Sentencia Contencioso-Administrativo 599/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4303/2024 de 19 de diciembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer, y con la salvedad de la imposición de las costas procesales.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante recuerda que el planteamiento del incidente en la instancia, en síntesis, era que el Decreto municipal es nulo porque el TSJG (Sentencia n.º 118/2022) ya declaró en su fallo el derecho a obtener la licencia ("res iudicata") y que obtenida la misma en ejecución del fallo dictado, la consecuencia sería -vdm. FD quinto de la STSJG n.º-13/2023- que el edificio (cuando se ejecutase) -que no el solar- quedaría en situación de fuera de ordenación (situación jurídica específicamente prevista en la normativa de aplicación; art.90 LSG) y que, por ello, existe una imposibilidad jurídica de que dicha licencia pueda ser constitutiva de infracción urbanística alguna (único motivo en el que se funda el Decreto de la Alcaldía para acordar la suspensión) por todo lo cual la única finalidad o, cuando menos, el resultado objetivo del Decreto era eludir el cumplimiento del fallo contenido en la STSJG n°.-118/2022.

El Auto recurrido omite o no le otorga la trascendencia jurídica que, en opinión de la parte apelante merece al hecho de que el Concello de Ares, aun cuando disponía -desde el año 2020- de un Plan General aprobado con la nueva calificación urbanística del solar, optó -en el año 2022- expresamente por otorgar la licencia urbanística al amparo del planeamiento revisado (NSP-1978) o, en los términos de la citada STSJG n°.-13/2023 "a asumir el otorgamiento de la licencia y la construcción del edificio pese a que quedara en una situación de fuera de ordenación (Art. 90.1 de la LSG)", descartando por tanto las otras opciones legales que se resumían y relacionaban en el FD quinto de la STSJG n.º-13/2023 y que el Auto transcribe literalmente pero no toma en consideración. Dichas opciones son:

a) "Indemnización como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento en sus propios términos, con arreglo al Art.105.2 de la LRJCA ".

b) "A valorar el perjuicio en el expediente expropiatorio que se siga para que el Ayuntamiento obtenga la propiedad del solar".

c) "A aceptar la extinción automática de la licencia como consecuencia de la modificación del planeamiento y asumir que la administración, al aprobar el nuevo PGOM que la hace incompatible, incurrió en un supuesto de responsabilidad patrimonial con arreglo al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015 (Art. 48 letra c del TRLS)".

Por tanto, la premisa de partida del Decreto de la Alcaldía de 4/3/2024 es falsa dado que no existe infracción urbanística en su concesión sino una decisión municipal previa del Ayuntamiento de dar cumplimiento a un fallo judicial en un sentido concreto -otorgando la licencia-; descartando las otras opciones en derecho enunciadas en el FD quinto de la STSJG n.º-13/2023 y un posterior "cambio de opinión" que "se disfraza" en la invocación de la concurrencia de una infracción urbanística inexistente y contraria al pronunciamiento judicial de referencia y, de ahí la pretensión de nulidad.

El precepto en el que se funda el Decreto de la Alcaldía de 4/3/2024 ("en el marco de las competencias que le atribuye la normativa urbanística de aplicación" como señala el Auto recurrido) lo conforma el art.158.2.a) LSG que tipifica como infracciones urbanísticas muy graves: "Las acciones y omisiones que constituyan incumplimiento de las normas relativas al uso y edificación que afecten a terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones o equipamientos públicos, viarios o en la zona de protección establecida en el artículo 92.1"

Y esa precisamente es la quaestio iuris que el Juzgado pasa por alto en el Auto recurrido: ¿puede sostenerse la existencia de una infracción urbanística muy grave en el presente supuesto?

A la vista de los hechos concurrentes parece que sostener la comisión de una infracción urbanística muy grave por el hecho de haber concedido una licencia de obras cuyo derecho ha sido reconocido judicialmente y que ha sido otorgada con los previos y preceptivos informes jurídicos y técnicos favorables (repetimos; cuando hacía dos años que existía un nuevo PGOM en vigor) carece manifiestamente de fundamento jurídico alguno y así deberá reconocerse, por otra parte, por el propio JCA-1 de Ferrol cuando resuelva, en los términos del art.127 LJCA acerca de la anulación de la licencia o el alzamiento de la suspensión en los términos interesados por el Ayuntamiento.

Por tanto, entendemos -contrariamente a lo expuesto en el Auto recurrido- que existe una relación directa entre el Decreto de 4/3/2024 cuya nulidad se interesa y lo resuelto en la STSJG n.º-118/2022 puesto que "el marco de las competencias que le atribuye la normativa urbanística de aplicación" a las que se refiere el Auto y que conforma el art.158.2.a) LSG resulta absolutamente fuera de lugar e inaplicables jurídicamente en el actual supuesto a tenor de los precedentes judiciales concurrentes dado que es jurídicamente imposible ("res iudicata") que exista la infracción urbanística prevista en el precepto que habilite para la adopción de la medida de suspensión de la eficacia del acto, pues ello equivaldría a defender que un acto administrativo pueda determinar la "ilegalidad" del fallo dictado por el Tribunal Superior de Galicia.

En definitiva: El Decreto del Concello se funda en una norma -PGOM de Ares de 05/02/2020- que resulta inaplicable a la licencia cuya suspensión se acuerda y cuya anulación se pretende por el Concello, porque así resulta expresamente del fallo de la STSJG n°.-118/2022; y, como consecuencia de ello, dicho acto resulta nulo de pleno derecho al pretender impedir la ejecución del fallo judicial mediante la argucia de disponer ahora que la licencia otorgada en ejecución del fallo es constitutiva de una infracción urbanística por contravenir un planeamiento que, no sólo ya estaba vigente en el momento de su otorgamiento, sino que le resulta inaplicable a los efectos pretendidos.

Lo que pretende el Concello con el dictado del Decreto debatido es ilegal y palmariamente nulo de pleno derecho, al resultar totalmente contrario con el contenido del fallo judicial del TSJGA, que fue quien ordenó la concesión de la licencia y, en última instancia, la desestimación del incidente no se puede fundar en el hecho de que ya se haya dado cumplimiento al fallo judicial puesto que con ello se habilitaría la posibilidad de que la Administración obligada judicialmente a otorgar la licencia la otorgue "en cumplimiento del fallo" para posteriormente pretender su anulación por resultar contraria a una normativa inaplicable a dicha licencia tal y como indica claramente el propio fallo judicial y reconoce el propio Auto recurrido. De ahí la previsión normativa del 103.4 LJCA invocado que, en caso contrario, quedaría vacío de contenido.

En segundo lugar, discrepa de la valoración por el auto recurrido de que "en ningún modo se puede entender que el acuerdo impugnado se hubiera hecho con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia". La finalidad con la que se ha dictado el Decreto de 4/3/24 se basa en su propio contenido: se pretende dejar sin efecto la licencia que fue concedida en ejecución del fallo judicial del TSJGA con un argumento falaz (que se ha cometido una infracción urbanística con su concesión); omitiendo que la legalidad de la licencia concedida está amparada precisamente por el propio fallo judicial que motiva el presente incidente, sin que la STSJG n.º-118/2022 respecto a cuyo contenido se plantea el incidente de ejecución deje lugar a dudas respecto a la normativa urbanística que rige el contenido de la licencia cuyo derecho de obtención reconoce (las anteriores NNSSPP, y no el actual PGOM 2020), y por ello, pretender anular dicha licencia bajo el pretexto de que la misma es constitutiva de una infracción urbanística muy grave al contravenir un planeamiento distinto al que ha de acogerse la licencia según el propio fallo, no puede tener otra finalidad -objetiva o subjetivamente- que evitar el cumplimiento del fallo por medio del subterfugio legal de presuponer que la licencia otorgada -repetimos, cuando el actual PGOM llevaba dos años en vigor- es constitutiva de una infracción urbanística muy grave.

En tercer lugar, y en cuanto a las cuestiones procesales a las que alude el Auto recurrido, se alega por la apelante que si, tal y como dice el Juzgado, el Ayuntamiento notificó el Decreto de suspensión al Juzgado para que se declarase por el Juzgado la anulación de la licencia o se alzase la suspensión de la misma pero no se acordó ni tramitó nada al respecto en los términos que exige el art.127 LJCA, parece que la situación es, cuando menos, anómala o extraña al obligar a la mercantil aquí apelante a presentar el incidente -que se desestima- cuando es posible que finalmente el Juzgado acuerde alzar la suspensión, lo que supone ratificar en cierta forma que la licencia es conforme a derecho y que el Decreto es nulo, lo que abundaría en la presunción de que se habría dictado para evitar el cumplimiento del fallo que es lo que, en definitiva, denuncia la apelante.

Precisamente la quaestio iurisdeterminante de la pretendida declaración de nulidad del Decreto de 4/3/2024 es si efectivamente la licencia es constitutiva de infracción urbanística alguna o si nos encontramos ante una revocación por la adopción de nuevos criterios de apreciación por parte del Ayuntamiento en cuyo caso el Decreto devendría nulo. Si el Concello hubiese adoptado un acuerdo por esta vía contenida en el art. 16.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en base a "nuevos criterios de apreciación" no cabría incidente de nulidad alguno; ya que, por esa vía, el Concello sí tiene reconocido el derecho a adoptar "nuevos criterios de apreciación". Sin embargo, éste no ha sido el caso.

En cuarto lugar, con carácter subsidiario, se alega que en todo caso debe revocarse el pronunciamiento que impone las costas procesales del incidente a esta parte. El propio Juzgado de instancia al estimar la demanda presentada por la demandante acuerda la no imposición de las costas procesales apelando a la concurrencia de "dudas jurídicas" y si dichas "dudas jurídicas" concurrían al dictar el fallo, entendemos que a la vista de las circunstancias expuestas muchas más concurrirían en el Auto recurrido que justificarían su no imposición a la promovente, máxime teniendo en cuenta que estaría pendiente de tramitación la vía del 127 LJCA por motivos sólo imputables al propio Juzgado, circunstancia de la que se tiene conocimiento precisamente a través del propio Auto.

