municipal sí pormenoriza en sus informes las concretas modificaciones que amparan su valoración de las mismas como sustanciales. A este respecto, por ejemplo, en el informe de 23/11/2022afirma que:
"3.1. Da comparación entre a actividade autorizada de 419m2 e o local actual que está exercendo a actividade de 364m2 autorizada, foron comprobados as seguintes modificacións substanciais:
- Cambios no volume, forma, posición e ocupación:
Non teñen a mesma superficie, posición e ocupación no edificio (local autorizado de 419m2 e local actual de 364m2), resultando unha configuración física significativamente distinta. O local autorizado, cunha superficie de 419m2 ocupaba a planta baixa de dous edificios (nº NUM003 e nº NUM004). O local que esta exercendo a actividade ocupa únicamente a planta baixa do edifico n.º NUM003.
- O local autorizado ocupaba a planta de dous edificios en dúas parcelas catastrais diferentes, fronte ao local existente que ocupa o baixo do edifico n.º NUM003, emplazado nunha única parcela catastral.
- Cambios nas fachadas e salidas. As fachadas e salidas ao exterior do local autorizado ocupa a fachada de dous edificios (n.º NUM003 e NUM004), fronte a ocupación de fachadas e salidas ao exterior do actual local, que ocupa a fachada do edifico n.º NUM003.
- Cambios na distribución da actividade. A zona de público adicada a hamburguesería no planos autorizados non existe, ocupando o seu lugar un porche aberto de acceso ao bar, con cadeiras e mesas adicado a actividade de terraza do bar.
Incorporación no local existente dunha nova actividade con respecto á delimitación autorizada.
- Novas instalacións na fachada, rótulos, marquesiñas e equipos de aire acondicionado, que non constan autorizadas.
3.2. De acordo co artigo 48 -Execución das licenzas e modificación do proxecto, da Ordenanza municipal reguladora de tramitación de Licenzas, son modificacións substanciais:
/...
3.- Se durante o transcurso dunha obra ou durante as tarefas para implantar a actividade fose necesario ou conveniente introducir algunha variación no proxecto, distinguirase se as modificacións son substanciais ou se se trata de variacións de detalle ou derivadas de necesidades estruturais ou das condicións mecánicas do terreo de cimentación, sen que coa súa introdución se desvirtúen as características principais da licenza concedida ou modifícase o uso ou destino proxectado.
4.- Considerase que se altera significativamente o proxecto cando se produzan cambios de uso, cando se vexan afectadas as condicións de volume e forma dos edificios, a posición e ocupación do edificio na parcela, a edificabilidade, alturas, recuados e separación a lindeiros, número de vivendas, condicións de seguridade e outras similares.
No suposto de que se trate de modificacións substanciais, deberá solicitarse previamente a oportuna licenza, coa documentación esixida.
3.3. Polo exposto, e á vista dos desaxustes citados no punto 3.1. entre o local existente e a actividade autorizada, encadrados como alteracións significativas de acordo co artigo 48,4, as modificacións existentes son modificacións substanciais entre o autorizado e o existente, e entendendo, en base ao mesmo artigo, que a actividade actual non conta con licenza."
En contra de lo sostenido por la parte actora y la testifical-pericial por ella aportada, sí debe considerarse que se han producido modificaciones sustanciales que determinan la necesidad de nueva licencia para amparar la actividad en el local, no solo porque se haya establecido así por actos y sentencias firmes anteriores, que así lo declararon, sino porque la entidad de las modificaciones obliga a considerarlas como sustanciales, tratándose no de una mera reducción de superficie, sino de cambios de volumen, posición, forma y ocupación, pasando el local de ocupar los bajos de dos edificios a solo el bajo de un edificio, al dividirse y conformar un local independiente respecto a la superficie segregada (que pasa a ser objeto de una licencia independiente, para una actividad distinta, esa sí legalizada, y no el local de litis). No se pueda obviar la existencia de cambios en fachadas y salidas y en la propia distribución de la actividad, además de incorporar al local existente una nueva actividad con respecto a la delimitación autorizada, lo que hace evidente que hay unas nuevas condiciones físicas en el desarrollo de la actividad que han de ser evaluadas en un nuevo expediente de licencia, extremo asumido por la apelante desde el año 1999 en sus sucesivos intentos de legalización que no obtuvieron resultado positivo y del que ahora se pretende desligar, en contra de sus actos propios anteriores.
Y cuestionar la necesidad de nueva licencia no solo pugna contra los actos propios de la recurrente, en esos expedientes por ella promovidos, y desestimados, sino con la valoración expresa hecha por el arquitecto municipal en el informe de 22/09/2002,donde concreta los múltiples extremos que han de acreditarse, que afectan a la seguridad, accesibilidad y salubridad y que no se pueden dar por supuestos, habida cuenta de los cambios introducidos en el local, que van mucho más allá de una mera reducción de superficie, indicándose en el referido informe:
"5.1. ACTIVIDADE. A actividade de bar e de sala de máquinas recreativas non é legalizable por exceder da permitida na ordenanza de aplicación, que está limitada a 250m2 (categoría 1).
