Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4131/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Lo que interesó fue que se declare la nulidad de la licencia urbanística concedida a D. Pedro Francisco. Refiere sobre la escasez de la prueba presentada, solicitó al Concello de Nigrán hasta en cuatro ocasiones que le facilitara proyecto y licencia de diversas construcciones que se encuentran en la finca del Sr. Pedro Francisco, sin que se contestara a dos de esas solicitudes. Añade sobre la dificultad de obtener las pruebas in situ.

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al suscitarse de oficio la posible extemporaneidad de la demanda (aunque no fue apreciada), cuando no fue notificado de la licencia. Y sobre la necesidad de la existencia de resolución fundada en derecho. La parcela no cumple la superficie mínima exigida por las NNSS, apartado 3.5.5, subapartado 3 c) y apartado 3.9.4.

Aunque se admiten las obras de sustitución, las Normas subsidiarias exigen que no se agraven los motivos por los que las obras se encuentran en la situación de disconformidad con el planeamiento.

El art. 6 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, relativo a las reglas de interpretación, dispone lo siguiente: "Las dudas en la interpretación del planeamiento urbanístico producidas por imprecisiones o contradicciones entre documentos de igual rango normativo se resolverán aplicando el principio de interpretación integrada de las normas."

Han de prevalecer los intereses generales. Y se remite al art. 103.1 de la CE, no se pueden agravar los motivos por los que las obras se encuentran en la situación de disconformidad con el planeamiento.

Las Normas Subsidiarias exigen con carácter general un mínimo de 1.000 m2 para edificar; y estos 1.000 m2, excepcionalmente, pueden ser rebajados a 750 m2, cuando se imponga una cesión obligatoria. La parcela tiene inicialmente 600 m2, que después de la cesión pasarían a ser 577 m². Y se perjudican los intereses generales, esto es, la prestación de los servicios municipales.

Sobre el cumplimiento de los 7 m. máximos de distancia entre la rasante natural y el forjado, la Sentencia de instancia compara lo proyectado con las fotografías de la entrada principal de la vivienda actual (que da al DIRECCION000 este), cuando se trata de medir la distancia entre la rasante natural y la parte de la vivienda proyectada que da al DIRECCION000 oeste (que mira al mar), donde el desnivel es muy pronunciado.

Según las Normas Subsidiarias, Ordenanza 11, apartado 3, "La altura máxima de edificación será de 7,00 m. equivalente a bajo y una planta, medidos en cualquier punto de sus paramentos de cierre desde la rasante del terreno hasta la cara inferior del último forjado".

Por otro lado, el mayor desnivel se produce entre el DIRECCION000 este respecto al DIRECCION000 oeste (y no entre el lado norte y sur del DIRECCION000, como por error indica la Sentencia), existiendo una diferencia de cotas entre uno y otro de unos 9 o 10 metros. En consecuencia, no tiene sentido determinar -como hace la Sentencia de instancia- si el proyecto cumple la altura máxima de edificación de 7 metros teniendo sólo en cuenta las imágenes que se corresponden con la fachada de la vivienda que da al DIRECCION000 este. Lo razonable es tener en cuenta la altura máxima de edificación desde la rasante natural del terreno hasta el forjado superior de la fachada que da al mar y al DIRECCION000 oeste, que es muy superior a los 7 metros.

En la sentencia se considera que la licencia no queda viciada al no exigirse la demolición de otras edificaciones existentes en la finca, lo que implica que esa terraza no tiene que ser demolida. Y hace la comparación con la situación actual.

El retranqueo de 1 m. de la piscina respecto del muro del demandado Sr. Pedro Francisco determina que dicha piscina se construya parcialmente en terreno que es propiedad del apelante.

