Sentencia Contencioso-Administrativo 795/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 246/2024 de 19 de noviembre del 2024

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Florinda presentó recurso contencioso-administrativo con la pretensión de ejecución de acto firme presunto como consecuencia de la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud, de 14 de julio de 2022, de prórroga en el servicio activo dirigida a la Xerencia del Área Sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, del Sergas.

En el suplico de la demanda interesó la demandante que se condenase a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto consistente en la estimación y reconocimiento de su solicitud de prórroga en el servicio activo, con fecha de efectos de 4 de noviembre de 2022, y al cumplimiento de todas las obligaciones, tanto retributivas como de alta y cotización en el régimen general de la Seguridad Social, desde esa fecha y hasta el agotamiento de la prórroga por el transcurso del plazo de un año.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta apelación.-

Por escrito presentado el 14 de julio de 2022 la señora Florinda, nacida el NUM000 de 1956, que prestaba servicio con plaza en propiedad con la categoría de enfermera en la Unidad de consultas externas del Complexo Hospitalario de Ourense, solicitó, al amparo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y de la Orden de 3 de julio de 2012, autorización de prolongación, por el período de un año, de la permanencia en el servicio activo, dado que el día 4 de noviembre de 2022 estaba prevista su jubilación forzosa.

Con fecha 3 de noviembre de 2022 la Directora de Recursos Humanos del Sergas emitió informe propuesta de desestimación de la solicitud presentada, exponiendo que, previamente a resolver, se solicitó al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales informe de capacidad funcional de la trabajadora, para su evaluación conjunta con la evaluación del desempeño de la trabajadora en los últimos años, en cuyo informe se consideró a la solicitante apta con limitaciones permanentes en bipedestación prolongada, manipulación manual de cargas/pacientes, y limitación para la realización de trabajo nocturno, a la vista de lo cual la Dirección de Enfermería, una vez valoradas dichas limitaciones, indicó que no existía disponibilidad de puestos que se adaptasen a la capacidad funcional de la trabajadora, por lo que se entendió que no reunía las aptitudes necesarias para el desarrollo de las actividades propias de su nombramiento sin interferir en la dinámica y ritmo de trabajo del equipo en el que se integraría.

Con esa misma fecha de 3 de noviembre de 2022 se dio traslado a la solicitante del anterior informe propuesta, a fin de que en el plazo de diez días expusiera lo que a su derecho convenga.

Evacuó dicho trámite por escrito con registro de entrada de 16 de noviembre de 2022, en el que se opuso al contenido del informe propuesta, y solicitó que se procediese a la ejecución del acto firme presunto de concesión de lo solicitado por haberse rebasado, en la resolución de lo solicitado, el plazo máximo de tres meses establecido en el artículo 4.4 de la Orden de 3 de julio de 2012.

Por resolución de 27 de diciembre de 2022 del gerente del Área Sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, notificada el siguiente día 28 de diciembre, se desestimó la solicitud de prolongación, por el período de un año, de la permanencia en el servicio activo, al no concurrir necesidades organizativas o asistenciales, ya que hay suficiente personal temporal en la categoría para cubrir la plaza vacante de la interesada, y asimismo hay disponibilidad de cobertura del puesto mediante procedimiento de movilización interna o externa del personal propietario.

Frente a la anterior resolución interpuso recurso de alzada la señora Florinda, que no fue resuelto expresamente.

TERCERO:Fundamentación de la sentencia apelada.-

La sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones del recurso contencioso-administrativo por entender que la falta de respuesta a la solicitud da lugar al silencio negativo, no positivo, por lo que, según el juzgador "a quo", no existe acto firme que ejecutar. Para deducir el silencio negativo se aplica la disposición final 2ª de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, y se invoca la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de noviembre de 2016, con los siguientes argumentos:

"Pues bien, para que pueda ejecutarse un acto firme, lógicamente, es preciso que exista el mismo y es aquí donde ambas partes discrepan.

Mientras que la actora considera que se ha producido un silencio positivo, la Administración demandada entiende que no ha sido así.