SEGUNDO: Sobre las alegaciones de la parte apelada.

El Concello de Ares se opone al recurso de apelación alegando que una vez firme la Sentencia del TSJG 130/2023, de 15/03/2023, PO 4057/2020 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GAMUNDI Y FERNÁNDEZ, S.L. contra el PGOM del Concello de Ares, este Concello, mediante Resolución de Alcaldía de 04/03/2024 (Exp. 244/2024), acordó la suspensión de la eficacia de la licencia otorgada el 22/11/2022, al amparo del art. 154 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG). Tal y como se acordó en la referida Resolución, en particular, en su apartado 3º, se dio traslado del expediente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ferrol, de conformidad con lo establecido en el mentado art. 154 LSG, para la tramitación del correspondiente procedimiento regulado en el art. 127 de la LRJCA.

Por parte del Ayuntamiento de Ares también se dictó Resolución de Alcaldía de la misma fecha (Exp. 245/2024), de inicio del procedimiento de revocación de la licencia municipal otorgada a Gamundi y Fernández, S.L. y que aquí nos ocupa, al amparo de lo establecido en el art. 154 LSG.

Mediante Acuerdo de Junta Municipal de Gobierno de fecha 07/05/2024, se resolvió la concentración de ambos expedientes, al amparo de lo establecido en el art. 72 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), procediendo a su remisión completa al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ferrol de acuerdo con lo establecido en el antecitado art. 154 LSG y 127 LRJCA.

Se opone a la apelación por los siguientes motivos:

Tal y como considera el Auto recurrido, la sentencia de apelación dictada en el procedimiento de origen que dio lugar al incidente ejecutorio EJD 13/2024 ya fue íntegramente ejecutada, en aplicación del art. 103.2 LRJCA, en tanto ya se concedió por el Concello de Ares la correspondiente licencia de obras hace ahora ya casi dos años (Acuerdo de XGL 22/11/2022).

El Acuerdo que los ejecutantes impugnaron a través del incidente EJD 13/2024 se deriva de la confirmación judicial del PGOM de Ares por la Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, Secc. 2ª, a través de la Sentencia n.º 130/2023, de 15/03/2023 (PO 4057/2020), confirmación judicial posterior a la Sentencia n.º 118/2022 de la misma Sala y Sección. Por ello, el acto que ahora se impugna en este incidente no guarda relación con la ejecución de una sentencia que ya se llevó a pleno cumplimiento por la Administración hace así dos años, careciendo de cualquier lógica la interpretación defendida por los ejecutantes y ahora recurrentes, según los cuales, una vez otorgada la licencia por el Ayuntamiento, éste se vería obligado a tolerar la misma ante cualquier circunstancia producida con posterioridad a su otorgamiento.

En cuanto al argumento de la apelante que la sentencia de esta Sala n.º 130/2023, de 15/03/2023 (PO 4057/2020) preveía una serie de opciones para el Concello, y que este escogió conceder la licencia cuando podía haberse inclinado por otra alternativa, el Concello alega que dicha sentencia no establecía una serie de consecuencias jurídicas tasadas de cara a la ejecución de la sentencia que da lugar al presente incidente de ejecución, pues tal extremo no constituía el objeto del PO 4057/2020. Además, el otorgamiento de la licencia de obras es anterior a la confirmación judicial del nuevo PGOM.

De acuerdo con lo establecido en el art. 154 LSG y 385 RLSG, y en el propio Acuerdo de Alcaldía de 04/03/2024, la finalidad de este último, una vez confirmada la extinción del título habilitante contrario al planeamiento, previa la correspondiente tramitación del procedimiento regulado en el art. 127 LRJCA (por remisión del art. 154.2 LSG), es precisamente determinar la indemnización correspondiente a los ahora ejecutantes por la extinción de dicha licencia, en aplicación del art. 48.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS, RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre), indemnización que se determinará en el oportuno trámite administrativo, y oídas las alegaciones de la mercantil interesada al respecto.

Los recurrentes en apelación confunden nuevamente el contenido de lo establecido por los artículos 154 y 158.2.a) de la LSG, refiriendo capciosamente que el Ayuntamiento, a través del Decreto de 04/03/2024, determina la "ilegalidad del presente fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia",lo cual resulta, como es obvio, manifiestamente falso. Tampoco se trata, como pretenden dar a entender los recurrentes, que el Fallo de la sentencia n.º 118/2022 "constituye, nada más y nada menos, una infracción urbanística muy grave."

El Decreto de 04/03/2024, de suspensión de la licencia de obras concedida mediante Acuerdo de XGL de 22/11/2022, se dicta en aplicación de los artículos 154 LSG y 385 RLSG, así como del art. 48.c) TRLS, una vez constatado que la licencia, otorgada con anterioridad a la sentencia del TSJG de 15/03/2023, y al amparo de las NSP vigentes en el momento de solicitud de la misma, resultaba contradictoria con el planeamiento urbanístico contenido en el PGOM del Ayuntamiento de Ares, actualmente en vigor, y cuya confirmación judicial tuvo lugar después de la concesión de la licencia.

Bajo el prisma de la clasificación urbanística del solar sito en la Av. Saavedra Meneses, 11, del casco urbano de Ares, como sistema local zona verde (SLZV-33), cuestión no discutida, el contenido de la licencia de obras otorgada a Gamundi y Fernández, S.L., esto es, la construcción de edificio de planta sótano, una y dos plantas y bajo cubierta para tres viviendas, constituiría una infracción muy grave regulada en el art. 158.2.a) LSG.

La interpretación mantenida por los ejecutantes lleva a asumir que, necesariamente y en todo caso, una licencia otorgada conforme a una ordenación urbanística que, con posterioridad a su solicitud, ya no se encuentra vigente, y que no fue ejecutada no podría nunca verse extinta por aplicación del procedimiento regulado en los arts. 154 LSG, 385 RLSG y 127 LRJCA, e igualmente lleva a la incongruencia de que nunca sería posible la realización del supuesto de hecho para el nacimiento del derecho a la indemnización reconocida por el art. 48.c TRLS.

En segundo lugar, se opone el Concello al alegato de que el Decreto de Alcaldía de 04/03/2024 tiene como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia, la cual, por otra parte, ya fue íntegramente ejecutada.

Con posterioridad a la sentencia dictada por esta sala en el procedimiento de origen no cabía considerar la extinción automática de ninguna licencia, dado que aún no había sido concedida, y tampoco podría considerarse que la sentencia puede ser de imposible cumplimiento, y era improcedente instar la imposibilidad de ejecución de la sentencia al amparo del artículo 105.2 LJCA, ya que se encontraba pendiente de resolución judicial la impugnación del nuevo PGOM, en el PO 4057/2020, pudiendo acontecer que se dictase sentencia estimatoria del recurso instado por GAMUNDI Y FERNÁNDEZ S.L. y recobrasen su vigencia las NSP 1978, con la consecuencia de que la licencia de obras otorgada no entrase en contradicción con ninguna ordenación urbanística.

La realidad es que solo una vez confirmada judicialmente la aprobación del PGOM de Ares, y en particular, la cualificación urbanística de la parcela sita en la Avda. Saavedra Meneses, 11 como zona verde, y constatado que la licencia de obras otorgada antes de dicha confirmación judicial, en ejecución de un fallo judicial anterior, entraba en contradicción con la clasificación urbanística actual del solar, se dictó el acto que ahora los ejecutantes impugnan, en aplicación de los arts. 154 LSG y 385 RLSG.

En cuanto a las cuestiones procesales, la remisión por parte del Concello de Ares de la resolución de la Alcaldía de 04/03/2024 (Exp. 244/2024), que acordó la suspensión de la eficacia de la licencia otorgada el 22/11/2022, al amparo del art. 154 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG), y las cuestiones procesales o de fondo relacionadas con dicho acto, no constituyen el objeto del incidente de ejecución que aquí nos ocupa.

Finalmente, se opone a la petición subsidiaria respecto a la revocación de la imposición de las costas procesales, puesto que una cuestión es la existencia de dudas jurídicas que pudiesen existir en el marco del PO 36/2020, a la hora de determinar si la mercantil Gamundi y Fernández, S.L. tenía derecho a la concesión de la licencia de obras solicitada para el solar de la Av. Saavedra Meneses, 11. y otra cuestión muy distinta el objeto del incidente de ejecución EJD 13/2024, que consiste en determinar si la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Ares, de 04/03/2024 reunía o no los requisitos exigidos por el art. 103.4 LRJCA para su nulidad, analizando si la sentencia del TSJG n.º 118/2022, que declaraba el derecho de la recurrente a obtener una licencia de obras en los términos expuestos en el fallo de la misma, se encontraba ejecutada a través del Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 22/11/2022, de concesión de dicha licencia, y si la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Ares de 04/03/2024 se ha dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia que, como decimos, ya había sido íntegramente ejecutada por el Ayuntamiento.

TERCERO: Sobre los antecedentes de hecho de la cuestión litigiosa.

La parte apelante dirige su recurso de apelación contra el Auto que desestimó el incidente de nulidad ex art. 103. 4 y 5 LJCA, dirigido contra el Decreto de la Alcaldía del Concello de Ares de fecha 04/03/2024 por el que se acuerda la suspensión de la eficacia de la licencia otorgada el 23/11/2022 en ejecución de la Sentencia esta Sala de fecha 18/03/2022 n.º-118/2022 dictada en el recurso de apelación n.º 4023/2022. El Decreto dictado en el expediente 244/2024, funda dicha resolución en la siguiente motivación:

"Por constituír o seu contido a seguinte infracción urbanística: Acción que constitúe incumprimento das normas relativas ao uso e edificación que afecten aos terreos calificados polo planeamento como zonas verdes, espazos libres, dotacións ou equipamentos públicos".

Considera la parte apelante que dicho Decreto es contrario al pronunciamiento de la Sentencia de cuya ejecución se trata, esto es, la Sentencia de esta Sala de fecha 18/03/2022 n.º-118/2022 dictada en el recurso de apelación n.º 4023/2022, por la que se acuerda:

1º. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE ARES contra la sentencia n.º 116/2021, de fecha 15/09/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo n.º 1 de Ferrol, en el procedimiento ordinario 36/2020 , sobre licencia urbanística, en el sentido de revocar la declaración de que la demandante ha adquirido por silencio administrativo positivo la correspondiente licencia de obras solicitada inicialmente el 17/08/2017, pero confirmando en el resto la fundamentación de la sentencia apelada, en cuanto a la ausencia de necesidad del trámite ordenado por el acuerdo del Concello de Ares de 02/12/2019.

2º. ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo, en cuanto a la petición n.º 2 del suplico de la demanda, y en consecuencia ANULAR la desestimación por silencio de la licencia, y declarar el derecho de la mercantil demandante GAMUNDI Y FERNÁNDEZ S.L. a la obtención de la licencia de obras solicitada para un edificio en el solar sito en la Avenida Saavedra Meneses n.º 11 esquina a la Calle Santa Bárbara del término municipal de Ares.

Las únicas cuestiones controvertidas en el procedimiento resuelto por la referida sentencia eran, por un lado, si la licencia se había obtenido por silencio administrativo, extremo que se revocó por la sentencia de segunda instancia, y en segundo lugar si el expediente, tramitado con arreglo a la normativa urbanística vigente en aquel momento, estaba completo o faltaba algún trámite preceptivo.

La sentencia de esta Sala de fecha 18/03/2022 concluyó a este respecto que:

"...aunque procede revocar la declaración de obtención de la licencia por silencio positivo, debe considerarse completa la tramitación del expediente, y constando todas las autorizaciones sectoriales, el informe favorable del arquitecto técnico municipal, y habiéndose cumplido la finalidad a la que servía la remisión del expediente a la Demarcación de Costas acordada por el acto recurrido, por existir ya un pronunciamiento anterior de ese órgano, que ya había examinado el proyecto constructivo cuando se le solicitó, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas , y habiéndose acreditado ya ese pronunciamiento de esa Demarcación de Costas, procede confirmar en este punto la sentencia sobre la falta de necesidad de esa nueva remisión a la Demarcación de Costas; y declarar que, aunque el sentido del silencio era negativo, al estar completa toda la tramitación, ese silencio de la Administración debe considerarse en este momento como una desestimación presunta contraria al ordenamiento jurídico, ya que la mercantil apelada tiene el derecho a que se le conceda la licencia de obras solicitada, por ajustarse el proyecto presentado al ordenamiento jurídico, y por no ser necesario esperar a la respuesta de la Demarcación de Costas, que ya había respondido anteriormente a la misma solicitud de informe que se le planteó después por la Administración municipal, sin que de su respuesta se deduzca objeción alguna al otorgamiento de la licencia urbanística."

No se valoró ni en dicha sentencia ni en la de primera instancia la incidencia que podía tener la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento, extremo que las partes no pusieron de manifiesto, y que era ajeno a la litis, referida a un expediente de licencia iniciado en el año 2017, al amparo de las entonces vigentes Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Ares, a las que se acomodaban el proyecto y los informes emitidos en el expediente.

El Concello de Ares en ejecución de la referida sentencia, dictó en fecha 22 de noviembre de 2022 acuerdo de otorgamiento de la licencia o título urbanístico habilitante para la edificación del solar n.º-11 de Avda. Saavedra Meneses indicando que el acuerdo se adoptaba "en execución da sentenza número 118/2022 do TSXG CON/AD SEC. 2". Consta dicho acuerdo, y que, en congruencia con la normativa aplicable al expediente de licencia examinado por la sentencia, se dicta acuerdo de otorgamiento de dicha licencia al amparo de las Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento aprobadas en fecha 4-12-1978.

No hay duda de que estas Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento de 1978 eran las aplicables al expediente, tramitado en su integridad bajo su amparo, y durante su vigencia, tal y como se declaró por la sentencia, se culminaron todos los trámites exigibles, constando todas las autorizaciones sectoriales, el informe favorable del arquitecto técnico municipal, siempre en relación con Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento aprobadas en fecha 4-12-1978 vigentes durante la tramitación, y habiéndose cumplido la finalidad a la que servía la remisión del expediente a la Demarcación de Costas, era innecesaria una nueva remisión acordada en el año 2019.

Lo que sucede es que en fecha 05/02/2020 se aprobó un nuevo instrumento de planeamiento, no aplicado ni aplicable a dicho expediente de licencia, (expediente iniciado en el año 2017), cuyo último acto expreso se había dictado el 2 de diciembre de 2019, acordando completar el expediente, remitiendo el proyecto a la Demarcación de Costas del Estado, a los efectos de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 22/1988, declarando la inexistencia de acto presunto positivo en relación a su obtención, acuerdo que fue recurrido en reposición y ulteriormente, tras su desestimación presunta, en vía judicial, dando lugar a la sentencia que en segunda instancia confirmó la anulación de ese acuerdo, por ser innecesaria esa nueva remisión del expediente a la Demarcación de Costas.

En consecuencia, se declaró judicialmente el derecho a la concesión de la licencia, en función de la normativa aplicada y aplicable al expediente, que eran las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1978, sin que ni en el expediente se hubiera tenido en cuenta la existencia de un nuevo planeamiento, porque toda su tramitación se produjo con anterioridad a su aprobación, ni tampoco se suscitó dicha cuestión en el procedimiento judicial de impugnación del acto de 2019 que acordaba una nueva remisión a la Demarcación de Costas del expediente.

Por lo que se refiere al nuevo instrumento de planeamiento, la misma parte que obtuvo el pronunciamiento favorable consistente en declarar el derecho de la mercantil demandante GAMUNDI Y FERNÁNDEZ S.L. a la obtención de la licencia de obras solicitada para un edificio en el solar sito en la Avenida Saavedra Meneses n.º 11 esquina a la Calle Santa Bárbara del término municipal de Ares, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el PGOM de Ares, de fecha 05/02/2020 (DOGA de 14/02/2020) cuestionando, entre otras consideraciones, la calificación urbanística resultante del referido PGOM de 2020 respecto al solar al que se refiere el actual procedimiento contencioso, que viene a ser incompatible con la licencia solicitada y que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2022 declaró que tenía derecho a obtener (en función de la normativa considerada en el expediente de licencia tramitado).

Dicho litigio concluyó con Sentencia n.º13/2023, de 15/03/2023, del TSJG, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, recaída en el procedimiento ordinario número 4057/2020, en cuyo fundamento quinto se analiza la adecuación a derecho del cambio en la calificación urbanística del solar sito en la Avda. Saavedra Meneses n.º 11 y haciendo, a su vez, referencia a la STSJG de 18/03/2022 (n.º 118/2022) y cuya ejecución se interesa, se hace un resumen de las consecuencias jurídicas de aplicación al supuesto:

"Pues bien, en el presente caso, ya dejamos sentado que el derecho a de la recurrente a obtención de la licencia urbanística con arreglo a las normas subsidiarias no excluye la posibilidad de que el planificador varíe la consideración que merece el solar. La calificación como zona verde y espacio libre a obtener por expropiación de la parcela no viene condicionado por lo que declaramos en la precedente sentencia cuyos efectos podrían verse reconducidos a una indemnización como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento en sus propios términos, con arreglo al Art.105.2 de la LRJCA , a valorar el perjuicio en el expediente expropiatorio que se siga para que el Ayuntamiento obtenga la propiedad del solar, a asumir el otorgamiento de la licencia y la construcción del edificio pese a que quedara en una situación de fuera de ordenación (Art. 90.1 de la LSG) o bien a aceptar la extinción automática de la licencia como consecuencia de la modificación del planeamiento y asumir que la administración, al aprobar el nuevo PGOM que la hace incompatible, incurrió en un supuesto de responsabilidad patrimonial con arreglo al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015 (Art. 48 letra c del TRLS)".

Es evidente que la Sentencia de esta Sala desestimatoria del recurso contencioso de 15/03/2023 recaída en el procedimiento ordinario número 4057/2020 ni resuelve, ni podía resolver por su objeto (circunscrito a analizar la validez del PGOM y el cambio de calificación de la parcela) cuál sería la situación jurídica en que queda la licencia otorgada a la recurrente para la construcción del solar, y lo que hace es plantear, a título de ejemplo, diferentes escenarios y consecuencias, para evidenciar que el hecho del otorgamiento de la licencia, en función de un expediente iniciado con anterioridad, no vincula al planificador a la hora de poder variar la consideración que merece el solar, y no prejuzga cuál haya de ser la virtualidad de la aprobación del plan general en relación con el proyecto edificatorio autorizado en la licencia, planteando diversas situaciones que se podrían suscitar, respecto a las cuales expresamente declara que "todas ellas son ajenas al presente litigio -como las previsiones del nuevo PGOM lo fueron al recurso que tenía por objeto la licencia de obras-".

Con lo cual se evidencia que esta Sala, en la referida sentencia de 2023, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo contra el PGOM, no ha resuelto si la licencia se debe considerar extinguida de forma automática por el cambio de planeamiento, ni si se debía o no plantear un incidente de imposibilidad de ejecución de la sentencia anterior de 2022, o si por el contrario se debía considerar posible el mantenimiento de los efectos de la licencia, y posibilitar una construcción en fuera de ordenación. No se decanta la sentencia por ninguna de esas posibilidades o escenarios porque ello desbordaría su objeto, que no era enjuiciar la eficacia ni validez de la licencia tras el nuevo planeamiento, sino exclusivamente si dicha licencia condicionaba o no la validez de la nueva calificación dada por el planeamiento a la parcela, y a este respecto se dice que no la condicionaba, porque la misma no limitaba la potestad del planificador a la hora de cambiar la calificación de la parcela, quedando abierta, por tanto, la cuestión referida a cuál es la incidencia del planeamiento en relación al derecho adquirido por la mercantil aquí apelante en relación a una licencia de obra, que se le ha concedido en ejecución de una sentencia anterior, en función de un planeamiento actualmente derogado.

En todo caso, de dicha sentencia de esta Sala de 15/03/2023 no se desprende la afirmación de que necesariamente el Concello hubiese de admitir la construcción de la edificación y que la misma, una vez finalizada, hubiese de pervivir como edificación fuera de ordenación. Y tampoco se puede decir que por el hecho de que el Concello de Ares haya otorgado la licencia en el año 2022, cuando previamente se había aprobado un PGOM en 2020 incompatible con la misma, ya estuviese descartando las otras opciones que se enunciaban a título de ejemplo en la sentencia de 15/03/2023 y escogiese la opción de admitir la construcción de la edificación y la pervivencia de la misma como obra fuera de ordenación. Basta reparar en el dato de que la licencia se concede en el año 2022 y la sentencia de esta Sala que, a título de ejemplo, plantea varios escenarios en relación con la licencia, es posterior a su otorgamiento, por lo que del hecho del otorgamiento de la licencia, en ejecución de sentencia, no se desprende que el Concello asumiera esa construcción en fuera de ordenación, "descartando las otras opciones legales que se resumían en el FD quinto de la STSJ n.º 13/2023", lo cual no podía hacer el Concello en el año 2022, anterior al dictado de la referida sentencia.

Por lo demás, no es controvertida la incompatibilidad radical entre el nuevo Plan General de Ordenación Municipal de 5/2/2020 (DOG 14/2/2020 y publicada la normativa en BOP 4/11/2020),que establece que el ámbito territorial de la parcela donde se ubica la construcción autorizada se clasifica como suelo urbano con la calificación de espacio libre programado (sistema local zona verde SLZV-33) y la licencia de obras concedida al amparo de las anteriores Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento de 1978, en ejecución de la sentencia de esta Sala de fecha 18/03/2022, en la cual no se pudo valorar, como tampoco se hizo en la sentencia de primera instancia, la incidencia de la aprobación de un nuevo planeamiento, que no estaba dentro del debate procesal, y que era una cuestión ajena al mismo.

Con el otorgamiento de la licencia se debe considerar ejecutada la sentencia que ordenó dicha concesión. La cuestión a valorar es si el acto posterior que la suspende y da traslado al Juzgado por considerar que existe una infracción urbanística muy grave se debe declarar nulo por vulnerar la sentencia y ser dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento.

CUARTO: Sobre la suspensión de la licencia.

Consta en las actuaciones que una vez firme la Sentencia de esta Sala 130/2023, de 15/03/2023, PO 4057/2020 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GAMUNDI Y FERNÁNDEZ S.L. contra el PGOM del Concello de Ares, el Concello, mediante Resolución de Alcaldía de 04/03/2024 (Exp. 244/2024), acordó la suspensión de la eficacia de la licencia otorgada el 22/11/2022, al amparo del art. 154 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG). En esa resolución se acordó, en su apartado 3º, dar traslado del expediente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ferrol, de conformidad con lo establecido en el mentado art. 154 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG), a finde que decida sobre la anulación de la licencia o alzamiento de la suspensión.

Por parte del Ayuntamiento de Ares también se dictó Resolución de Alcaldía de la misma fecha (Exp. 245/2024), de inicio del procedimiento de revocación de la licencia municipal otorgada a Gamundi y Fernández, S.L. y que aquí nos ocupa, citando como motivo el art. 48 c) TRLSRU, que establece como supuesto indemnizatorio: c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. En la fundamentación también se cita el art. 16 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL), considerando que el propietario no ha iniciado las obras, que la licencia concedida es disconforme con el PGOM de 2020, y considerando lo establecido en el art. 16 RSCL, así como el art. 48 c) TRLRSU.

Mediante Acuerdo de Junta Municipal de Gobierno de fecha 07/05/2024, se resolvió la unificación de ambos expedientes, al amparo de lo establecido en el art. 72 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), procediendo a su remisión completa al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ferrol de acuerdo con lo establecido en el antecitado art. 154 LSG 2/2016 y 127 LRJCA 29/1998.

El art. 154 de la LSG 2/2016 al amparo del cual se acordó la suspensión de la licencia establece:

1. El alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución, y, consiguientemente, la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya una infracción urbanística grave o muy grave, cualquiera que sea la fecha de otorgamiento de la licencia, debiendo, en el plazo de diez días, darse traslado directo del acto suspendido al órgano jurisdiccional competente, en la forma y con los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por otra parte, el art 127 LJCA establece:

Artículo 127.

1. En los casos en que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se procederá conforme a lo dispuesto en este precepto.

2. En el plazo de los diez días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión. (...)

6. Celebrada la vista o deducidas las alegaciones a que se refieren los apartados anteriores, se dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión.

Teniendo en cuenta el marco procedimental en el que se sitúa la suspensión de la licencia acordada por el Concello de Ares, en el expediente 244/2024, al amparo del 154 LSG en relación con el art. 127 LJCA, la cuestión de si existe o no una infracción urbanística muy grave, de si debe mantenerse o no la suspensión, y en definitiva si hay motivo que justifique dicha suspensión y por tanto de si debe ser o no anulada la licencia, es una cuestión que en puridad no deberíamos resolver en el marco de este presente procedimiento incidental puesto que será una cuestión a resolver en el marco del procedimiento judicial iniciado por el Concello de Ares, sobre suspensión administrativa previa de acuerdos, qué tendrá que ser resuelto por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Ferrol, en los términos del artículo 127 LRJCA.

Ahora bien, y sin prejuzgar lo que se haya de resolver en ese procedimiento, en orden al mantenimiento o no de la suspensión y a la impugnación por ese cauce procedimental de la licencia otorgada, lo cierto es que de acuerdo con lo que se acaba de exponer en el anterior fundamento de derecho, es indudable que la licencia se otorgó en ejecución de una sentencia que no había podido contemplar la incidencia de la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento en el año 2020, no puesta de manifiesto por ninguna de las partes, y que no fue aplicado en ningún momento en el expediente de licencia ni tomado en consideración ni por la sentencia de primera instancia ni por la sentencia de segunda instancia que confirmó el derecho a la obtención de la licencia, no por silencio positivo, sino por ser contraria a derecho la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del año 2019 -previo a la aprobación del PGOM de 2020- que acordaba realizar un nuevo trámite que era innecesario y que ya estaba cumplimentado.

Ello habrá de ser tenido en cuenta a la hora de evaluar en el marco procesal oportuno del procedimiento de suspensión administrativa previa de acuerdos la cuestión de si el acto de otorgamiento de licencia en el año 2022 en ejecución de la sentencia de esta sala incurrió o no en una infracción administrativa muy grave, por razón de la incompatibilidad con la actual normativa del PGOM de 2020 que califica la parcela como zona verde, momento en el que se habrá de valorar que la normativa en virtud de la cual se ordenó judicialmente el otorgamiento de la licencia y en virtud de la cual esta fue otorgada no fue el Plan General de ordenación municipal de 2020 sino las anteriores normas de ordenación subsidiarias de planeamiento municipal de 1978 que eran las aplicadas en el expediente y que serán las aplicables en el juicio de validez del acto de otorgamiento de la licencia. Cuestión distinta será la de los efectos de dicha licencia y si los mismos se pueden o no mantener a la vista de la aprobación y entrada en vigor de un planeamiento radicalmente incompatible con la misma.

La cuestión aquí a dilucidar no es estrictamente si hay o no infracción urbanística muy grave, ni si por tanto procede declarar la nulidad de la licencia por ese motivo ni anticipar lo que deberá resolver el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Ferrol sobre el mantenimiento de la suspensión de la licencia en el marco del procedimiento del artículo 127 LJCA, sino que lo que hay que resolver es si la suspensión de la licencia es un acto que se pueda considerar contrario al pronunciamiento de la sentencia de esta Sala de fecha 18/03/2022 y si se ha dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento.

A este respecto la respuesta debe ser necesariamente negativa, puesto que la sentencia en sentido estricto está ejecutada, en cuanto que la licencia que se ordenó conceder fue concedida, y la suspensión se acuerda en función de la incompatibilidad de dicha licencia con un instrumento de planeamiento no contemplado en el expediente de licencia y no contemplado por la sentencia de esta Sala de fecha 18/03/2022.

Una vez producido un cambio en la ordenación urbanística, que ha sido declarado conforme a derecho por sentencia firme de esta sala del año 2023, el Concello está habilitado para proceder a la suspensión de los efectos de dicha licencia, si bien quizás el cauce del artículo 154 LSG en relación con el artículo 127 LRJCA no sea el instrumento más adecuado para un cambio sobrevenido en la ordenación urbanística que determine una incompatibilidad sobrevenida de la licencia adquirida con arreglo al planeamiento anterior (extremo que en cualquier caso deberá resolverse en el procedimiento de suspensión administrativa previa de acuerdos del artículo 127 LJCA del Juzgado de lo C.A. de Ferrol), ya que aunque en el momento en que se dictó el acuerdo de otorgamiento de licencia ya estaba en vigor el nuevo planeamiento, en realidad se hizo como acto dictado en ejecución de una sentencia que no había valorado ese nuevo instrumento de planeamiento, no aplicable al expediente de licencia que fue el objeto de recurso contencioso-administrativo.

Por tanto, se está valorando como infracción urbanística una acción que constituye el incumplimiento de la norma que califica la parcela como zona verde, incluida en el PGOM de 2020, norma que no fue la tomada en consideración por la sentencia que ordenó el otorgamiento de la licencia ni por el acto administrativo que en ejecución de esa sentencia lo ordenó, porque se trataba de un expediente de licencia iniciado y terminado bajo la vigencia de las anteriores Normas Subsidiarias de Planeamiento, que no contemplaban esa calificación.

Por tanto, no hay vulneración de la norma vigente durante la tramitación del expediente de licencia y aplicada al mismo, sino de una norma posterior, el PGOM de 2020, no aplicado ni aplicable al expediente de licencia, aunque ya estuviera en vigor cuando se dictó, en ejecución de sentencia, el acto de otorgamiento de la licencia, concediendo una licencia a la que la recurrente tenía derecho desde el año 2019, en que ya estaba completo el expediente, con los informes favorables, en atención a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1978 bajo cuyo amparo se formuló el proyecto y se emitieron los informes.

En cualquier caso, y con independencia de la cuestión del juicio de validez el acto de otorgamiento de la licencia de obra, lo cierto es que la suspensión de sus efectos, con el traslado al juzgado para que pueda valorar si existe efectivamente una infracción urbanística muy grave (expediente 244/2024), se realiza de forma simultánea con el acuerdo, adoptado el mismo día, el 04/03/2024, en el expediente 245/2024, en el que se constata que las obras no se han iniciado, y que el contenido de la licencia de obras concedida en su momento es disconforme en la actualidad con la norma vigente, esto es, el PGOM de 5/12/2020, (DOG 14/2/2020 y publicada la normativa en BOP de 4/11/2020), que modifica las determinaciones del planeamiento con el que se concedió la licencia (Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento aprobadas el 4-12-1978), por lo que al amparo del art. 16 RSCL se inicia el procedimiento de revocación por cambio de circunstancias (desaparición de las circunstancias que motivaron su otorgamiento o el hecho de que sobrevengan otros que de haber existido habría justificado su denegación).

Se razona en ese acto municipal que el cambio de circunstancias producido es objetivo por un cambio de planeamiento. Y se considera que en ese acto municipal es un supuesto de ineficacia sobrevenida por incompatibilidad de la licencia con circunstancias surgidas con posterioridad a su otorgamiento, tratándose de una revocación obligada o forzosa que no lleva aparejada ordinariamente indemnización, si bien como ha precisado la jurisprudencia no cabe considerar a estos efectos como cambio objetivo y circunstancias aquel que es determinado por la propia administración, lo que es el caso por tratarse de una modificación derivado de un cambio de planeamiento.

Por todo ello se inicia el procedimiento de revocación de la licencia municipal otorgada el 22 de noviembre de 2022, al amparo del artículo 48 c) del Real Decreto Legislativo 7/2015, que establece que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

Realmente este procedimiento de revocación, aunque también ampara la suspensión, evidencia que la Administración municipal, ante la duda del tipo de procedimiento que debe utilizar para paralizar los efectos de la licencia incompatible con el vigente planeamiento, utiliza de forma simultánea dos procedimientos, que decide acumular, dando traslado de ambos al Juzgado, fundamentando la suspensión tanto en la existencia de una infracción urbanística muy grave como en la existencia de una causa de extinción de la eficacia del título.

Lo cierto es que es evidente que existe una incompatibilidad con el planeamiento vigente, posterior al tenido en cuenta en el expediente de licencia, que aconseja la suspensión de la eficacia de la licencia, mientras no se dilucide el procedimiento que formalmente dé cobertura a la extinción de la eficacia del título habilitante concedido. Y ello no implica que sea una actuación contraria a la sentencia con la finalidad de eludir su cumplimiento, puesto que la sentencia no contempló la existencia el planeamiento del año 2020, ni lo aplicó, y por tanto, la forma en que se debe articular la incidencia del planeamiento vigente y la incompatibilidad con el proyecto constructivo autorizado por una licencia concedida en aplicación de las normas de ordenación subsidiarias de planeamiento anteriores, es un extremo que no se resolvió por la sentencia de esta Sala n.º 118/2022; y la suspensión de los efectos de la licencia, su extinción y la indemnización que corresponda a la recurrente es algo que tampoco pudo valorar la sentencia de cuya ejecución se trata, que como tal fue ejecutada por completo con el otorgamiento del título habilitante, acto debido en función de la normativa vigente durante la tramitación del expediente de licencia, que como tal concluyó en el año 2019, antes de la entrada en vigor del nuevo planeamiento, por lo que en ese momento nació el derecho a obtener la licencia solicitada en el año 2017 con arreglo a las Normas de Ordenación Subsidiarias de Planeamiento de 1978.

Ante esa incompatibilidad con un planeamiento que entra en vigor de forma sobrevenida, con posterioridad al momento en que nace el derecho a obtenerse la licencia, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo n.º de Recurso: 7639/2019 n.º de Resolución: 161/2021 Fecha de Resolución: 10/02/2021, ECLI:ES:TS:2021:537 ,que responde a la siguiente cuestión que presenta interés casacional, que conforme al auto de admisión del recurso de casación era determinar:

"si el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, como supuesto indemnizatorio previsto en el art. 35.c) del TRLS de 2008, implica de forma automática el derecho a indemnización o si, por el contrario, este derecho procederá cuando, como consecuencia de un cambio en la ordenación, se modifique o extinga la eficacia de los correspondientes títulos administrativos habilitantes por mor del correspondiente procedimiento aplicable en al ámbito de cada Comunidad Autónoma. Esto es, si la entrada en vigor de una nueva ordenación implica de forma automática la extinción de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades o, por el contrario, la modificación o extinción de la eficacia de esos títulos se produce de conformidad con el procedimiento correspondiente aplicable en la Comunidad Autónoma."

"Tal planteamiento responde al que se lleva a cabo por las partes recurrentes, en el sentido de que el art. 35.c) del TRLS 2/2008 (art. 48.c del TRLSRU de 2015) no contempla la extinción automática de los títulos administrativos habilitantes otorgados y el derecho automático a la indemnización en cuanto se produzca un cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, sino que exige la previa modificación o extinción de la eficacia de dichos títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, que deberá tramitarse conforme al procedimiento administrativo legalmente establecido, conjugando la legislación básica estatal con la legislación urbanística autonómica."

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y la respuesta que ofrece en la STS de 10/02/2021 es la siguiente:

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto y como respuesta a la cuestión de interés casacional que se plantea en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, como supuesto indemnizatorio previsto en el art. 35.c) del TRLS de 2008, constituye el hecho causante y título de imputación de la responsabilidad administrativa, en cuanto determina la pérdida de eficacia del título habilitante de obras y actividades y la producción de la lesión patrimonial indemnizable. Sin perjuicio de las resoluciones administrativas adoptadas por la Administración autonómica en el procedimiento correspondiente sobre el alcance de la modificación o extinción de dichos títulos habilitantes."

Debe concluirse que en el presente caso hay un cambio sobrevenido de la ordenación urbanística -respecto a la normativa al amparo de la cual se concedió la licencia- que determina una pérdida de eficacia del título habilitante de obras y la producción de una lesión patrimonial indemnizable.

Ello justifica la paralización de las obras y la suspensión de los efectos de la licencia, con independencia del mayor o menor acierto en la elección del procedimiento formal utilizado para exteriorizar la extinción de esos efectos, determinada por el planeamiento vigente, al acudirse simultáneamente, en dos expedientes, por un lado al art. 154 LSG, acordando la suspensión de la licencia por considerar que hay una infracción urbanística; y por otro lado al art. 16 RSCL y art. 48 del TRLSRU, iniciando un expediente de revocación de licencia por considerar que hay una extinción de la eficacia del título administrativo habilitante de la obra, determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, acordando la unificación de ambos expedientes, y el traslado al Juzgado de lo C.A. de Ferrol a fin de que decida sobre la anulación de la licencia o alzamiento de la suspensión.

Y aunque se pudiera discutir que el otorgamiento de la licencia no es constitutivo de una infracción urbanística muy grave, sino un acto dictado en ejecución de una sentencia, al amparo de un planeamiento anterior, que era el aplicable al expediente de licencia, por razón del momento en que se inició y se completó en todos sus trámites (extremo que ahora no podemos declarar de forma categórica, por corresponder tal declaración al procedimiento del art. 127 a resolver por el Juzgado de lo C.A. n.º 1 de Ferrol), lo cierto es que la suspensión de los efectos de la licencia no es un acto contrario a la sentencia dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento, sino que responde a una realidad normativa sobrevenida al momento de la terminación del expediente de licencia, cuyo último acto es del año 2019, siendo anulado el trámite en él ordenado. La sentencia declaró la disconformidad a derecho de la desestimación del recurso de reposición interpuesto, por corresponder ya en aquel momento la concesión de la licencia, antes de la entrada en vigor del nuevo planeamiento. Cuestión distinta es que cuando se dicta la sentencia que así lo declara ya se hubiera aprobado un nuevo planeamiento incompatible con el proyecto de obra, extremo que fue ajeno al debate procesal. Por ello, el acto dictado en ejecución de sentencia sigue haciendo aplicación de las normas subsidiarias de planeamiento de 1978 aplicadas en el expediente de licencia, aunque por el momento en que se dicta ya estuviera en vigor el PGOM de 2020, no aplicable al expediente de licencia.

Resulta ocioso ahora plantearse si hubiera sido preferible que el Concello, en lugar de ejecutar la sentencia en sus estrictos términos, hubiese planteado un incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia, ya que de hecho no lo hizo, concedió la licencia y es un acto que consintió la aquí apelante, que le era favorable y que daba cumplimiento a lo que ella había solicitado en el recurso contencioso-administrativo y obtenido por sentencia dictada en el año 2022. Y en todo caso, el nuevo planeamiento no es una circunstancia posterior a la sentencia que ordenó la concesión de la licencia, lo que quizás llevó al Concello a no plantear el incidente de imposibilidad legal de ejecución, sino a conceder la licencia, de acuerdo a la normativa aplicable al expediente enjuiciado, que era anterior al nuevo planeamiento.

En todo caso, el Concello explica que no iba a plantear un incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, cuando estaba pendiente de resolverse el procedimiento de impugnación promovido por la misma parte contra la calificación de la parcela como zona verde en el nuevo PGOM, puesto que en caso de que se anulase esa calificación, impugnada por la misma parte, es evidente que no habría existido ningún motivo de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en sus propios términos.

QUINTO: Sobre los efectos del cambio de la ordenación urbanística respecto a la aplicada en el expediente de licencia.

Lo relevante para el incidente de nulidad que nos ocupa es que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2022, dictada en el recurso de apelación 4023/2022, no analizó la cuestión, porque no era su objeto, ni fue planteado por las partes, de si el nuevo planeamiento afectaba o no a los efectos de la licencia solicitada por la entidad recurrente, ni tal cuestión se había analizado por la sentencia de primera instancia. La incidencia, en los efectos de la licencia, de la calificación como zona verde en el PGOM de 2020 es una cuestión nueva, valorada a posteriori, que revela una incompatibilidad sobrevenida con el planeamiento posterior a la ordenación aplicada en el expediente de licencia, y determina necesariamente, una vez que se constata que las obras de edificación no han comenzado, la procedencia de la toma en consideración de la extinción de la eficacia del título administrativo habilitante de las obras determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, sin que ello implique eludir el cumplimiento -ya producido con el otorgamiento de la licencia- de la sentencia que no ha entrado a analizar esa incompatibilidad sobrevenida.

A este respecto, lo que se pretende por la apelante es que se deje declare la nulidad de esa suspensión acordada de los efectos de la licencia, a lo que no cabe acceder puesto que, aunque no procediera apreciar en sentido estricto que el acto de otorgamiento de la licencia en ejecución de sentencia es una infracción urbanística muy grave, en atención a la normativa aplicada y aplicable al expediente de licencia enjuiciado por esta Sala, y por haberse producido el otorgamiento de licencia en ejecución de una sentencia firme, lo cierto es que esa suspensión viene igualmente avalada por el inicio de un procedimiento de revocación de licencia basado en el cambio sobrevenido del planeamiento, acordada el mismo día y acumulado su trámite para su remisión al Juzgado, al objeto de que resuelva sobre la procedencia del mantenimiento de la suspensión y el acto impugnado.

El hecho de haber concedido la licencia en ejecución de sentencia no priva al Concello de su potestad de suspender sus efectos, al apreciar la incompatibilidad sobrevenida con una ordenación urbanística posterior a la aplicada y aplicable al expediente de licencia, debiendo traerse a colación en este sentido las siguientes consideraciones de la STS n.º de Recurso: 7639/2019 n.º de Resolución: 161/2021 Fecha de Resolución: 10/02/2021, ECLI:ES:TS:2021:537 ,que desestimó el recurso de casación en el que se pretendía por el Gobierno de Cantabria que "se declare que el 35.c) del TRLS de 2008 y en el art. 48.c) del TRLSRU de 2015, no implica de forma automática el derecho a indemnización respecto a los títulos administrativos habilitantes otorgados con anterioridad al nuevo PGOU, no ejecutados, y disconformes con el mismo, siendo que dicho derecho procederá cuando, como consecuencia de un cambio en la ordenación, se modifique o extinga la eficacia de los correspondientes títulos administrativos habilitantes por mor del correspondiente procedimiento aplicable en al ámbito de cada Comunidad Autónoma."

Responde a ello el Tribunal Supremo, desestimando tal pretensión:

"El fundamento de la impugnación, que no distingue entre el acto administrativo de modificación o extinción de los títulos administrativos habilitantes y el nacimiento o hecho causante del derecho a la indemnización, no responde al que se refleja en la sentencia de instancia, en la que expresamente se señala, ante la alegada infracción del art. 35.c) del TRLS, que el litigio "consiste en determinar, como cuestión principal, si las licencias urbanísticas, previas a la aprobación del PGOUA no iniciadas y total o parcialmente incompatibles con él, mantienen o no su eficacia tras la publicación del Plan", y a ello se refiere la Sala de instancia cuando, tras el examen de la normativa aplicable, declara que "la norma establece que la extinción de facultades es una consecuencia obligada del cambio de ordenación territorial o urbanístico incompatible con ellas."

Tal argumentación de la Sala de instancia es congruente con el sentido y alcance del art. 35.c) TRLS que se examina, señalando la propia sentencia que la norma no incluye declaración expresa alguna sobre la vigencia o extinción de licencias previas al nuevo planeamiento, regla que sí aparecía en el art. 238 de la Ley del Suelo de 1992 (extinción automática) y en el art. 42 de la Ley 6/1998 (inicio obligado de expediente de extinción), normas ambas que fueron declaradas conformes a la Constitución por el Tribunal Constitucional ( SSTC 61/1997 y 164/2001 ) y razona sobre el supuesto indemnizatorio contemplado en el precepto, que es la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes en cuanto viene determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, de manera que el precepto establece como daño indemnizable la pérdida o modificación de la eficacia del título habilitante y como hecho causante y título de imputación el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, en cuanto determinante de la pérdida de eficacia y la producción de la lesión patrimonial indemnizable. En otras palabras, el derecho a la indemnización se anuda y es consecuencia inmediata de la realización del hecho causante de la lesión patrimonial - cambio sobrevenido de la ordenación urbanística- que el perjudicado no tiene el deber de soportar.

En estas circunstancias, el planteamiento de los recurrentes, condicionando la pérdida de eficacia de los títulos habilitantes a la exigencia de la previa modificación o extinción de dichos títulos administrativos mediante el correspondiente procedimiento legalmente establecido, conjugando la legislación básica estatal con la legislación urbanística autonómica, supone alterar el título de imputación de la responsabilidad establecido en la norma estatal, que dejaría de ser el cambio de la ordenación urbanística incompatible con los títulos en cuestión, para pasar a identificarse con la existencia de la declaración administrativa de modificación o extinción del título habilitante, que obviamente no constituye el hecho causante sino la declaración de que el mismo se ha producido con la aprobación de la modificación de la ordenación urbanística que determina la pérdida de eficacia declarada."

En definitiva, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, n.º 175/2019, de 3 de junio de 2019, recurso 163/2015 ,en la que se declaraba:

"El art. 35.c del TRLS 2008 establece como título de imputación único de la responsabilidad que regula "el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística", ya que:

a) El daño consiste en la modificación o extinción de la eficacia de los títulos habilitantes de obras y actividades y

b) Su causa determinante es la modificación o revisión del planeamiento, pues los elementos dañosos (modificación o extinción de la licencia) están ligados directamente y sin solución de continuidad mediante un participio (determinadas) al elemento causante (los significados 1º, 3º y 5º del verbo transitivo determinar son: decidir, establecer y causar) constituido por el complemento "cambio sobrevenido de la obligación territorial o urbanística" y

c) La norma, por tanto, no contempla la revocación de la licencia ex art. 16 del RSCL como título de imputación de la responsabilidad que regula, pues:

- Únicamente fija. Esta regla sí aparecía en el art. 238 de la Ley del Suelo de 1992 (extinción automática) y en el art. 42 de la Ley 6/1998 (inicio obligado de expediente de extinción), normas ambas que fueron declaradas conformes a la Constitución por el Tribunal Constitucional ( SSTC 61/1997 y 164/2001 ).

- La revocación de una licencia sea cual sea su causa, produce su inexistencia, es decir, afecta a la validez y no a la eficacia del título contemplada en el art. 35.c del TRLS 2008.

De todo lo expuesto se infiere que la norma establece que la extinción de facultades es una consecuencia obligada del cambio de ordenación territorial o urbanístico incompatible con ellas.

DECIMOCTAVO.- La interpretación lingüística precedente es acorde con la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma, ya que:

1) El art. 35 del TRLS (48 del TRLS 2015) ha agrupado la afectación de licencias en vigor por cambio de ordenación incompatible con ellas con otros supuestos indemnizatorios que surgen automáticamente del título de imputación. La norma da a todos ellos idéntico tratamiento, lo que supone para el primero volver al régimen de automatismo previsto en los arts. 87 de la ley 8/1990 y 238 del TRLS de 1992.

2) El art. 3.2 de la LOTRUSCA remite a la legislación estatal el resarcimiento por reducción de derechos generada por el cambio del planeamiento.

3) La licencia urbanística, según los art. 8.1 del TRLS de 2008 (hoy art. 11 del RDL vigente 7/2015 ), norma básica ex art. 149.1.1º de la Constitución , y 188 de la LOTRUSCA, es una autorización administrativa de carácter previo, destinada a controlar la actuación solicitada conforme a la legalidad vigente, cuya naturaleza es reglada, y sus efectos son meramente declarativos. Consecuentemente, no puede otorgarse respecto a la legalidad futura ni puede pervivir a la legalidad que permitió su autorización.

DECIMONOVENO.- La interpretación teleológica de la norma es concordante con las anteriores. En efecto, la extinción de las facultades objeto de un título habilitante por su incompatibilidad con la nueva ordenación territorial o urbanística es una consecuencia de:

- Los principios que rigen el planeamiento (arts. 1 y 2 del TRLS y 1 y 3 de la LOTRUSCA) de protección de los intereses generales en juego que impiden el mantenimiento y ejercicio de facultades incompatibles con el mismo, y

- La protección de los derechos patrimonializados por el ciudadano que no pueden ejercerse por ser contrarios al planeamiento vigente."

Por tanto, el Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Cantabria en la que se concluía que del art. 48 c) TRLSRU aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 se infiere que la norma establece que la extinción de facultades es una consecuencia obligada del cambio de ordenación territorial o urbanístico incompatible con ellas.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que la vigente ordenación urbanística contenida en el PGOM de 2020 del Concello de Ares, cuya incompatibilidad con la licencia de obra de construcción del edificio es evidente y está fuera de toda duda, al cambiar la calificación urbanística del suelo y prever sobre la misma una zona verde, determina necesariamente una extinción de los efectos de la licencia, que determina que una paralización de la obra amparada en esa licencia no sea contraria a la sentencia que ordenó su otorgamiento con arreglo a las anteriores y ya derogadas Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1978, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del vigente art. 48 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), de necesaria aplicación al caso, y cuya debida observancia determinará que no se vulnere el pronunciamiento de la sentencia.

Una cosa es que la actora haya ganado el derecho a que le sea otorgada la licencia con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1978 aplicables al expediente de licencia por ella instado en el año 2017, y otra cosa distinta es que el Concello no deba apreciar las consecuencias que se derivan del planeamiento posteriormente aprobado y la calificación de los terrenos como zona verde, lo que, aunque se puede defender que no afecte al juicio de validez del acto de concesión de licencia, según la normativa al amparo de la cual se dictó, sí afecta indudablemente a su eficacia, y justifica la suspensión de sus efectos.

Esta suspensión de la eficacia es lo único que ha resuelto el Concello, y como tal suspensión, a los efectos de paralizar una obra no iniciada, a la espera de que se resuelvan los procedimientos instados para la anulación/revocación de la licencia o declaración sobre la extinción de sus efectos, por sí misma no es contraria a la sentencia de 18 de marzo de 2022 ni buscan eludir su cumplimiento, por cuanto dicha sentencia no es óbice a la apreciación de que un planeamiento posterior a la normativa tenida en cuenta en el expediente de licencia pueda ser incompatible con la obra proyectada y determina la extinción de los efectos de la licencia, al mismo tiempo que el nacimiento del derecho a la correspondiente indemnización por la lesión derivada de la modificación o extinción de la eficacia del título administrativo habilitante de las obras, determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística.

El título de imputación de esa responsabilidad patrimonial, según ha declarado el Tribunal Supremo, es precisamente el cambio de la ordenación urbanística incompatible con los títulos habilitantes concedidos (en este caso licencia concedida no con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ordenación, pero sí en aplicación de la antigua ordenación).

Solo el dictado de un acto que implicase no solo la extinción de los efectos del título habilitante derivado del cambio de la ordenación urbanística sino además la negación al titular de la licencia del derecho a ser indemnizado por esa extinción derivado del cambio de ordenación urbanística podría ser base para poder vislumbrar alguna suerte de finalidad de eludir las consecuencias que se derivan del cumplimiento de la sentencia que declaró el derecho a obtener la licencia con arreglo a la ordenación urbanística anterior del año 1978, pero este no es el caso del acto de suspensión dictado por el Concello, en un expediente (el 244/2024) que se acumula a otro, el 245/2024, iniciado el mismo día, en el que expresamente se inicia un expediente de revocación de licencia, dando trámite de audiencia a los interesados, indicando como motivo de forma expresa el art. 48 c) del TRLSRU, que establece como supuesto de responsabilidad patrimonial, que da lugar a indemnización, la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

En atención a lo expuesto, y con las matizaciones indicadas, no se aprecia base suficiente para, en este momento procesal, apreciar que se haya dictado un acto administrativo contrario al pronunciamiento de la sentencia firme que ordenó la concesión de la licencia, tratándose de una suspensión de sus efectos, para paralizar la obra no iniciada, a la vista de la incompatibilidad con el vigente planeamiento, no considerado ni aplicado por la sentencia que declaró el derecho a obtener la licencia.

Tratándose de una suspensión de efectos acordada al amparo del art. 154 LSG en relación con el art. 127 LJCA, corresponderá al Juzgado de lo C.A. n.º 1 de Ferrol tramitar y resolver el procedimiento del art. 127 LJCA, iniciado por el Concello de Ares con el acto recurrido, en un expediente al que se acumuló el expediente iniciado el mismo día para la revocación de la licencia, y en el marco de ese procedimiento resolver lo oportuno en relación al mantenimiento de la suspensión y la validez del acto de concesión de licencia así impugnado, sin perjuicio de que en dicha resolución el mencionado Juzgado pueda tener en cuenta las precisiones que se hacen en esta sentencia en relación a la normativa al amparo de la cual se concedió la licencia, así como la constatación de que el supuesto de hecho constituye un caso de incompatibilidad sobrevenida de la licencia con el planeamiento que modificó la ordenación tenida en cuenta en el expediente de licencia y valorada en la sentencia que declaró el derecho a obtenerla, lo que se debe tener en cuenta a los efectos de concluir que la situación debe ser analizada desde la perspectiva de la extinción de los efectos de una licencia por un cambio en la ordenación urbanística, que es un supuesto de responsabilidad patrimonial contemplado por el art. 48 c) del TRLSRU.

A este respecto la parte apelante decía en su recurso de apelación que la quaestio iurisdeterminante de la pretendida declaración de nulidad del Decreto de 4/3/2024 era:

"Si efectivamente la licencia es constitutiva de infracción urbanística alguna o si nos encontramos ante la adopción de nuevos criterios de apreciación por parte del Ayuntamiento en cuyo caso el Decreto devendría nulo. Al respecto de esto último, dispone el art.16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17.06.1955 ) que las licencias podrán ser revocadas "cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación". Y en su art. 16.3 que "La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y anulación por la causa señalada en el párrafo anterior, comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren".

En su consecuencia, si el Concello hubiese adoptado un acuerdo por esta vía contenida en el art. 16 del citado Reglamento, en base a "nuevos criterios de apreciación" no cabría incidente de nulidad alguno; ya que, por esa vía, el Concello sí tiene reconocido el derecho a adoptar "nuevos criterios de apreciación".

Sin embargo, éste no ha sido el caso: en el supuesto aquí enjuiciado, el acto dictado por el Concello resulta nulo de pleno derecho al pretender impedir la ejecución del fallo judicial mediante un argumento falaz consistente en disponer que la licencia otorgada en ejecución del fallo de la sentencia del TSJGA es constitutiva de una infracción urbanística muy grave."

Lo cierto es que por la vía procesal utilizada por el Concello no puede anticiparse esta Sala y declarar ya en este incidente que no hay infracción urbanística, al corresponder dicho pronunciamiento al Juzgado, ex art. 154 LSG en relación con el art. 127 LJCA. Pero sí cabe concluir que no queda acreditada la finalidad elusiva del cumplimiento de la sentencia, cuando en la misma fecha se incoa un expediente de revocación, con cita del art. 48 c) TRLRSU, que se unifica con el primero, siendo que la propia parte apelante reconoce la posibilidad de revocación de la sentencia "cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación", con la correspondiente indemnización.

SEXTO: Sobre la posibilidad de mantener la suspensión de los efectos de la licencia en función de la posible concurrencia de un motivo de revocación o de la extinción de sus efectos determinada por el cambio de ordenación urbanística.

No cabe estimar el recurso de apelación para estimar el incidente de nulidad, puesto que ello anularía la suspensión de los efectos de la licencia, permitiría la iniciación y desarrollo de las obras de construcción en una zona actualmente calificada como zona verde, según lo que se expone por la parte apelada, circunstancia ante la cual el Concello, el mismo día, ha acordado la iniciación del procedimiento de revocación de la licencia, con cita del art. 48 c) del TRLSRU, unificando ese expediente de revocación con el de suspensión de la eficacia.

Aunque no fuese acertada la utilización del cauce del art. 154 LSG, en relación con la apreciación de una infracción urbanística, carecería de lógica y sentido levantar la suspensión de efectos de la licencia y permitir la continuación de una obra a sabiendas de su incompatibilidad con el vigente planeamiento, lo que no haría más que incrementar los perjuicios a la propia apelante, que a la postre habría que indemnizar, puesto que ella misma admite la posibilidad de revocación de la licencia por adopción de nuevos criterios de apreciación, y el propio Concello ha acordado, de forma simultánea, el mismo día, la incoación de un procedimiento de revocación de licencia, con cita del art 48 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, basado en el cambio de planeamiento.

A este respecto, cabe recordar que el régimen jurídico de la revocación de licencias urbanísticas por la adopción de nuevos criterios de apreciación necesariamente ha de articularse a través de la alteración del planeamiento, como desde antiguo venía reconociendo la jurisprudencia, afirmando, por ejemplo la STS del TS de 31/07/1990, ECLI:ES:TS:1990:6091 ,que "La licencia urbanística es un acto rigurosamente reglado que «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación a realizar se ajuste o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en el planeamiento - sentencias de 29 de enero , 19 de febrero y 18 de abril de 1990 -.

Así las cosas, la «apreciación» de lo que es de interés público queda dibujada en un plan logrado con la observancia de un determinado procedimiento en el que, con una participación ciudadana que intensifica la legitimación democrática, no sólo interviene el Municipio sino también la Comunidad Autónoma: la de planeamiento es una potestad de titularidad compartida - sentencias de 20 de marzo , 10 y 30 de abril , 2 , 9 y 13 de julio de 1990 , etc.-.