Tampouco queda acreditado o cumprimento das condicións de uso do PXOU 93, Ordenanza municipal de Medioambiente, Ordenanza de Ruidos e restante normativa urbanística de aplicación (CTE-Código Técnico da Edificación: HS-Salubridade, HE-Condicións das instalacións térmicas, SUASeguridade de Utilización e Accesibilidade, SI-Seguridade en caso de Incendios, etc).
A actividade nun espacio aberto (terraza con cadeiras e mesas) non está permitido por non cumplir coas condicións da Ordenanza municipal de Protección do Medio contra a Contaminación Acústica (prevista para o desenvolvemento desta actividade nun local pechado)."
En el momento en que hay un cambio en la delimitación del espacio, en las circulaciones, en los recorridos de evacuación, resulta adecuado considerar que hay una alteración que puede tener efectos en la seguridad, lo cual no quiere decir que el local actual incumpla las exigencias en esa materia, sino que las exigencias de seguridad, accesibilidad, etc. requieren una nueva evaluación, a la vista de un nuevo proyecto, que documente las condiciones actuales del local, el cual habrá de ser analizado técnicamente para poder determinar si todas esas exigencias técnicas, que no se consideran acreditadas, se cumplen o no. No se niega que el local de litis las pueda cumplir, lo que se afirma es que no se acredita su cumplimiento, y no se acredita porque no hay ningún proyecto técnico autorizado que recoja las condiciones del actual local, en las condiciones actualmente existentes, y no cabe presumir que del mero hecho de la segregación de una porción de su superficie ya se desprenda como consecuencia automática que se van a seguir cumpliendo las exigencias en materia de seguridad, salubridad, accesibilidad, etc. lo cual no se presume, sino que se ha de acreditar en un proyecto para obtener una nueva licencia, tal y como de forma reiterada viene exigiendo el Concello, desde el año 1999.
En este mismo sentido, la sentencia de esta Sala desestimatoria del recurso de apelación nº 4130/2024 , interpuesto por FLOVIGO SL. contra la sentencia nº 262/2023, de 28 de noviembre de 2023, de 2021, en el procedimiento ordinario 312/2022 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto "FLOVIGO, S.L.", contra la resolución municipal de 26 de septiembre del 2022, recaída en el expediente nº NUM000, de incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística respecto de obras y la actividad desarrollada en el local ubicado en la DIRECCION001, en relación al cese provisional de actividad, ya advertía que:
"Es cierto que el acuerdo de incoación del expediente dice en su parte dispositiva que se ordena el cese de la actividad de bar y salón recreativo de máquinas de azar tipo A, desarrollada en el local, "sen que conste o preceptivo título habilitante", pero es evidente que lo que se le imputa a la recurrente no es la ausencia de todo título habilitante, sino que la actividad desarrollada no se corresponde, o no tiene el amparo, del correspondiente y necesario título habilitante, esto es, que no se ajusta al mismo.
En ningún caso se dice que en el local no cuente con ninguna licencia, sino que no consta título habilitante para las obras, instalaciones y actividad. (...)
Por tanto, la resolución pone de manifiesto los expedientes de licencia que se han tramitado en relación con el local, no se niega que en el pasado ha contado con licencia, pero se analizan las condiciones actuales y se aprecia que las mismas no permiten concluir que la actividad actual se desarrolle con el debido ajuste al título habilitante."
7ª.- En todo caso, la existencia formal de la licencia concedida en el año 1995 a un local distinto, de mayor superficie, que ocupaba el bajo de dos edificios, y en el que se desarrollaba una actividad que no coincide exactamente con la actual, ni en su distribución interna, ni en su tipología, ni en fachadas ni salidas, resulta absolutamente irrelevante para el caso, puesto que la única relevancia que podría tener para combatir la resolución administrativa recurrida sería de la postular que, vista la ausencia de revocación formal de tal licencia, se habría de requerir a la aquí apelante para que se ajuste a los términos de la misma. Y aunque la recurrente en su recurso de apelación cuestiona la aplicación del apartado a) del art. 152.3 LSG, en lugar de los otros apartados, es evidente la imposibilidad de que el Concello de Vigo hubiese acudido al apartado c) del art. 152.3 LSG, requiriendo el ajuste a la licencia de 1995, ya que ello es manifiestamente imposible, por ser imposible -ni realmente pretendido por la apelante- la vuelta al estado descrito por dicha licencia, por actos propios imputables a la propia recurrente, y ello porque el local objeto de dicha licencia como tal desapareció, dividiéndose en dos, y la porción segregada se ha independizado, en otro edificio, como local independiente, con la cobertura de otra licencia, que ampara esa obra de división y la actividad de bar en el nuevo local resultante de la división, que la actora no puede volver a integrar en la superficie del local original sin hacer desaparecer los efectos de dicha licencia de obra y actividad que conformaron ese nuevo local, legalizado, donde se desarrolla de forma autónoma e independiente la actividad de bar.