La sentencia de instancia considera irrelevante que las acometidas de agua y alcantarillado se efectúen por las parcelas NUM001 y NUM002 (también propiedad del codemandado Sr. Pedro Francisco), cuando esos datos ponen de relieve el fraude de ley de considerar que esas parcelas no forman una unidad con la que es objeto de la Licencia, cuando en realidad sí forman tal unidad, pero se evita así la cesión al Concello por el DIRECCION000 oeste.

La Sentencia de instancia no ha respetado el art. 7 del Código Civil, que obliga a que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

La licencia municipal de obras que se impugna de contrario se ajusta plenamente a lo establecido en la normativa urbanística vigente en el término municipal de Nigrán al tiempo de su otorgamiento - 17 de agosto de 2022, esto es tanto a la Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia (LSG) como al régimen previsto para las edificaciones existentes en las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Nigrán de 16.05.1991 (NNSS Nigrán), en redacción dada por la Modificación Puntual nº 25 de las NNSS aprobada definitivamente por Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia de 14 de mayo de 2020 (MP n.º 25 NNSS).

La carga de la prueba corresponde a quien impugna una licencia de obra, y debe desvirtuarse el contenido de los informes de los servicios técnicos municipales que sirvieron de base para su otorgamiento. La actora se limitó en su escrito de demanda a solicitar la práctica de prueba documental.

Los Artículos 33.2, 46 y 69 e) LJCA facultan al juez para valorar de oficio la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que no hubiera sido invocada por las partes. Dicho lo cual, el Juzgado descartó que concurriera tal causa de inadmisibilidad.

A la edificación existente en la parcela le resulta de aplicación el régimen previsto en el Artículo 3.9 de las NNSS de Nigrán, en redacción dada por la MP n.º 25 NNSS, en virtud de remisión efectuada por el Artículo 90.2 de la LSG, que ampara la sustitución de la edificación.

Lo que obvia de forma interesada la apelante es que las propias NNSS de Nigrán han venido a establecer justo a continuación, concretamente en el segundo párrafo del Artículo 3.9.4.b) de las NNSS de Nigrán, que las cuestiones atinentes a la parcela y al frente mínimo no supondrán un agravamiento de la incompatibilidad con el planeamiento.

La edificación existente ya cuenta con conexión a las redes de servicios municipales, y ello sin perjuicio que la licencia otorgada sí contempla la cesión urbanizada de los terrenos afectados por la alineación del viario.

Con relación a las fotografías aportadas con el recurso de apelación, se trata de un fraude procesal, pues con su inclusión sobre el escrito se está tratando de hacerlas valer de rondón como una prueba documental, pero sin solicitar un recibimiento a prueba que la parte actora es plenamente consciente que le habría sido denegado. De ahí que tales fotografías no deben ser tomadas en consideración, pues de lo contrario se estaría dando carta de naturaleza al fraude procesal.

En lo relativo al incumplimiento del retranqueo de 1 m. exigido para las piscinas por las NNSS de Nigrán, las vigentes NNSS de Nigrán se limitan a fijar el retranqueo de 1 m. para las piscinas (Art. 3.1.11 de las NNSS de Nigrán).

Y sigue sin citar precepto legal alguno que establezca que el apelado devenga obligado a la agrupación de otras parcelas de su propiedad con carácter previo al otorgamiento de la licencia de obra peticionada, por lo que dicho motivo de apelación tampoco puede prosperar.

En cuanto a la defensa del Concello, se sostiene, en el mismo sentido, que la clasificación del suelo es de núcleo rural.

No se discute que las construcciones tienen más de 40 años, o lo que es lo mismo, preceden a las Normas Subsidiarias.

No se discute que las posibles acciones de reposición de la legalidad contra las mismas se encuentren caducadas.

Se acepta de ese modo que las construcciones se encuentran en situación de disconformidad con el planeamiento toda vez que no consta acreditado nos encontremos ante la existencia de viales, zonas verdes, espacios libre o dotaciones.

Ya no se discute en este punto que la licencia solicitada por el codemandado a la Administración actuante lo fuera para la sustitución de la vivienda existente.