El plan, pues, determina lo que en cada supuesto es de interés público para el urbanismo. Y para modificar esa determinación será necesaria la participación de los distintos entes públicos con competencia en la materia.

En consecuencia, la adopción de nuevos criterios de apreciación en el ámbito urbanístico exige su plasmación en el plan: es la modificación o revisión del planeamiento la que habilita para la revocación de las licencias anteriores. Estas licencias, en cuanto actos declarativos de derechos que son, subsisten aunque se produzca una alteración del plan pero ésta permite la revocación de aquéllas - sentencias de 17 de marzo de 1989 , 12 de junio de 1990 , etc.-.

Y si se recuerda, por un lado, el matiz expropiatorio latente en la revocación - artículo 1.° de la Ley de Expropiación Forzosa - y, por otro, la virtualidad legitima dora que en el campo expropiatorio tiene el planeamiento - artículo 64 del Texto Re fundido de la Ley del Suelo - se llegará también por esta vía a la conclusión de que la revocación de las licencias urbanísticas por la adopción de nuevos criterios de apreciación exige que éstos hayan tenido expresión en el planteamiento."

Este supuesto de revocación de licencia, por adopción de nuevos criterios de apreciación, que se ha de derivar en el ámbito urbanístico de una modificación del propio planeamiento, aparece en el vigente art. 48 c) TRLSRU, considerado desde la perspectiva de la garantía indemnizatoria asociada a la modificación o extinción del título habilitante determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

Desde una perspectiva histórica, cabe recordar que con anterioridad a la vigente regulación, el art. 87 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo disponía la extinción automática de las licencias cuando fuesen sobrevenidamente disconformes con la nueva ordenación, siempre que no se hubiese iniciado la edificación. Esta extinción automática se mantuvo en el art. 238 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, declarado inconstitucional por razones competenciales, y que disponía que si en el momento de adquirir vigencia la modificación o revisión del planeamiento se hubiera patrimonializado ya el derecho a edificar, pero aún no se hubiera iniciado la edificación, se entenderá extinguida la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, sin perjuicio del derecho a indemnización, haciendo el matiz de que si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá modificar o revocar la licencia, fijándose la indemnización con las mismas bases.

Esta regulación, con algunas diferencias, se recogió en el art. 42 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, previendo que:

1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificación o revisión del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero aún no se hubiera iniciado la edificación, se declarará extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la indemnización, en el mismo expediente, por la reducción del aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así como por los perjuicios que justificadamente se acrediten de conformidad con la legislación general de expropiación forzosa.

2. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá modificar o revocar la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo con lo establecido en el número anterior.

Por tanto, la novedad reside aquí no en la extinción de los efectos de la licencia incompatible con la nueva ordenación, por obra no iniciada, sino en la necesidad de tramitar un procedimiento, con audiencia del interesado, para declarar esa extinción, sin perjuicio de que se seguía manteniendo la posibilidad de modificar o revocar la licencia, si la edificación ya se hubiese iniciado, también con la correspondiente indemnización.

El siguiente estadio en la evolución normativa lo constituye la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, que lo que regula es el supuesto indemnizatorio, en su art. 30 c) correspondiente a la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, lo que se mantuvo en el art. 35 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y en los mismos términos en el vigente art. 48 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 (TRLSRU).

A la vista de esta evolución legislativa, y en particular a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021, rec. 7639/2019, antes citada, debe concluirse que la licencia obtenida al amparo de una ordenación urbanística que resulta incompatible con el planeamiento urbanístico posterior a dicha ordenación, en particular cuando la obra no se ha iniciado, ve extinguidos sus efectos, sin perjuicio del derecho a indemnización, lo cual avala que la suspensión de sus efectos acordada no pueda reputarse contraria a la sentencia que declaró el derecho a obtenerla con arreglo a la anterior ordenación.

Téngase en cuenta, para valorar los efectos de la nueva ordenación urbanística que resulte ser incompatible con una licencia no ejecutada concedida al amparo de una normativa anterior, que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de febrero de 2021, rec. 7639/2019 ,en relación a la normativa transitoria de planeamiento que fue anulada por el TSJ de Cantabria, precisamente por contemplar la pervivencia de los efectos de las licencias concedidas anteriormente y que eran incompatibles con la nueva ordenación de ese planeamiento, confirmó la sentencia anulatoria del TSJ de Cantabria, razonando que:

"Y es que tales previsiones suponen mantener la eficacia de las licencias, no ejecutadas, concedidas al amparo de la normativa urbanística anterior e iniciar su ejecución a pesar de la modificación y aplicación de la ordenación urbanística incompatible con las mismas, hasta que se produzca su eventual declaración de caducidad, que devendría así en hecho causante, previsiones que resultan contrarias a la norma estatal, que establece como hecho causante del derecho a la indemnización establecido en el art. 35.c), el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. (...)

"Otro tanto sucede con la invocación, como justificación de la norma anulada, de un régimen transitorio, alegando que la Comunidad Autónoma de Cantabria ha regulado la posibilidad de introducir regímenes transitorios en el planeamiento, al amparo de su competencia en materia de ordenación del territorio y urbanismo ex artículo 148.3 CE , en la Disposición Transitoria Primera apartado 5 párrafo segundo de la ley de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo 2001 de Cantabria, en la redacción dada por la Ley 5/2012 de Cantabria, disponiendo que los Planes Generales podrán establecer las disposiciones pertinentes sobre régimen transitorio, en las que contendrán las determinaciones oportunas sobre la vigencia del planeamiento anterior, precisando el régimen jurídico aplicable al planeamiento que estuviere vigente con anterioridad, manteniendo que se podrá, por tanto, modular la aplicación del Plan General sobre las situaciones preexistentes, tal y como ya preveía el artículo 19 del Reglamento del Planeamiento , Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aplicable en la Comunidad Autónoma conforme a la Disposición Final Segunda de la propia Ley 2/2001 de Cantabria .

Tales preceptos autorizan y se refieren a la inclusión de las determinaciones oportunas sobre la vigencia del planeamiento anterior, precisando el régimen jurídico aplicable al planeamiento que estuviere vigente con anterioridad, es decir, se refieren al régimen transitorio propio de la naturaleza de norma de carácter general que constituye la planificación urbanística, de distinto alcance de los actos administrativos declarativos de derechos, como es el caso de la licencia, que han de sujetarse a la ordenación urbanística vigente y, por lo tanto, su pervivencia depende de la del Plan que le sirve de cobertura, aun cuando esta sea con carácter transitorio, de manera que desaparecido del ordenamiento jurídico el Plan a cuyo amparo se concedió, por el cambio de la ordenación urbanística que resulta incompatible con la licencia inejecutada, pierde su eficacia por cuanto no puede amparar la realización de una actuación contraria o no permitida por la norma urbanística que ya está vigente."

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, debe concluirse que la indemnización prevista en el art. 48 c) TRLSRU nace porque el título habilitante de la obra, en este caso, la licencia concedida en ejecución de sentencia que declaró el derecho a obtenerla con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1978, pierde su eficacia con la aprobación posterior de un nuevo instrumento de planeamiento incompatible con la misma.

En consecuencia, partiendo de estos postulados, de la existencia de un supuesto de revocación de la licencia, conforme al RSCL, por adopción de nuevos criterios de apreciación derivados de una modificación del planeamiento, o de un supuesto de responsabilidad patrimonial por extinción de los efectos de una licencia determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, en el art. 48 c) TRLSRU, y constatado el dictado, el mismo día que el acuerdo de suspensión con traslado al Juzgado a los efectos del art. 127 LJCA, de un acto municipal de iniciación del procedimiento de revocación de la licencia con cita del art. 48 c) TRLSRU, debe concluirse que no se acredita la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia de 18 de marzo de 2022, sino la de paralizar los efectos del acto de concesión de licencia dictado en cumplimiento de la sentencia, a la espera de analizar los efectos extintivos de la nueva ordenación en relación a la licencia concedida en ejecución de sentencia, efectos no pudieron ser analizados en la sentencia que declaró el derecho a su obtención.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto al fondo de la pretensión principal de declaración de nulidad del acto de suspensión; y con los matices expuestos, procede rechazar la declaración de nulidad del acuerdo de suspensión dictado, sin que ello signifique admitir que existe una infracción urbanística, sino tan solo que hay una incompatibilidad manifiesta entre la actual ordenación urbanística y la licencia concedida en ejecución de sentencia en aplicación de una normativa urbanística anterior, que es modificada en lo que a la calificación de la parcela se refiere, que debe tener su reflejo en la extinción de los efectos del título habilitante concedido, sin perjuicio del derecho a indemnización.

Ahora bien, teniendo en cuenta los matices expuestos, y el hecho de que la apreciación de que no existe infracción urbanística por la concesión de una licencia en ejecución de sentencia puede tener cierto fundamento (aunque le corresponde efectuar esa valoración al Juzgado en el procedimiento del art. 127 LJCA) , unido al hecho de que el propio Concello acordó el mismo día dos procedimientos -suspensión de licencia e impugnación de la misma por infracción muy grave ex art. 154 LSG e incoación de expediente de revocación de la licencia- que en principio responden a situaciones de hecho y fundamentación normativa distintas, todo ello determina que en el asunto concurran dudas de derecho de la entidad suficiente no solo para no imponer las costas procesales en esta segunda instancia, sino para revocar el pronunciamiento de imposición de costas procesales efectuado en el juzgado a quo, debiendo limitarse la estimación de la apelación a este singular y limitado aspecto de la imposición de las costas procesales, que se revoca, manteniéndose la desestimación del incidente de nulidad.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

La existencia de dudas de derecho determina la no imposición de las costas procesales en esta segunda instancia.