Es decir, la aplicación del art. 152.3 c) LSG es imposible, porque no cabe volver a la situación contemplada en el proyecto de la licencia de 1995, ni es lo pretendido por la recurrente, y ello porque a ello se oponen los actos firmes que dividieron el local y la licencia concedida a la parte segregada, que ahora conforma un local independiente, que cuenta con su propia licencia de obra y actividad de bar. Y es que tras la resolución de 1999 en que se advirtió por el Concello que para la tramitación de obras de división del local en dos locales, harían falta dos solicitudes de licencia independientes, una para el bajo del edificio sito en el nº NUM004, destinado a bar, y otra para el bajo sito en el nº NUM003, lo cierto que es la primera sí se ha obtenido:
"Expediente NUM007 y NUM008 para la tramitación de obras de reforma y acondicionamiento de un local de 169,20m2 para un bar con música en la parte baja del edificio nº 96 (situado erróneamente no expediente como nº NUM003). Fecha registro: 23/04/1999, son autorizadas las obras en resolución de fecha 28/06/2001. Consta Certificado Final de Obra de 10/09/2001. Y es autorizada la actividad de bar sin música en resolución de fecha 24/11/2005; planos autorizados visados 22/04/1999 y 22/11/1999."
Por tanto, es evidente que no es posible requerir el ajuste a la licencia de 1995, ya que ello comportaría la vuelta a una situación incompatible con el otro expediente de licencia concedida posteriormente a la porción segregada y que ha conformado un local independiente, con su propia actividad. Dicho ajuste comportaría volver a unificar ambos locales, a lo que se oponen los efectos de las licencias posteriores, concedidas en los años 2001 y 2005, para el local independizado, destinado a bar. Y de ahí que carezca de sentido incidir en la existencia formal de dicha licencia de 1995, la cual ha perdido su objeto material, no solo por la modificación de la realidad física, sino por el expediente de licencia posterior respecto a la parte segregada que ha conformado un local independiente, lo que impide que despliegue ninguna virtualidad autorizatoria esa licencia de 1995 sobre el local y actividad actualmente desarrollados por la recurrente en el bajo del edificio sito en el nº NUM003 de la DIRECCION000.
En este contexto, solo restaría por analizar si procedía aplicar el apartado b) del art. 152.2 LSG, esto es, el previsto para obras o usos sin título habilitante -lo que es el caso, por todo lo que se ha expuesto hasta el momento, ya que el local y actividad en cuestión difieren sustancialmente del proyecto autorizado en 1995, estando precisados de un nuevo título habilitante-, aplicación que requeriría que el local actual, en sus actuales condiciones de ubicación, acceso, extensión y distribución, fuese compatible con la ordenación urbanística aplicable, lo cual se analizará en el siguiente fundamento de derecho.
QUINTO: Sobre el alegado carácter legalizable de la actividad y la impugnación indirecta de la Ordenanza 1.1.B), en relación con el art. 3.3.2.i) del PGOU de 1993.
El Concello de Vigo motiva de forma clara la incompatibilidad de la actividad con la ordenación urbanística, al desarrollarse en un local que excede del límite máximo de 250 m2 establecido por la Ordenanza urbanística de aplicación, lo que excluye la posibilidad de acudir al apartado b) del art. 152.3 LSG.
El nuevo título habilitante obtenido recientemente por FLOVIGO S.L. (el 5-4-2024, en fecha posterior a la resolución del expediente de reposición de la legalidad, que data de 30-3-2023) en relación al local de litis no evidencia el carácter legalizable de la actividad del local objeto del expediente, puesto que se trata de la licencia a un proyecto no de mera legalización de la realidad existente, sino adicionalmente de obras, para la reducción de superficie, y por tanto, se trata de una nueva realidad proyectada que ya no incumple la norma del planeamiento cuya transgresión justificó la apreciación del carácter ilegalizable de la actividad en el local actualmente existente.
Se trata de un proyecto en cuyo plano se documenta una realidad física distinta a la actualmente existente, para cuya consecución habrá de realizarse la correspondiente obra de acondicionamiento, adaptando el local para poder cumplir con la norma del planeamiento sobre superficie máxima que incumple en la actualidad.
Se dice en la licencia concedida en el año 2024, (posterior a la resolución administrativa recurrida) que las obras cuentan con un presupuesto de ejecución de 16.350 euros, y consiste en la legalización y obras de adaptación del local, con una superficie de 247, 70 m2, para salón de juegos de máquinas tipo B y tipo B especial, con servicio de bar y sin cocina; y que el proyecto contempla la segregación de un espacio de 13,35 m2 de superficie construida en el frente del local con acceso a la vía pública. Se analiza el proyecto presentado, en relación con las condiciones de accesibilidad, y se imponen unos condicionantes.