Añade sobre la aplicación de la misma normativa referida en el anterior escrito de oposición a la apelación. Y sobre la ausencia de pericial. Se opone a la inclusión de nuevos documentos con la apelación.

CUARTO.- Sobre la legalidad de las obras de litis.

El objeto de recurso viene constituido por la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de 17 de agosto de 2022 del Alcalde del Concello de Nigrán, recaída en el expediente n.º NUM000, de concesión de licencia mayor de obras para sustitución de vivienda unifamiliar aislada y ejecución de piscina, a Pedro Francisco, en DIRECCION000, Patos, Panxón, Nigrán.

Nos encontramos con una edificación con relación a la cual, ha caducado la posibilidad de accionar la reposición de la legalidad urbanística; y que se trata de construcciones que se encuentran en situación de disconformidad con el planeamiento.

Las obras de litis son de sustitución de la edificación existente por una nueva, en cuanto que ello lo amparan las NNSS vigentes, de 1991, tratándose de edificación anterior a dicha norma de planeamiento. Son obras en suelo de núcleo rural. Y se suscita si es posible legalmente, llevar a cabo tales obras de sustitución, sin cumplir con el requisito de parcela mínima. A estos efectos, es de aplicación el punto 39 de la modificación puntual n.º 25 de las NNSS, conforme al cual: "Modifícase o apdo. 3.9, que queda redactado como segue:

"3.9 Réxime das situacións preexistentes.

3.9.1 Edificacións existentes.

Os edificios, construcións ou instalacións existentes, atoparanse nalgunha das seguintes situacións:

a) Fóra de ordenación.

b) Desconformes co planeamento.

c) Conforme a ordenación.

3.9.3 Edificacións disconformes co planeamento.

1. Terán a consideración de disconformes co planeamento:

a) Os edificios, construcións ou instalacións non plenamente compatibles coas determinacións do planeamento, e non recollidos no apartado 3.9.2.

b) Os edificios, construcións ou instalacións executadas sen título habilitante ou sen axustarse ao mesmo, respecto das que teña transcorridos os prazos establecidos legalmente para a restauración da legalidade urbanística, e non recollidos no apartado 3.9.2".

"3.9.4 Réxime de actuacións nas edificacións disconformes co planeamento.

Nas edificacións reguladas no apartado 3.9.3, serán sempre admisibles as obras de conservación e as necesarias para o mantemento do uso preexistente. Ademáis:

a) Nos supostos previstos no apartado 3.9.3.1. a) e b), serán autorizables as obras de consolidación, reconstrución, rehabilitación, reestruturación, reforma e de substitución, así como as correspondentes a valorización e investigación.

Admitiranse tamén as obras de aumento de volume, sempre que se respecten os parámetros da ordenanza de aplicación.

b) Con carácter xeral, as actuacións antes indicadas non poderán agravar os motivos polos que as obras se atopan na situación de desconformidade co planeamento, agás xustificadamente nos casos contemplados no apartado 3.9.6. b) e c).

Non se producirá o devandito agravamento, cando a incompatibilidade corresponda a cuestións relativas a parcela, nomeadamente, parcela e fronte mínimos. Nestos casos, nin a parcela nin a fronte poderá ser reducida, e o resto dos parámetros deberán axustarse á superficie e fronte existente.

c) Admitirase o cambio de uso por outro permitido pola Ordenanza ou a categoría de solo rústico de aplicación".

"3.9.5 Tipos de obras nas edificacións existentes.

A efectos de aplicación do presente documento, considéranse as seguintes obras:

a) Substitución: As que teñen por obxecto a nova construción dunha edificación, previa demolición total da existente.

b) Ampliación ou aumento de volume: As que se realizan para aumentar o volume construído das edificacións existentes, ben mediante aumento de ocupación en planta, o incremento do número de plantas, o aumento de alturas das existentes ou o aproveitamento dos espazos baixo cuberta ata esgotar, no seu caso, a edificabilidade permitida pola ordenanza correspondente".