Para resolver esta discrepancia, debemos partir del examen de lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que establece que: «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general».

Partiendo de este precepto, constituye un hecho no cuestionado el que la Administración no resolvió en el plazo de tres meses. La cuestión es si, pese a ello, no se habría producido una estimación por silencio administrativo por establecerlo así expresamente una norma con rango de ley, concretamente la Disposición final segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, que establece lo siguiente: «Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Se añade al anexo II de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, dentro de los procedimientos de la Consellería de Sanidad (Servicio Gallego de Salud), el siguiente texto:

"Tipos de procedimientos: solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo.

Sentido del silencio: negativo"».

Pues bien, cuestiones como la que nos ocupa ya han sido resueltas por nuestro Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el sentido de que el silencio debe considerarse como negativo.

Así, puede citarse a título de ejemplo, la sentencia de 14 de noviembre de 2016 , la cual, si bien está dictada al amparo de la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, considero que es plenamente aplicable al presente caso, dado que el contenido del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es idéntico al del vigente artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

Después de transcribir el contenido de dicha sentencia, el juzgador de primera instancia estima que al caso presente es aplicable dicha Ley 15/2010 por tener repercusión sobre el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias, para lo que expone:

" Partiendo de lo expuesto, es evidente que la estimación por silencio administrativo de la pretensión de la actora tendría una indudable repercusión sobre el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, en cuanto que se estaría abonando mensualmente una nómina cuando el puesto de la recurrente no sería necesario por no existir necesidades asistenciales u organizativas para ello (tal y como se recoge en la resolución desestimatoria).

Entiendo que tampoco puede oponerse el hecho de que el procedimiento para solicitar la prórroga en el servicio activo se regule en la Orden de 3 de julio de 2012 por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia y prórroga en el servicio activo del personal estatutario y se modifica la Orden de 8 de mayo 2012 por la que se aprueba el Plan de ordenación de recursos humanos del Servicio Gallego de Salud, ya que ello no cambia el hecho de que nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio y, por otro lado, la citada Orden en ningún caso podría contradecir lo establecido en una norma con rango de ley".

CUARTO:Examen de los motivos de apelación.-

1. El motivo de apelación en que principalmente se centra la apelante es en la alegación de que la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, no constituye norma con rango legal que diga que en el procedimiento de solicitud de prórroga en el servicio activo el silencio es negativo, por lo que hay que estar a la regla general del silencio positivo para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se deriva del artículo 24.1 de la Ley 39/2015, pues en ese aspecto discrepa de la apreciación del juzgador de primera instancia de que estamos ante un procedimiento iniciado de oficio.

En base a lo anterior argumenta la apelante que la Orden de 3 de julio de 2012 establece el plazo máximo de tres meses para resolver la solicitud, contados desde la fecha en que la misma tuviese entrada en el registro del órgano competente para resolver, el cual ha sido rebasado en este caso, por lo que entiende que el silencio es positivo, como sucede en los supuestos en que se trata de solicitudes de prolongación de permanencia y prórroga en el servicio activo, tal como declara la jurisprudencia el Tribunal Supremo.

En ese sentido argumenta la apelante que la Ley gallega 15/2010 solamente establece el silencio negativo para aquellos casos de contenido retributivo y el procedimiento específico de prórroga en el servicio activo no tiene ese contenido porque no se reclaman retribuciones, aunque lógicamente la prórroga sí tendría efectos retributivos a futuro porque, de obtenerse, el personal estatutario seguiría devengando retribuciones como lógica consecuencia de mantenerse en el servicio activo. Añade que si el legislador hubiese querido dotar de efectos negativos a la solicitud que se tramita por el procedimiento específico de prórroga en el servicio activo lo hubiera hecho expresamente, como de hecho lo hace para otros concretos procedimientos similares en la Ley 6/2001.

Por último, aduce la apelante que, en aplicación del brocardo "odiossa sunt restringenda",no se debe incurrir en la analogía o interpretación extensiva consistente en equiparar el procedimiento que nos ocupa con otro que da trámite a otro de contenido retributivo, pues con ello se desnaturalizaría la regla general del silencio positivo.