Por tanto, dicha licencia no desvirtúa el carácter ilegalizable de la actividad desarrollada en el local objeto del expediente de reposición de la legalidad, de superficie superior a 250 m2, al ser de 364 m2. Por el contrario, lo que sí evidencia la solicitud de esa licencia es la necesidad de un título habilitante nuevo que dé cobertura a la actividad.
El objeto del expediente de reposición de la legalidad es el local en las actuales condiciones, no las que pueda llegar a tener en el futuro si se modifica, para lo cual la actora ya era consciente de la posibilidad de solicitar la oportuna licencia de obras y legalización, para eliminar el motivo de incompatibilidad con el planeamiento apreciado por la resolución del expediente de reposición de la legalidad, que es incontrovertible que concurre.
En cuanto a la aplicabilidad de esta limitación cuantitativa a la superficie del local actualmente existente, no se discute que el local actual supera ese límite máximo. Lo que se discute es la validez de dicha limitación establecida por el planeamiento, que se considera por la apelante contraria al art. 5 de la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado , en la redacción vigente, dada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, que establece:
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
Conviene precisar que, a pesar de lo que indica la sentencia, la parte actora sí cuenta con legitimación para alegar la vulneración de dicha norma, por cuanto no se promueve el procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado de los arts. 127 y ss. de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sino que se formula la impugnación indirecta de la norma de planeamiento que da cobertura a la resolución que ordena el cese de la actividad de la que es titular, estando legitimada para la defensa de su interés legítimo en continuar dicha actividad y a esos efectos, aducir como normativa infringida el referido precepto, sobre las exigencias al establecimiento de límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o de medidas que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, alegato que además pone en conexión con la vulneración del principio de proporcionalidad y del deber de motivación que se establece en el art. 4 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público , que establece el deber de aplicar el principio de proporcionalidad, elegir la medida menos restrictiva y motivar la necesidad para la protección del interés público, en el caso del establecimiento por las Administraciones Públicas de medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad, por lo que procede abordar el fondo de lo planteado por el recurrente, tanto en cuanto a la proporcionalidad como a la motivación de la norma del planeamiento general cuestionada.
En primer lugar,se debe advertir que estamos ante una limitación cuantitativa de superficie a un uso concreto en el ámbito de una concreta Ordenanza, establecida en el Plan General de Ordenación Urbana aprobado en 1993, y se reprocha por la apelante que no incorporase una motivación específica en su tramitación en los términos exigidos por una ley aprobada diez años después, referida a limitaciones establecidas a actividades económicas por las autoridades competentes. Sin negar la necesidad de motivación de las norma de planeamiento urbanístico, lo relevante será determinar si en la realidad tales razones existen para entender justificada la norma en cuestión, que la actora considera una limitación a una actividad económica, y que es forma parte de una norma urbanística cuyo objeto es la regulación del uso del suelo, y las condiciones físicas de los locales destinados a determinados usos, por mandato legal, con una motivación que ha de valorarse en relación al conjunto de su contenido.
En segundo lugar,y en relación al hecho de que el art. 5 de la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado establezca un deber de motivación de la necesidad de la medida limitativa del desarrollo de la actividad, "en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio", hay que tener en cuenta que dicho artículo 3.11 de la Ley 17/2009 define el concepto "Razón imperiosa de interés general" del siguiente modo:
"razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural".
Procede concluir que la planificación urbanística del uso del suelo en este caso cuestionada responde a la necesidad de atender a algunas de dichas razones, y que el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, entre otros, son razones que aconsejan una limitación cuantitativa en la superficie de los locales que se destinen a determinados usos en edificios no exclusivos, como es el caso, en los que se hayan de hacer compatibles una pluralidad de utilizaciones e intereses que incluso pueden ser contrapuestos, como se manifiesta de forma evidente en este caso, vista la personación de la Comunidad de Propietarios, NUM012, de la misma calle donde se ubica la actividad litigiosa, en oposición al desarrollo de la actividad de la recurrente.
En el caso que nos ocupa se trata una normativa de una Ordenanza de un concreto ámbito de suelo urbano que regula la superficie máxima de un local destinado a uno de los usos posibles definidos por la ordenanza, que se configura de forma distinta en función de los usos con los que se haya de hacer compatible. Es claro que esas limitaciones están al servicio de cuestiones de orden público inherentes a la decisión del planificador urbanístico, como las alegadas por el Concello, esto es, las afecciones que provocan determinados usos en las zonas en que se emplazan: problemas de orden público, ruidos, vibraciones, y específicamente el fomento del juego entre menores, entre otros factores.