Aplicando la norma transcrita, han de considerarse como obras de sustitución legales, aun cuando la parcela tenga una superficie bruta de 606 m2, y aunque la Ordenanza de aplicación, 13, exige con carácter general una parcela mínima de 1.000 m2, y excepcionalmente, de 750 m². Aun cuando, como refiere la parte apelante, no se puede agravar la situación preexistente, precisamente se admite esta excepción en el último punto del apartado 3.9.4 de las NNSS, tras la Modificación n.º 25. De forma que la edificación, originariamente no cumplía con el requisito de parcela mínima, se encuentra en situación de parcial disconformidad con el planeamiento, y se permite, con la referida modificación, la posibilidad de su sustitución aunque sigue sin contar con la superficie mínima.

También ha de compartirse, con la sentencia apelada, que no concurre causa de nulidad por el hecho de que el titular de la licencia tenga otras fincas colindantes y no las agrupe al solicitar la misma, puesto que la norma no lo exige. Encontrándose permitida la sustitución, entendida como la demolición total de la construcción preexistente, que se reemplaza por otra.

En la sentencia igualmente se trata con relación a la indicación en la memoria del proyecto de que la construcción auxiliar colindante con el viento opuesto a la propiedad actora, será demolida.

En materia de rasantes, el punto 1.4.1 de la memoria descriptiva dice: "La vivienda consta de una planta sobre la rasante del terreno en la fachada sur (acceso) y planta baja más planta alta en la norte -debido a la pendiente del terreno-, más una planta sótano. Exteriormente la edificación se resuelve mediante un volumen de carácter regular, rematado con cubierta plana con pequeños escalonamientos. La edificación se retranquea respecto al vial público generando un espacio destinado al acceso rodado, al tiempo que se dota de privacidad frente al mismo. Puesto que la topografía de la parcela tiene una ligera pendiente descendente hacia el Norte, el programa se adapta a la topografía desde el acceso a la parcela hasta la zona de esparcimiento en la cota inferior."

Disponiendo el punto 16 de las NNSS, tras la referida modificación: "Elimínanse os gráficos e modifícase o texto do epígrafe "rasante do terreo" do apdo. 3.2.2 "Condicións xerais de volume e hixiénicas", que queda redactado como segue:

"MOVEMENTOS DE TERRA NAS PARCELAS

A rasante das parcelas poderá ser modificada seguindo os seguintes criterios:

1.-Para saneado ou mellora de solo, mellora de accesibilidade e acceso rodado, canalización de escorrentías, drenaxes ou axardinamentos, permítese unha alteración da parcela que non supere en ningún punto os 60 cm de altura respecto da rasante inicial. As cotas de este terreo mellorado, terán a consideración de cotas de referencia.

2.-Para a integración da edificación no terreo, poderán alterarse as cotas do mesmo respecto das cotas de referencia, deixando a lo menos un punto de contacto da edificación coas mesmas. En ningún caso esta alteración poderá superar unha altura de 2,50 metros no punto máis desfavorable.

3.-Os muros de contención non poderán superar os 2,5 metros de altura no punto máis desfavorable sobre as cotas de referencia.

4.-O desmonte xeralizado da parcela deberá estar fortemente xustificado, por razóns de dificultade de integración coas vías de acceso, terreos colindantes, minimización de impacto visual na contorna ou semellantes. En todo caso, limitarase ao desmonte xustificado, coas medidas correctoras necesarias para a integración de propiedades colindantes.

5.-Non se poderá alterar a cota do terreo respecto das cotas de referencia, nunha distancia mínima de 3 metros respecto das propiedades colindantes, salvo acordo expreso, e salvo os accesos as plantas de garaxe".