2. Hemos de partir de que en el caso presente estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, pues el artículo 4.1 de la Orden de la Consellería de Sanidad de 3 de julio de 2012, por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia y prórroga en el servicio activo del personal estatutario, establece que "El procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , se iniciará a solicitud de la persona interesada, según el modelo normalizado que figura como anexo en esta orden ...".De hecho, si no mediase dicha solicitud, y se accediese a ella, la jubilación se produciría a la edad de jubilación forzosa, que en el caso de la recurrente tendría lugar el 4 de noviembre de 2022.

Para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece la regla general del silencio positivo, ya que dicho precepto dispone que para ese caso "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo",si bien recoge la excepción de que una norma con rango de Ley establezca lo contrario.

El artículo 4.4 de la Orden de 3/7/2012 establece que "El plazo máximo para resolver la solicitud será de tres meses, contados desde la fecha en que la solicitud tuviese entrada en el registro del órgano competente para resolver".Aplicado al caso presente significa que, al haberse deducido la solicitud inicial por la demandante el 14 de julio de 2022, cuando el 27 de diciembre de 2022 se dictó la resolución denegatoria, y al día siguiente se notificó dicha resolución, había transcurrido sobradamente el plazo de tres meses mencionado.

Para deducir el carácter negativo del silencio y excepcionar la regla general del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 la sentencia apelada se apoya en la Disposición final segunda de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, que recoge el silencio negativo para las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo.

Sin embargo, la Sala no puede compartir el criterio del juzgador "a quo" de que la que ahora examinamos es una solicitud en materia de personal con contenido retributivo, pues lo que se reclama no tiene por finalidad la obtención de unos mayores emolumentos económicos en favor de la profesional del Sergas que reclama, sino que lo que se persigue es que se prolongue la permanencia en el servicio activo más allá de lo que constituiría la edad de jubilación forzosa, que en el caso de la recurrente sería el 4/11/2022. Si siguiéramos la tesis de la sentencia apelada se extenderían desmesuradamente los casos comprendidos en la norma porque bastaría con que indirectamente tuviera lugar un efecto retributivo. En ese sentido, la prolongación de la permanencia en el servicio activo indirectamente tiene ese efecto porque, de ser acogida, el/la interesado/a continuaría percibiendo las retribuciones propias de ese servicio activo. Pero la reclamación en sí no tiene un contenido retributivo, porque la finalidad perseguida no es esa. Así: 1º El artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en que se recoge la posibilidad de la permanencia en el servicio activo, se contiene en un capítulo, el V, dedicado a la "Adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario fijo",diferente del capítulo IX, referido a las retribuciones del personal estatutario, 2º La Orden de 3 de julio de 2012 tampoco recoge un procedimiento destinado a solicitar emolumentos, y 3º Un caso paradigmático de reclamación con contenido retributivo es el de la sentencia de 14 de noviembre de 2016 de esta Sala y Sección (recurso de apelación nº 50/2015), a que se refiere la sentencia apelada, pues en él se reclamaba el abono de 6.584,40 euros, más intereses legales, en concepto de diferencias retributivas por "5150 Actividades non programadas", generadas en el período comprendido desde agosto de 2012 hasta abril de 2013. En esta última sentencia ya aclara esta Sala que se dictó tras planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, ante las dudas que surgían sobre la conformidad con la Constitución española de la Ley gallega 15/2010, y lo que determinó la decisión final fue la sentencia desestimatoria del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2016 (cuestión nº 1211/2015), en la que se diferenció entre las reclamaciones retributivas del personal estatutario que trabaja en el sector hospitalario, en que el silencio sería negativo, y las promovidas por el personal funcionario de la Xunta de Galicia, en que el silencio será positivo.

Todo lo anterior conduce a que en este caso debe aplicarse la regla general de la producción del silencio positivo, que es la misma conclusión a que llegaron las sentencias de Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018 (recurso 2934/2015) y 5 de diciembre de 2023 (recurso 6441/2021).