No se puede olvidar que al tratarse no de un recurso directo contra una disposición general, sino de un recurso indirecto, ha de juzgarse la conexión entre la disposición general y el acto impugnado, y analizar la validez de la disposición desde la perspectiva de la conexión con ese acto, en la medida en que le presta cobertura, y este acto en este caso ordena el cese de la actividad de salón de máquinas recreativas y de azar con bar en un local sito en zona urbana en la que se aplica la Ordenanza 1.1.B) del PGOU de 1993. Desde esta perspectiva, la existencia de afecciones a derechos e intereses de terceros que se han ponderar en relación con dichas actividades es un extremo no meramente alegado por el Concello que esté carente de prueba o motivación, sino que es asumido por la propia DIRECTIVA 2006/123/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, al excluir de su ámbito de aplicación "las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas", "habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores".
Por tanto, la propia Directiva que ampara el principio de libertad de establecimiento de las actividades de servicios, reconoce que hay intereses que pueden merecer políticas específicas por los Estados que determinan la exclusión de la actividad de la recurrente del ámbito de dicha Directiva, y en atención a esas mismas razones la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio excluye de su ámbito de aplicación en el art. 2.2 h ) h) "Las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario."
Todo ello evidencia que la superficie máxima del local destinado a determinados usos no puede considerarse un requisito inocuo o irrelevante respecto a la necesidad de protección de intereses y derechos de terceros, con los que ha de hacerse compatible la actividad, cuyo desarrollo no se impide por el planeamiento, el cual en este caso fija una mera limitación de superficie máxima del local, lo cual no se considera que contenga una exigencia contraria al principio de libertad de establecimiento, puesto que de hecho permite la actividad como tal de la recurrente, sin que la mera limitación de la superficie máxima del local pueda considerarse una limitación carente de razonabilidad, que es lo que analiza el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de diciembre de 2022, RC 8378/2021 , invocada por la recurrente, en relación al sometimiento de la ordenación urbanística a la libertad de establecimiento. Además, dicha sentencia lo que hace es afirmar que la Directiva sobre libertad de establecimiento debe ser observada por el planificador urbanístico, siendo que en el presente caso es claro que no hay inobservancia de la Directiva, que excluye expresamente de su ámbito de aplicación la actividad de la recurrente, precisamente por la especificidad de las políticas de cada Estado que la regulen desde la óptica de la protección de diversos bienes jurídicos.
En tercer lugar,hay que señalar que se trata de una limitación cuantitativa de la superficie máxima que se puede dar a un uso del suelo en un local, lo que es la función propia del planeamiento urbanístico, con independencia de que en este caso esa limitación del uso del suelo en una ordenanza de suelo urbano acabe repercutiendo en el desarrollo de una actividad económica. Pero el objeto primordial de la norma no es la regulación de la actividad económica en sí misma considerada, no se trata de una norma dirigida a regular la actividad del juego, sino de una norma urbanística, que afecta no al derecho al libre desarrollo de las actividades económicas, sino a las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo, las cuales vienen determinadas por la ordenación urbanística, en los términos del art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), conforme al cual dicha ordenación urbanística es la que determina el uso del suelo de acuerdo al interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino, ya que conforme al art. 11 TRLSRU el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
No está en cuestión el derecho al desarrollo de la actividad económica de la recurrente, puesto que la misma no se prohíbe ni limita en la Ordenanza de aplicación. Lo que está en cuestión es la superficie máxima de suelo, en la configuración física de un local, que puede ocupar un uso específico de una edificación, uso definido como "lugares de reunión." A este respecto el PGOU define los usos permitidos en las edificaciones para cada una de las zonas regidas por las diferentes ordenanzas de suelo urbano, con diferentes límites en cada ordenanza, para cada uno de los usos.
El uso "lugares de reunión" comprende a los locales destinados al público para el desarrollo de la vida de relación. Ya se expuso que por sentencia firme de esta Sala del año 2008 se consideró aplicable la limitación cuantitativa de 250 m2 para los locales en categoría 1 de este uso, en el ámbito de la Ordenanza 1.1.B), por lo que en realidad es cosa juzgada la exigibilidad de esta limitación cuantitativa al local de litis, que no se puede considerar derogada ni incompatible con la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, porque no hace más que determinar los usos posibles del suelo en un ámbito urbano, de una Ordenanza, en la cual se prevé el uso residencial, y otros usos, y se tiene que establecer necesariamente una restricción cuantitativa para hacerla compatible con el uso residencial, con el que convive en el mismo edificio, además de con el resto de usos posibles en ese ámbito de aplicación de dicha Ordenanza.
De hecho, el uso "lugares de reunión", según la normativa de la Ordenanza 1.1.B transcrita en la demanda, se prevé que en edificio exclusivo puede alcanzar hasta la categoría 2 (locales hasta 500 m2, según el art. 3.3.2 i) de la normativa PGOU), mientras que en edificio con otros usos, se restringe hasta la Categoría 1, esto es, 250 m2. No cabe obviar que la normativa general prevé incluso una categoría 3, para locales de más de 500 m2, si bien no es aplicable en el ámbito de la Ordenanza 1.1 B).
A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, RC 8378/2021 , no cabe negar que, desde una perspectiva general, la ordenación urbanística está sometida a la Directiva sobre la libertad de establecimiento, y que las limitaciones que se deriven de dicha ordenación urbanística deben tener una justificación razonable y razonada, pero en este caso esa Directiva excluye la actividad de litis de su ámbito de aplicación; y además, el requisito de limitación máxima de superficie del local con destino a un uso concreto no puede considerarse ni desproporcionado, ni injustificado, en el ámbito de una ordenanza de suelo urbano, en el que dicho uso va a convivir en el mismo edificio con otros usos, que lo diferencia de otros casos del mismo uso en edificio exclusivo, en el que la limitación cuantitativa alcanza un máximo del doble de superficie. En definitiva, se trata del contenido propio de la regulación urbanística del uso del suelo, de forma diferenciada en el ámbito de cada Ordenanza, ámbito en el que se tipifican en cada caso las superficies máximas ocupables por los diferentes usos, de forma diversa.
En cuarto lugar,hay que concluir que la pretensión de comparar una ordenanza de zonas residenciales, con la regulación de otra Ordenanza, como la 3.3. relativa a zonas culturales y sociales, resulta inútil para sostener un alegato sobre vulneración del principio de igualdad, ya que no es un término válido de comparación, puesto que a la diversidad de Ordenanzas es inherente la diversidad de limitaciones cuantitativas, y no se aprecia la razón por la cual deba ser asimilada la actividad de la actora, de salón de juego de máquinas recreativas y de azar, en un edificio en el que convive con otros usos, como el residencial, a la previsión de otra Ordenanza, para otro ámbito, relativa a zonas en la que se establezcan dotaciones culturales y sociales de carácter público, que parten de supuestos, realidades e intereses en liza distintos, y sin que la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado ni la Ley 40/2015 establezcan que una distinción de límites de superficie máxima en cada Ordenanza de un planeamiento urbanístico determine por sí sola una quiebra ni del principio de unidad de mercado ni de la libertad de establecimiento.
En quinto lugar,procede apreciar que la normativa urbanística cuestionada no establece una regulación limitativa de la actividad económica desarrollada por la actora, con carácter general, que se proyecte sobre el tipo de actividad que es lícito desarrollar, y que se pudiera considerar restrictiva del libre desarrollo de dicha actividad económica. La actora puede desarrollar su actividad económica libremente, a lo que no se opone la Ordenanza. Cuestión distinta es que en un ámbito urbano en el que debe convivir con otros usos e intereses pretenda defenderse que exista un derecho incondicionado ex ante al desarrollo de tal actividad sin limitación cuantitativa de superficie. Este planteamiento no es admisible, porque va en contra del carácter estatutario de la propiedad del suelo, siendo el planeamiento urbanístico el que determina el alcance de las facultades del derecho de propiedad, también en relación con la superficie máxima que pueden tener los locales en los que se desarrollan actividades como la litigiosa, y la motivación del planeamiento debe valorarse en relación al conjunto de su contenido.
Por tanto, no estamos que una medida aislada que implique una limitación a una actividad económica. Estamos ante el contenido de una Ordenanza urbanística de un instrumento de planeamiento general de ordenación urbana, que lo que hace es definir condiciones generales de los usos posibles del suelo en el ámbito urbano, lo cual forma parte del contenido propio, por mandato legal, del planeamiento general, al cual corresponde legalmente en suelo urbano consolidado la calificación de los terrenos, entendida como la asignación detallada de usos pormenorizados, tipologías edificatorias y condiciones de edificación correspondientes a cada zona, según la definición de la normativa legal vigente.
De forma similar, si atendemos al marco normativo vigente cuando se aprueba el PGOU de Vigo en 1993, se comprueba que una regulación de los usos y las condiciones espaciales de los edificios en que se pueden desarrollar forma parte del contenido propio de este tipo de instrumentos, disponiendo el entonces vigente art. 40.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que: "En el suelo urbano las Normas Urbanísticas tendrán el carácter de Ordenanzas de la Edificación y Uso del Suelo y contendrán la reglamentación detallada del uso pormenorizado, volumen y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como las características estéticas de la ordenación, de la edificación y de su entorno".
Y respondiendo al contenido propio de la regulación de una Ordenanza urbanística, se diferencian por el PGOU, en la Ordenanza 1.1.B), de las tres posibles categorías de locales previstas en la normativa del PGOU para un determinado uso (cada una con un límite máximo distinto de superficie), la posibilidad de que el mismo se desarrolle en ese concreto ámbito, en local de hasta 250 m2, si convive en el mismo edificio con otros usos, como es el caso, y la posibilidad de que alcance el doble (500 m2) en edificio exclusivo.
El planteamiento de la recurrente abocaría a la imposibilidad de una regulación cuantitativa de los usos en el ámbito de cada Ordenanza y en el ámbito del suelo urbano, en el que conviven una pluralidad de usos cuya compatibilidad le corresponde regular al planeamiento urbanístico, y cuando se pone de manifiesto la comparación con otra Ordenanza, no se alcanza a entender por qué una regulación más generosa en cuanto a la limitación de superficie para un uso en edificio no exclusivo pasaría a ser compatible con los principios de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, que en modo alguno regula este extremo, limitándose a establecer principios generales sobre los requisitos para establecer límites al ejercicio de actividades económicas, en el artículo invocado en el recurso de apelación.
Y si es posible y legítimo que el planeamiento urbanístico establezca límites de superficie máxima a los locales en cada Ordenanza en función del uso y otras circunstancias, como el hecho de que se desarrollen o no en edificio exclusivo, la cuestión es determinar si el concreto límite cuantitativo establecido en este caso se puede considerar o no incurso en algún tipo de desproporción o arbitrariedad, lo cual no cabe entender que se produzca, al no aportarse al respecto más que la comparación con otra Ordenanza del mismo planeamiento, no aplicable al caso, y la comparación con la superficie de locales exentos de licencia, fijada por una Ley tampoco aplicable a la actividad de la actora, la ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Dicha ley no es término de referencia adecuado, porque no establece una superficie mínima para los locales que tenga que ser reconocida por el planeamiento y que se infrinja por el PGOU, sino que establece que:
Las disposiciones contenidas en el Título I de esta Ley se aplicarán a las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados.
La apelante reconoce que su actividad no está en el Anexo de la Ley 12/2012, por lo que dicha ley no le es aplicable. Y en todo caso, una cosa es que una actividad en local de superficie inferior a 750 m2 esté sujeta a una ley que lo exceptúe de la necesidad de licencia (en función de la tipología de la actividad que se desarrolle, si es de las del Anexo de la ley), y otra cosa distinta es que el titular de una actividad, diferente a las reguladas por dicha ley, tenga derecho a desarrollar esa actividad en un local de 500 o 750 m2, extremo ajeno a la regulación de dicha ley, de la que no se desprende ningún derecho de los titulares de actividades a desarrollarlas en un local de una superficie determinada, ni es óbice para que el planeamiento fije la superficie máxima de locales para actividades, sean las reguladas por dicha ley, sean otras, como es el caso.
La cita de normativas diversas, no aplicables en el ámbito en que se sitúa el local ni a la actividad en él desarrollada, no puede bastar para considerar que la norma de planeamiento deba considerarse incompatible con la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, o que esté incursa en una falta de razonabilidad y motivación, en relación a las razones que concurren para que el PGOU establezca límites espaciales concretos a los usos que se desarrollan en suelo urbano, como en el caso que nos ocupa.
En sexto lugar,y partiendo del deber de observar la normativa urbanística y las limitaciones que se derivan de la misma, hay que precisar que no es equiparable a la norma urbanística del PGOU aquí cuestionada el hecho de establecer una distancia mínima entre actividades, que es lo enjuiciado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 22/10/2019, nº rec. 4238/2019 , invocada por la apelante, y que es una regulación que se proyecta sobre el tipo de actividad que se puede desarrollar en un lugar y el número de establecimientos que puede haber que la desarrollen.
En definitiva, no hay discriminación alguna para la recurrente, no hay desigualdad de trato, porque como razona la sentencia recurrida en apelación, esa limitación de superficies es general, y no afecta solo a la demandante, sino a todas las sociedades que pretendan ejercer ese tipo de actividades en el término municipal de Vigo y les sea de aplicación esa ordenanza. Tampoco es discriminatoria porque no se puede pretender que todas las Ordenanzas recojan los mismos parámetros, y escoger la comparación con el parámetro de aquella que a cada interesado le pueda convenir más. Lo que no se puede pretender es acogerse a la regulación distinta prevista por otra Ordenanza, no aplicable y relativa a usos dotacionales, sin que concurra identidad de razón para su aplicación en un ámbito y actividad como los que nos ocupan.
Por tanto, debe concluirse que sí existen razones imperiosas de interés general, inherentes al propio mandato legal de regulación de los usos del suelo en el ámbito urbano por parte del planeamiento urbanístico, que determinan la necesidad de una limitación cuantitativa de la superficie máxima de los locales, en el ámbito de cada Ordenanza, en función del uso a que se destine, y en función de los otros usos del suelo con los que convivan. A la actora le puede convenir una regulación que en lugar de 250 m2 previese 500 m2, o 750 m2 pero ninguna norma puede invocar que determine la ilegalidad de la previsión del planificador en este caso, por más que le pueda resultar perjudicial en su intento de seguir desarrollando su actividad en el mismo local, con la misma superficie. Pero este perjuicio no es desproporcionado, visto el propio título habilitante obtenido recientemente este mismo año para adaptar el local a la exigencia cuestionada de la Ordenanza 1.1.B), lo que evidencia que la Ordenanza municipal en cuestión es compatible con el desarrollo de su actividad, si bien con una superficie máxima de local inferior.
Y desde la perspectiva de los principios de necesidad y proporcionalidad, en relación a la limitación del desarrollo de una actividad, difícilmente la resolución recurrida, al considerar ilegalizable la actividad por exceder el local de la superficie máxima establecida para ese tipo de uso en edificio no exclusivo, puede considerarse contraria al principio de libre desarrollo de las actividades, cuando ni siquiera el tipo de actividad desarrollada, relativa a juegos recreativos y de azar, está amparada por la Ley 17/2009, que es la que establece todo el marco normativo básico en transposición Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, estableciéndose en el art. art. 2.2 i) que están exceptuados del ámbito de aplicación de esta ley "h) Las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario".
Por lo que se refiere al art. 4 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público , nuevamente debemos indicar que la norma urbanística en cuestión no establece una medida que limite el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica, sino que establece el marco regulador del uso del suelo en el ámbito urbano, de aplicación por igual a todas las personas, en el ámbito de una concreta ordenanza de suelo urbano. No existe el derecho previo a realizar cualquier uso del suelo en ámbito urbano sin limitación cuantitativa respecto al cual el PGOU en la norma en cuestión venga a introducir una medida que limite el ejercicio de ese supuesto derecho previo. El derecho a utilizar el suelo, y específicamente, por lo que ahora debemos resolver, en el ámbito urbano de una concreta Ordenanza, y más específicamente dentro de un edificio destinado a otros usos, viene condicionado precisamente por todo el marco regulador contenido en la normativa de planeamiento urbanístico, que es la que determina el derecho a utilizar el suelo, de acuerdo con el interés general, siendo el régimen urbanístico del suelo de carácter estatutario, y comprendiendo solo las facultades que otorgue en cada caso, en cada ámbito concreto, la normativa urbanística, que en este caso no se evidencia que imponga una exigencia carente de motivación en razones imperiosas de interés general.
En consecuencia, en esa Ordenanza 1.1.B del PGOU y en el resto de Ordenanzas, se trata del efecto reflejo sobre la actividad de la necesidad de que el ejercicio de la misma sea realizado en un local que se acomode, por superficie y usos admitidos, a la Ordenanza urbanística de aplicación, la cual no establece una limitación desproporcionada o irrazonable que impida el desarrollo de la actividad, como se evidencia con la reciente obtención por la recurrente de nuevo título habilitante, que acomodará el local al cumplimiento del requisito urbanístico de superficie máxima para locales destinados a ese uso urbanístico en edificios no exclusivos en el ámbito de la Ordenanza aplicable, lo cual se aplica a todos los operadores económicos que quieran desarrollar esa actividad en el ámbito de esa Ordenanza, sin perjuicio de la aplicabilidad de otros límites espaciales en el ámbito de otras Ordenanzas, que por sí misma no implica vulneración del principio de igualdad.
En atención a lo expuesto, no se aprecia que se trate de un límite desproporcionado, innecesario o inmotivado respecto a una actividad económica, ni un requisito que vulnere las exigencias de la libertad de establecimiento, sino de un requisito conocido por la actora, cuyo incumplimiento ya se constató en el año 2001, y que ha transgredido de forma consciente, durante todos estos años, manteniendo su actividad de forma ilícita e irregular a pesar de la denegación de la licencia en esa fecha, y a pesar de que por sentencia firme se declaró que le era aplicable ese requisito, y que en fecha posterior se le volvió a denegar licencia en relación al local de litis.
La invocación del derecho al libre desarrollo de las actividades económicas no deja sin efecto las exigencias urbanísticas, a cuyo cumplimiento se debe acomodar el ejercicio de la actividad, puesto que el derecho al libre desarrollo de la actividad presupone el necesario cumplimiento de la normativa urbanística que regula el uso del suelo, y no se puede desarrollar cualquier actividad económica en cualquier clase de suelo ni en cualquier superficie, sino en las clases de suelo y en la superficie máxima que determine el planeamiento urbanístico, que en este caso no contiene una exigencia desproporcionada, ni falta de justificación, ni es impedimento para la posibilidad de desarrollo efectivo de una actividad aunque sea en un local de superficie más reducida, debiendo concluirse que no puede prosperar la impugnación indirecta que se ha formulado respecto al PGOU de 1993, en el marco de la defensa de una actividad que ni siquiera es merecedora de la protección que brinda la aplicación de la Ley 17/2006, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
En atención a lo expuesto, procede desestimar la impugnación indirecta de la norma de planeamiento, y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación, por las razones antes expuestas, que evidencian que no era aplicable ni el apartado b) del art. 152.3 LSG -la actividad en el local de litis contraviene una norma de la Ordenanza 1.1.B- ni el apartado c) del art. 152.3 LSG (no era posible requerir el ajuste a la licencia de 1995).
SEXTO: Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales al recurrente, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos, a repartir por partes iguales entre el Concello de Vigo y la parte codemandada.
