Sentencia Contencioso-Administrativo 410/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 107/2025 de 18 de junio del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

El ciudadano de nacionalidad brasileña don Claudio impugnó la resolución de 20 de junio de 2024 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de mayo de 2024, por la que se denegó la solicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra desestimo el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedente de interés para la decisión de esta apelación.-

Con fecha 16 de abril de 2024 don Claudio, nacido en Brasil el NUM001 de 1985, presentó solicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, reseñando como familiar español que otorga derecho de arraigo familiar a su madre doña Carlota, nacida en Brasil el NUM002 de 1967, pero actualmente de nacionalidad española.

Junto con la solicitud el peticionario aportó pasaporte a su nombre en el que consta que entró en España el 31 de diciembre de 2023 a través del puesto fronterizo de Madrid Barajas.

El recurrente también aporta un volante de empadronamiento colectivo de 4 de abril de 2024 del Concello de Porriño (Pontevedra), en el que figura que el actor reside en compañía de su madre (con fecha de inscripción de 20 de enero de 2020) y del ciudadano español don Luciano, nacido en Redondela (Pontevedra) el NUM003 de 1974 (con fecha de inscripción de 8 de agosto de 2016), en la DIRECCION000 de Porriño, contando como fecha de inscripción del demandante el 2 de enero de 2024. Sin embargo, al folio 83 del EA figura solicitud de baja en el padrón de don Luciano.

También presenta el recurrente documento traducido y apostillado de 15 de marzo de 2024, con el que acredita que carece de antecedentes penales en Brasil.

Asimismo aporta el señor Carlota un escrito, suscrito por su madre (folio 33 del expediente administrativo), en el que hace constar su compromiso de hacerse cargo de las necesidades económicas derivadas de la estancia de su mencionado hijo, añadiendo "como en realidad vengo haciendo hasta la fecha". En el mismo escrito hace constar que dispone de ingresos producto de su trabajo indefinido que son suficientes para subvenir "nuestras necesidades básicas" y que "mi piso lo es en propiedad como así lo acredito con la escritura notarial sobre disolución de comunidad que adjunto" (figura en los folios 45 y siguientes del EA escritura notarial de 30/1/2022).

Consta igualmente en el expediente contrato de trabajo indefinido de 28 de junio de 2023 (folios 34 a 37 EA) por el que la señora Carlota presta sus servicios como ayudante de camarera para la empresa de Porriño Colleo con Pinzas S.L.U.. También se aportan nóminas de diversos meses de 2023 y 2024 percibidas por la señora Carlota en las que figura como salario entre 1.178 euros y 1.314 euros.

Con la misma fecha de 16 de abril de 2014 la Oficina de extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra requirió al recurrente para que justificase que vivía a cargo de su madre en Brasil, indicándole que un compromiso del ciudadano de la Unión a ayudar al familiar en cuestión no es suficiente para establecer la existencia de dependencia.

El 13 de mayo de 2024 el actor cumplimentó el anterior requerimiento, aportando tarjeta sanitaria acreditativa de estar cubierto por el Servicio Galego de Saúde, certificado de soltería de Brasil de 30 de abril de 2024 y certificado de nacimiento, ambos debidamente apostillados, remitiéndose también al escrito de compromiso económico de su madre de hacerse cargo de sus necesidades económicas.

Con fecha 16 de mayo de 2024 el Subdelegado del Gobierno en Pontevedra denegó la solicitud deducida, y planteado recurso de reposición, este fue desestimado por resolución de 20 de junio de 2024.

TERCERO:Fundamentación nuclear de la sentencia apelada.-

La sentencia de primera instancia parte del concepto de "estar a cargo" elaborado por la jurisprudencia comunitaria y española, y desestima las pretensiones del recurso contencioso-administrativo por no considerar probado que el recurrente vivía a cargo de su madre a los efectos de que haya de serle otorgada la autorización solicitada, porque no se ha aportado documentación alguna que acredite el envío de remesas de dinero a Brasil para el sustento y necesidades de su hijo, y tampoco se considera acreditado que el actor dependía de la contribución económica de su madre para subsistir en su país de origen por no tener otra fuente de ingresos.