En ambas se impugna la denegación de la prórroga en el servicio activo por silencio administrativo, y en una y otra se llega a la conclusión que el silencio es positivo si no se dicta la resolución en el plazo señalado.

En concreto, en la de 15 de enero de 2018 se trataba de un funcionario público perteneciente al Cuerpo Técnico de Hacienda con destino en la AEAT de las Islas Baleares, y en ella se argumentó:

"En relación con el silencio administrativo, conviene tener en cuenta que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, ex artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de ese mismo artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo. Teniendo en cuenta que el plazo máximo para resolver es de un mes, según dispone el apartado cuarto, números 2.1 de la expresada Resolución de 1996. Plazo de un mes que en este caso ha sido extensamente sobrepasado.

La citada previsión del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , únicamente admite como excepciones los casos en los que " una norma con rango de ley " y "por razones imperiosas de interés general " o " una norma de Derecho comunitario" establezcan lo contrario. De modo que la novedad del apartado cuarto, números 2.4, de la Resolución de 1996, sobre los 15 días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, es una excepción al citado criterio general que no se regula en una norma con rango de Ley ni en una norma de Derecho europeo.

Teniendo en cuenta, en fin, que el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, no contiene una previsión específica al respecto, más allá de la motivación de la aceptación o denegación de la prolongación solicitada, pues señala que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. Y que no obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. Quedando exceptuado de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación".

En la STS de 5 de diciembre de 2023 se trataba de la petición de prórroga por parte del Secretario General del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que presentó solicitud de permanencia en el servicio activo hasta los setenta años. Y en ella se argumentó en los siguientes términos:

"Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda sobre la plena adecuación a la legalidad de las sentencias de primera instancia y de apelación. El art. 2.k) del Real Decreto 1777/1995 , sobre el que gira principalmente este recurso de casación, no es aplicable al presente caso. Se trata ciertamente, como observa el demandante en la instancia y ahora parte recurrida, de una disposición reglamentaria que no pudo tener en cuenta este supuesto, porque es anterior a la introducción en nuestro ordenamiento de la posibilidad de que los funcionarios públicos permanezcan en el servicio activo tras alcanzar la edad de jubilación. Además, el mismo texto legal que introdujo esta posibilidad previó que la falta de respuesta negativa motivada al menos con quince días de antelación tiene eficacia estimatoria de la solicitud de prolongación en el servicio activo ( disposición final 7ª de la Ley 13/1996 ); lo que es, sin duda alguna, señal de que aquí el silencio administrativo tiene sentido positivo.

Es verdad que, en lo relativo a la falta de respuesta de la Administración, la disposición final 7ª de la Ley 13/1996 se refería solo a los funcionarios de la Administración del Estado. Pero, para sostener que otra cosa debe valer para los funcionarios al servicio de la Administración Local, sería necesario que una norma con rango de ley así lo estableciera inequívocamente; lo que no ocurre. Esta afirmación se ve además reforzada por las reglas generales sobre el plazo máximo para resolver y el sentido del silencio administrativo, recogidas en los arts. 21 y 24 de la LPAC , que -como bien dicen las sentencias de primera instancia y de apelación- exigen una norma con rango de ley para enervar su aplicación.

Y frente a ello no cabe traer a colación un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, porque -aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que tuviera carácter reglamentario- es claro que un ayuntamiento carece de competencia para determinar, únicamente para sí mismo, los plazos del silencio administrativo.

Por lo demás, la afirmación de que el Secretario General no es un mero funcionario público carece de fundamento alguno. Es obvio que su estatuto es funcionarial y, por consiguiente, le son de aplicación las normas relativas a la permanencia en el servicio activo".

A lo anterior cabe añadir que si el legislador autonómico hubiera querido incluir expresamente el silencio negativo para los supuestos de prórroga en el servicio activo lo hubiera hecho expresamente, como ya lo había hecho en la Ley 6/2001.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de primera instancia y el consiguiente acogimiento del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo