Sentencia Contencioso-Administrativo 598/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4220/2024 de 19 de diciembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

1.- La parte apelante considera que ha quedado plenamente acreditado el hecho de que el camino público identificado en la Gerencia Territorial de Catastro del municipio de Abadín, con la referencia catastral número NUM005, localización: Polígono NUM004, Parcela NUM006, titularidad: Excmo. Ayuntamiento de Abadín, sito en el DIRECCION000, DIRECCION001, Abadín, Lugo, cuyo trazado discurre entre las Fincas de reemplazo números NUM001, NUM002 y NUM003 de la Zona de Concentración Parcelaria de Quende, Abadín, Lugo, es propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Abadín a raíz de las actas de recepción y entrega de la red de caminos rurales efectuadas por la Jefatura del Servicio Provincial de Estructuras Agrarias de Lugo a favor del Excmo. Ayuntamiento de Abadín, una vez rematadas las obras del proceso de concentración parcelaria de la Zona de Quende, Abadín, Lugo, con fechas 17 de junio de 1999 y 9 de marzo de 2.001, y ello según consta fehacientemente recogido en el informe emitido por la Jefa del Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo, de fecha 29 de junio de 2018, aportado por esta parte junto con el escrito de la demanda rectora del presente Procedimiento Ordinario, bajo número Cuatro de documentos, y cuyo camino público ha sido asfaltado además por el propio Ayuntamiento de Abadín en torno al año 2010, tal como lo han reconocido y declarado los testigos vecinos de la zona, Don Andrés y Doña Candelaria, que han declarado en el acto del juicio, como el Ingeniero Técnico Agrícola, Don Luis Angel, en su Informe Pericial de fecha 21 de julio de 2018, en el que señala literalmente, entre otros extremos, que: "La zona pública que indico con línea verde en el croquis que acompaño se utiliza como acceso a la casa y construcciones de Don Justo y a las construcciones de Doña Crescencia. Y dicha zona fue asfaltada por el ayuntamiento de Abadín"; así como el hecho incontrovertido de la usurpación realizada recientemente por la codemandada, Doña Crescencia, con las obras de cierre realizadas ilegalmente mediante la colocación de un cierre con postes metálicos anclados en el suelo y malla metálica de una altura de 2 metros, con el exclusivo fin de adueñarse del mismo, que impiden materialmente a la recurrente realizar las labores de vaciado de su fosa purín, así como el acceso con maquinaria agrícola a las construcciones agrícolas de mi representada existentes en la parcela catastral número NUM001 del Polígono NUM004 de la Gerencia Territorial de Catastro del Ayuntamiento de Abadín, Lugo.

Se trata de un tramo del camino público que sirve de acceso tanto a la parte posterior de la casa y construcciones propiedad de los recurrentes, como a la casa y construcciones de la codemandada, constituyendo desde siempre, incluso con anterioridad al proceso de concentración parcelaria, el único lugar de acceso a las mismas a través del referido camino publico existente entre dichas edificaciones, sito en el DIRECCION000, DIRECCION001, ayuntamiento de Abadín, Lugo.

Así se corrobora en el informe emitido por la Jefa del Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo, de fecha 29 de junio de 2018, en el que figura incorporado el Plano del Acuerdo de concentración parcelaria de Quende y en la resolución dictada por el Gerente Territorial de Catastro de Lugo de fecha 22 de maro de 2021, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto por Don Artemio con fecha 15 de octubre de 2020, en la que se señala literalmente, entre otros extremos, que: "Analizado el plano incluido en el informe, se desprende la superficie en cuestión no está incorporada a ninguna de las parcelas colindantes, ni se trata superficie excluida de concentración, y tiene continuidad con los viales (...) De acuerdo con el informe de 29 de junio de 2018 relativo al camino situado entre las parcelas NUM001- NUM002 y NUM003, de la jefa de servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo se desprende que la superficie reclamada formó parte de la concentración parcelaria de QUENDE (Abadín), no está incorporada a ninguna de las parcelas colindantes y tiene continuidad física con el resto de viales de la zona concentrada".

Extremo éste, además, que se encuentra plenamente corroborado, como no podría ser legalmente de otro modo, por la descripción contenida en los Títulos de propiedad de las parcelas de reemplazo NUM001 y NUM002, propiedad de los recurrentes y de la parte codemandada, respectivamente.

El plano que figura aportado por la Administración demandada, junto con el escrito de contestación a la demanda, como documento número uno, que figura adjuntado con el Oficio remitido por el Jefe del Servicio de Desenvolvemento Rural de Lugo, Don Benigno de fecha 15 de marzo de 2.001, se trata en primer lugar de un plano catastral, que ni tan siquiera fue remitido por el Servicio de Estructuras Agrarias de Lugo junto con el referido Oficio, que no se corresponde con el Plano de la entrega de la red de caminos rurales de la Zona de Concentración Parcelaria de Quende, Abadín, Lugo; el cual figura diligenciado por un auxiliar administrativo del Ayuntamiento de Abadín, que han incorporado indebidamente a dicho oficio, con el exclusivo ánimo de confundir al Juzgador, y que además nada tiene que ver con los Planos del Acuerdo de Concentración Parcelaria de la Zona Quende, Abadín, en los que se constata que dicho terreno litigioso se trata de un camino público que forma parte integrante de la red de caminos públicos rurales que fueron entregados en su día al Excmo. Ayuntamiento de Abadín, Lugo, una vez rematadas las obras de ejecución de la red caminos rurales de la precitada zona de concentración parcelaria y recepcionadas las mismas por la administración agraria.

Resultando especialmente significativo, en este sentido, el Informe Pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola, Don Luis Angel, de fecha 21 de julio de 2018, ratificado íntegramente en el acto del juicio, así como su declaración en el acto de juicio.

Por otra parte, en cuanto a la declaración del testigo-perito propuesto por la parte codemandada, el Ingeniero Técnico Agrícola, Don Adolfo, parte del flagrante error de considerar que el Plano Catastral de la Gerencia Territorial de Catastro del municipio de Abadín, relativo a las parcelas catastrales números NUM001, NUM002 y NUM003, es coincidente con el Plano del Acuerdo de Concentración Parcelaria de Abadín, Lugo, así como con el plano de entrega de la red de caminos de concentración parcelaria de Quende, Abadín, Lugo, hasta el año 2020 en que se modificó la configuración de las parcelas de reemplazo números NUM001, NUM002 y NUM003, cuando dicha aseveración resulta total y absolutamente falsa, dado en ningún momento se varió el acuerdo de concentración parcelaria de Quende, Abadin, Lugo, ni mucho menos el plano de entrega de la red de caminos de la referida zona concentración parcelaria.

Así mismo, resultan especialmente relevantes las declaraciones testificales de los testigos que depusieron el acto en el acto del juicio los cuales han reconocido y declarado con absoluta rotundidad que el lugar de acceso tanto a la parte posterior de la casa de los fallecidos Don Justo y Doña Carina, como de la casa y construcciones de la codemandada Doña Crescencia, se vino realizando desde siempre a través del camino público existente entre dichas edificaciones, sito en el DIRECCION000, DIRECCION001, ayuntamiento de Abadín, Lugo.

Negar la existencia de dicho camino público que ha sido ocupado indebidamente por la codemandada con las obras de cierre realizadas ilegalmente, supondría el absurdo de negar la validez y eficacia tanto del Acuerdo de Concentración Parcelaria de la Zona de Quende, Abadin, Lugo, como de la inscripción registral de la parcela de reemplazo NUM001, propiedad de los recurrentes, ello además con la agravante añadida de que las construcciones existentes en dicha finca carecerían totalmente de acceso, lo que imposibilitaría sacar la maquinaria y peros de labranza existentes en las mismas, impidiendo además el vaciado de la fosa de purín, pudiendo esta desbordarse y contaminar la zona e incluso el agua que emana de la fuente pública existente en las inmediaciones.

Consta fehacientemente acreditado la demanialidad del referido bien, así como la posesión pública del referido camino público por parte del Excmo. Ayuntamiento de Abadín con anterioridad a la usurpación reciente de un tramo del precitado vial público realizado por la denunciada, Doña Crescencia, con las referidas obras de cierre realizadas ilegalmente, con el exclusivo propósito de adueñarse del mismo, cuyas obras impiden materialmente a mis representados realizar las labores de vaciado de su fosa purín, así como el acceso con maquinaria agrícola a sus construcciones agrícolas existentes.

Extremo este de la existencia de una perturbación reciente o pérdida de la posesión por parte de terceras personas, y su carácter ilegítimo, es decir, sin acto jurídico que legitime esta posesión contraria, que se encuentra acreditada fehacientemente incluso con la propia Sentencia nº 72, dictada con fecha 31 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Mondoñedo, en los autos de Juicio Verbal número 245/2018 sobre tutela sumaria de la posesión, seguidos a instancia de Doña Carina, Doña Nuria y Don Mario, en su condición de herederos de Justo, contra Doña Crescencia, por las obras de cierre realizadas ilegalmente por ésta de un tramo del precitado camino público, cuya copia ha sido aportada junto con la demanda rectora bajo número Diez de documentos.

La incoación de dicho expediente de recuperación de oficio por parte del Excmo. Ayuntamiento de Abadín le corresponde inexcusablemente a dicha Administración, y ello por cuanto la defensa de los bienes de dominio público, como el caso que nos ocupa, no solo es un derecho de la citada Entidad Local, sino un deber de inexcusable cumplimiento, tal como se establece legalmente con carácter preceptivo en los artículos 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y el artículo 220 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de la Administración Local de Galicia, así como los artículos 9 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y el artículo 220 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Además de la incoación de expediente recuperación de oficio del tramo del precitado camino público del que se ha apropiado ilegalmente la denunciada, solicita incoación del correspondiente expediente restaurador y sancionador por la infracción urbanística cometida por la denunciada, Doña Crescencia, y ello en conformidad con lo prevenido en los artículos 153, 157, 158.2. a) y 161.1. c) de la Ley 2/2.016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación. Alegaciones del Concello de Abadín.

La representación procesal del CONCELLO DE ABADÍN se opone al recurso de apelación, alegando que el recurso de apelación interpuesto reitera las alegaciones esgrimidas en el escrito de demanda, incluso reproduciendo textual y literalmente su contenido, en varias páginas. En su único motivo de apelación (aun cuando los recurrentes anuncian Primero, no hay más), se invoca error en la apreciación de la prueba documental, testifical y pericial, además de arbitrariedad. Pretenden los recurrentes sustituir el ponderado criterio del Juzgador, objetivo e imparcial, por suyo propio, lógicamente subjetivo y de parte. Y tal pretensión está vedada legalmente.

Los recurrentes seccionan y acotan los extremos probatorios que se adaptan a sus intereses, pero ocultan las contundentes pruebas, que determinan la necesaria desestimación del recurso interpuesto, al ser acertada la valoración de la prueba por la sentencia recurrida, siendo estas pruebas:

- Informe de la Jefa de Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo, Dña. Marí Luz, de fecha 29 de junio de 2018 dice textualmente que los caminos se han entregado a sus destinatarios, en este caso al Concello de Abadín, cuestión que nadie ha negado ni niega. Son los caminos de nueva creación - DOCUMENTOS Nº1 y Nº2 de la contestación a la demanda-, y entre los cuales no se encuentra el terreno litigioso.

- Los propios títulos de propiedad de los litigantes, herederos de D. Justo por una parte y D. Maximino por otra, refieren las colindancias en algunos de sus vientos con caminos, pero no refieren- incluso ni el propio título modificado lo refiere- que el camino sea público.

- El Perito D. Luis Angel reconoció haber emitido su Informe exclusivamente a la luz de las modificaciones realizadas en Estructuras Agrarias. Pero D. Luis Angel desconocía- así lo ha reconocido a preguntas de este letrado- los planos de entrega de los caminos de Concentración Parcelaria por parte de Estructuras Agrarias al Concello de Abadín. Por el contrario, el propio Perito de los codemandados D. Adolfo, afirma sin duda alguna que, según los planos, ese espacio hoy litigioso ha sido siempre privado y quedó excluido claramente de la Concentración Parcelaria de DIRECCION001 (y que por ello no sale en los planos de entrega de caminos).

En el presente procedimiento subyace una cuestión civil: una discusión de derecho privado entre dos ramas de una misma familia, la familia Mario Celestina Nuria Justo, familia que había sido titular de todo el conjunto de propiedad, tanto de las casas colindantes como del espacio común que es objeto de litigio. El Concello de Abadín siempre defendió que estaban ante una cuestión de derecho privado, y que, consecuentemente, ninguna competencia debía de ejercer sobre un espacio que ni es ni fue nunca público. Precisamente por no tener la condición de terreno público, ese espacio fue excluido de la Concentración Parcelaria de DIRECCION001.