Se echa en falta una pericial, que debió ser aportada por el apelante, atendido que se trataría de desvirtuar el contenido de los informes técnicos municipales, a fin de acreditar un desajuste en la rasante como consecuencia de la construcción de la nueva edificación, que no puede considerarse acreditada. Ha de tenerse igualmente en cuenta que, no habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia, no cabe valorar las nuevas fotografías aportadas. Por ello no se aprecia una diferencia sensible entre la edificación originaria y la nueva proyectada, ante la ausencia de prueba al respecto.

Y con respecto a los retranqueos respecto de la piscina, resulta que la distancia de tres metros se respeta con relación a la finca del apelante, careciendo de relevancia que sea de un metro por el viento en que colinda con finca del propio apelado.

Con relación a la denegación de documental en vía administrativa, lo cierto es que la parte apelante reconoce que sí que se le entregó la solicitada. Y que, aun cuando en la sentencia se hace referencia a la posible inadmisión del recurso contencioso-administrativo, posibilidad de apreciarlo de oficio que contempla la Ley ( artículo 33 LJCA) ; mas lo cierto es que se trata de una argumentación jurídica que fue rechazada en la propia sentencia, entrando en el análisis del fondo del recurso.

Y puesto que la edificación existente ya cuenta con conexión a las redes de servicios municipales, no se observa de qué manera se estaría perjudicando al interés general, atendido que la licencia contempla la cesión urbanizada de los terrenos afectados por la alineación del viario.

El proyecto técnico autorizado, previo informe de los servicios técnicos municipales, no contempla que en ninguna de sus fachadas se supere la altura máxima de 7 metros medida desde el punto de contacto de la edificación con el terreno, sin que los planos del proyecto releven la existencia de una diferencia significativa entre la rasante del terreno existente antes y después de la ejecución de la obra de sustitución de la edificación, que no tenga encaje en lo establecido en el Art. 3.2.2 de la NNSS de Nigrán, en su redacción dada por la MP nº 25 NNSS.

"1.-Para saneado ou mellora de solo, mellora de accesibilidade e acceso rodado, canalización de escorrentías, drenaxes ou axardinamentos, permítese unha alteración da parcela que non supere en ningún punto os 60 cm de altura respecto da rasante inicial. As cotas de este terreo mellorado, terán a consideración de cotas de referencia.

2.-Para a integración da edificación no terreo, poderán alterarse as cotas do mesmo respecto das cotas de referencia, deixando a lo menos un punto de contacto da edificación coas mesmas. En ningún caso esta alteración poderá superar unha altura de 2,50 metros no punto máis desfavorable.

3.-Os muros de contención non poderán superar os 2,5 metros de altura no punto máis desfavorable sobre as cotas de referencia.

4.-O desmonte xeralizado da parcela deberá estar fortemente xustificado, por razón de dificultade de integración coas vías de acceso, terreos colindantes, minimización de impacto visual na contorna ou semellantes. En todo caso, limitarase ao desmonte xustificado, coas medidas correctoras necesarias para a integración de propiedades colindantes.

5.-Non se poderá alterar a cota do terreo respecto das cotas de referencia, nunha distancia mínima de 3 metros respecto das propiedades colindantes, salvo acordo expreso, e salvo os accesos as plantas de garaxe".

Con relación a las alegaciones efectuadas por el apelante sobre cuestiones de propiedad, ha de atenderse a lo dispuesto en el artículo 350.3 RLSG, conforme al cual "Las licencias urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros". Así,no procede entrar en cuestiones referentes al derecho de propiedad, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil.

No se evidencia perjuicio alguno para el interés público, atendido que con anterioridad ya disponía de los servicios necesarios. No se alega normativa alguna en base a la cual el titular de la licencia esté obligado a agrupar sus fincas. Y con relación a la piscina, respetando el retranqueo de tres metros a la finca propiedad del vecino, ninguna relevancia tiene que sólo exista una separación de un metro con relación a parcela de su propiedad. Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA) , por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.