Se valora en la sentencia apelada la declaración testifical prestada por la madre en el acto de la vista, argumentando que carece de verosimilitud y consistencia probatoria, toda vez que, teniendo en cuenta el vínculo que les une, ostenta un claro interés en que su hijo obtenga un resultado favorable. Entrando seguidamente en sus manifestaciones en la vista resalta la juzgadora "a quo" que la madre declaró que ella es la encargada de mantener a su hijo en la actualidad, si bien cuando residía en Venezuela cobró una herencia de su padre, fallecido en el año 2010, así como que mandaba a su hijo remesas de dinero, entre 500 y 700 euros cuando lo necesitaba, y que su hijo trabajaba cuando podía, terminando por decir que carece de familiares en el país de origen que pudieran ayudar económicamente a su hijo.

CUARTO:Examen de los motivos de apelación.-

1.a. El primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de error en la aplicación normativa que regula este tipo de autorizaciones de arraigo familiar, entre, por una parte, la del régimen ordinario regulada en el artículo 124.3.b del RD 557/2011, y la del régimen comunitario recogida en el artículo 8 del RD 240/2007, de 16 de febrero. Alega el apelante que su solicitud se sustenta en el RD 557/2011 (permiso de arraigo familiar dentro del régimen ordinario) y no en el RD 240/2007 (permiso en régimen comunitario), que son dos posibilidades para que un ciudadano extracomunitario pueda obtener el permiso de residencia y trabajo por ser descendiente de nacional español. Incide el apelante en que en la vía comunitaria se habla de "vivir a cargo" y, en cambio, en el arraigo familiar se dice "a cargo", de lo que deduce que no resulta aplicable al segundo la jurisprudencia interpretativa del primer supuesto, afirmando que es menor la exigencia de requisitos con la redacción "a cargo" y, por tanto, en el caso litigioso no hay que demostrar que la madre le enviase de manera constante remesas de dinero, así como que deba aportar la ausencia de actividad laboral en Brasil o su situación de precariedad económica en su país de origen.

En función de ello estima el apelante que su relación de dependencia con su madre es clara, pues llega a España a finales de diciembre de 2023 (el 31 de diciembre) y se empadrona con su madre a principios del mes de enero de 2024 (2 de enero), se aportó el compromiso económico de la madre a su favor lo que, según el actor, acredita el hecho de que depende de ella económicamente, cuando se presentó la solicitud llevaba conviviendo con ella, de nacionalidad española, en el mismo domicilio, que es propiedad de ella, y la progenitora dispone de ingresos suficientes para subvenir a las necesidades de ambos en virtud de una relación laboral indefinida por la que percibe por encima de 1.200 euros al mes.

1.b. No existe fundamento alguno para acoger este primer motivo de apelación, ya que el apelante no argumenta las razones por las que no pueda ser aplicable a la autorización de residencia temporal por arraigo familiar del artículo 124.3.b del RD 557/2011 la jurisprudencia interpretativa del concepto de "vivir a cargo" del régimen comunitario.

Hay que pensar que el presupuesto de hecho es muy semejante pues, restringido al caso de autos, se trata del hijo de un/a ciudadano/a español/a que trata de obtener una autorización para residir en España. Y, si bien lo que trata de obtenerse es distinto (tarjeta de residencia o autorización de residencia temporal, con diferente duración y distinta regulación), en uno y otro caso ha de acreditarse que el/la ciudadano/a extranjero vive a cargo del/la español (o comunitario en el caso de la tarjeta).

En consecuencia, aunque se trata de dos tipos de autorización diferentes, no hay razón alguna para que no pueda extenderse a la autorización de residencia temporal por arraigo familiar del artículo 124.3.b del RD 567/2011 la interpretación del concepto de "vivir a cargo" ofrecida en la jurisprudencia comunitaria y nacional en relación con la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea del artículo 8 del RD 240/2007. En efecto, en este último se prevé la solicitud de la tarjeta por parte de quien vive a cargo del ciudadano comunitario, y en el artículo 124.3.b del RD 557/2011 se recoge, entre otros, el supuesto de la solicitud de ciudadanos no comunitarios mayores de edad (mayores de 21 años a cargo) que viven a cargo de ciudadanos de nacionalidad española o de su cónyuge o pareja de hecho. Si bien el tipo de autorización que se persigue es distinto, el presupuesto exigido es el mismo "vivir a cargo".

Carece de sentido pretender que el "a cargo" del artículo 124.3.b del RD 557/2011 resulta menos exigente que el "vivir a cargo" del artículo 8 del RD 240/2007, pues en uno y otro caso se refiere a la dependencia material y económica del ciudadano extranjero respecto al familiar comunitario, y los parámetros contenidos en la jurisprudencia comunitaria y nacional interpretativa del segundo son perfectamente extrapolables al primero.

2. Aclarado lo anterior, ha de significarse que el concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como "familiar a cargo", basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

"...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia" ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

"34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane7, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38 , su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano."

También conviene reseñar que el Tribunal Supremo ha declarado que para acreditar estar a cargo de un familiar comunitario se debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del solicitante de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, de forma que se pueda comprobar que el reagrupado necesita de forma perentoria envíos periódicos de dinero por parte del ciudadano comunitario para poder vivir dignamente en ese país. En ese sentido, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (recurso de casación número 3173/2012):

"Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de los reagrupados respecto de la reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda a los primeros durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que los reagrupados carecen de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que los mismos puedan vivir en los términos arriba expuestos necesitan de forma perentoria esos envíos por parte de la reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de los dependientes".

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (recurso de casación num. 62/2014), 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 16 de noviembre de 2015 (recurso de casación num. 1481/2015), 23 de febrero de 2016 (recurso de casación 2422/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/2016), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016), 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016) y 16 de diciembre de 2020 (RC 4538/2018).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.

3. En base a todo lo anterior, el segundo motivo de apelación se funda en la alegación de que ha quedado probado que la madre dispone de capacidad económica suficiente para hacerse cargo de su hijo.

De la jurisprudencia expuesta se desprende que no basta con demostrar la capacidad económica de la madre para hacer frente de las necesidades de todo tipo de su hijo, sino que también hay que acreditar que este no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, porque se exige un examen de la situación económica, social y familiar del que afirma ser dependiente. Ello significa que, dadas las condiciones del actor, habría que demostrar la incapacidad de este para afrontar su propio mantenimiento e inhabilidad para desempeñar un puesto de trabajo, pues el recurrente es persona de más de treinta y cinco años de la que no se ha probado que padezca algún tipo de limitación física o intelectual para desarrollar una actividad laboral.

La prueba propuesta y practicada a instancia del recurrente se ha centrado exclusivamente en la acreditación de la capacidad económica de la madre para afrontar los gastos derivados del mantenimiento de su hijo, pero se ha descuidado completamente todo lo relativo a la situación económica y social del demandante a los efectos de deducir que requería del apoyo material de su madre para afrontar sus necesidades básicas. Se ignora cuáles eran los medios de vida del actor en su país de origen, y ni siquiera se aporta justificante alguno de que la madre le enviase remesas de dinero a Brasil para subvenir a sus necesidades básicas, tal como ella afirmó en su declaración testifical prestada en la vista. De hecho, no se concretó, y mucho menos se acreditó, en qué periodos la madre le remitió las remesas de dinero, durante cuánto tiempo y cuáles eran las cantidades concretas remitidas.

Desde luego, a esos efectos no es suficiente con el compromiso escrito de la madre de hacerse cargo de las necesidades económicas derivadas de la estancia de su mencionado hijo, como, por otra parte, ya se le advirtió cuando se le dirigió el requerimiento para que justificase que vivía a cargo de su progenitora.

Por lo demás, para dar virtualidad probatoria a lo declarado por la madre sería imprescindible la aportación de alguna documentación o prueba coadyuvante que corroborase lo afirmado por ella, pues en principio no cabe presumir que una persona, como el demandante, de más de treinta años con aptitud laboral, por más que haya llegado a España recientemente, haya de precisar de la ayuda económica de su madre para subvenir a sus necesidades básicas durante todo el tiempo de permanencia en nuestro país.

En definitiva, la Sala coincide con la valoración de la prueba por la juzgadora de primera instancia, y, por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.