Al no existir una posesión pública del espacio por el Concello de Abadín, resulta improcedente el ejercicio de la acción de recuperación. No se puede recuperar lo que nunca se tuvo.

TERCERO: Sobre la oposición al recurso de apelación. Alegaciones de la representación procesal de la parte codemandada.

La representación procesal de Dª Crescencia y D. Artemio se opone al recurso de apelación alegando que en la valoración de la prueba la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la prueba practicada en su conjunto, con una interpretación lógica y racional, que ahora pretende sustituir el apelante por una interpretación parcial, sesgada e interesada destacando exclusivamente, aquellas partes de las distintas pruebas practicadas, que le resultarían beneficiosas a su planteamiento.

En cuanto a la valoración del informe emitido por la Jefa del Servicio de Infraestructuras Agrarias de la Xunta de Galicia en Lugo Doña Marí Luz, de fecha 29 de junio de 2.018, como los títulos de propiedad de las fincas de reemplazo NUM001 y NUM002 de la zona de Concentración Parcelaria de DIRECCION001 (Abadín), así como del informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Luis Angel de 21 de julio de 2.018, la sentencia considera como hecho relevante que en el proceso de concentración parcelaria de DIRECCION001 (Abadín), se grafió un camino entre las fincas NUM003 y NUM002, de los codemandados Doña Crescencia y Don Artemio, que terminaba antes del espacio litigioso, si bien se señala que ese espacio lindaba con la finca-vivienda NUM001 de los recurrentes, sin grafiar ese espacio intermedio. Esa apreciación es completamente acertada.

Entiende acertadamente la Sentencia, porque así se acreditó cumplidamente, que en la partición de 20 de septiembre de 1.973, como subyace un conflicto civil. En las condiciones finales de esa partición, los hermanos Justo y Maximino acordaron establecer una servidumbre de paso de tres metros de ancho con carácter permanente por la finca adjudicada al heredero Maximino con el nombre de DIRECCION002, parte del camino público y continúa por el extremo este de la finca, teniendo como finalidad dar servicio a los bienes de ambos hermanos pero también puntualizando que el terreno por donde discurre es propiedad de Don Maximino; se prevé la utilización del camino de servidumbre para distintos usos por el heredero Don Justo y en la era de majar afirmada de hormigón tienen derecho a majar los dos hermanos siendo propiedad de Maximino con obligación de conservación a partes iguales (nótese que la era de majar ya se encontraba afirmada de hormigón en la fecha en la que se lleva a cabo la propia partición, porque así lo dice expresamente, año 1.973).

El Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Adolfo que emitió un informe pericial y compareció en el juicio y dio las aclaraciones que le fueron solicitadas, tuvo en consideración la partición de 1.973 y reconoce que a Don Maximino se le adjudicó la era que había entre las casas y asimismo en esa partición se estableció una servidumbre de paso a favor de lo que se le adjudicaba a su hermano Don Justo; señalar que la puntualización que efectúa la Sentencia como hecho relevante respecto a la modificación de la descripción catastral está apoyada en la prueba practicada y así no solo de la documental sino que el propio perito nos señala que en el Catastro el espacio que ahora se dice público, hasta el año 2.020, coincidía exactamente con el parcelario de entrega que hizo en su día Estructuras Agrarias al Concello de Abadín; el camino tiene su final en la casa que fue de Don Justo, no tiene continuidad y lo que constituía la era hasta el año 2.020 figuraba como zona privada, o sea, formando parte de la propia finca.

No se ha acreditado de una forma clara y convincente ni que el Concello hubiese asfaltado ese espacio, ni que el Concello tuviese la posesión de ese espacio, ni que se hubiese utilizado como de uso público o vial público. Los únicos interesados que hicieron uso de ese paso son precisamente los recurrentes y su antecesor, no ningún otro vecino.

Examinado el plano de concentración entregado al Concello, que aportó con la contestación a la demanda se desprende con toda claridad que el camino público entre las fincas NUM002 y NUM003, termina antes del espacio litigioso que viene determinado por dos construcciones de los codemandados y una tercera de los recurrentes. El plano incita al error al grafiar como fin del camino una vivienda de los recurrentes y no un espacio previo; esa ligera discrepancia es la que ha servido a los recurrentes para lograr una modificación catastral, cuya modificación catastral, entiende la sentencia apelada, no puede vincular al Concello.

Si nos atenemos a las entregas de los caminos de la zona de Concentración Parcelaria a la Administración Municipal, Concello de Abadín, y a que dichas entregas fueron realizadas en los años 1.999 y 2.001, no existiendo ninguna otra entrega de fecha posterior, y a los planos acompañados, con claridad, en estos se sitúa únicamente un pequeño tramo de camino entre las parcelas NUM002 y NUM003 que no tiene continuidad hacia la parcela NUM001, quedando excluido en su totalidad el espacio al que ahora pretende atribuírsele por los recurrentes la condición de camino público y que ha sido, según indican, ocupado indebidamente.

Durante muchos años ese grafiado en relación a las parcelas que aparece recogido en los planos de entrega tuvo su correspondencia con el parcelario del Catastro de Rústica; al menos estuvo así hasta 2.018 ese espacio de camino situado entre las parcelas NUM002 y NUM003, y así aparecía grafiado en el Catastro de Rústica con el mismo trazado y la misma longitud; se insiste por ser trascendente, y así lo ha considerado la Sentencia apelada, que se promovió una modificación catastral, llevada a cabo en el año 2.020, de manera que se rectificó la parcela NUM002 del polígono NUM004 del DIRECCION003 de Abadín, atendiendo a la solicitud formulada por Doña Nuria; se funda en que existía un error en la cartografía catastral por la que se atribuía un tramo de vial, camino público, al propietario de la parcela NUM002 de la que era titular Don Artemio; el terreno comprendido por ese hipotético vial público formaba parte de la era de la casa de Don Artemio, y por tanto no pudo ser incluida en el proceso de concentración parcelaria por tratarse de un anexo a la casa y por tanto legalmente excluida del proceso concentrador.

El Catastro no tiene competencia para alterar la titularidad dominical de una parte de la era, y cualquier discrepancia respecto a la titularidad dominical, o sea controversia sobre el derecho de propiedad, ha de dirimirse por la jurisdicción civil, que en definitiva, es la única competente para ello.

Lo que no puede pretenderse es que lleve a cabo la administración municipal la recuperación de un espacio de terreno, que un vecino considera como vial público, cuando ese tramo no le fue entregado. Tampoco la parte recurrente ha practicado prueba de la que pueda deducirse que el espacio al que pretende reputar como vial público, haya tenido un uso público, como tal "vial público", al no tener salida, no comunica con otros grupos de casas, y el único que tiene interés en hacer uso de ese espacio es la parte recurrente, reconocimiento de un uso privado o particular que ya quedó reflejado en el año 1.973 cuando en la partición de la herencia, se estableció una servidumbre de paso a través de la era que ya se encontraba hormigonada.

CUARTO: Sobre los requisitos de la acción de recuperación posesoria.

El art. 82 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local establece:

Las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas:

a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales. (...)

El art. 70 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece:

1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo.

2. Cuando se tratare de bienes patrimoniales, el plazo para recobrarlos será de un año, a contar del día siguiente de la fecha en que se hubiera producido la usurpación, y transcurrido ese tiempo procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios.

3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los Agentes de la autoridad en esta materia.

El art. 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que regula la potestad de recuperación posesoria de bienes demaniales en estos términos:

"1. Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.

2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. (...)

En la resolución de la cuestión litigiosa debemos recordar los requisitos de la acción de recuperación posesoria, con cita de la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 25/09/2014, Nº de Recurso: 4019/2014 , Nº de Resolución: 746/2014, ECLI:ES:TSJGAL:2014:7126 ,que se expresaba en los siguientes términos:

"Otra de las potestades las potestades que corresponde a la Administración pública es la potestad de recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida de sus bienes o derechos (en los términos del artículo 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986, "Las Corporaciones Locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo"). Esta potestad de recuperación está sujeta a límites estrictos, más allá de los cuales la Administración debe acudir a los Tribunales ordinarios al objeto de ejercitar las acciones que correspondan para recuperar la propiedad de los bienes. De acuerdo con una sólida y reiterada jurisprudencia, el ejercicio de esta potestad (que recibe el nombre significativo de "interdictum propium" para poner de manifiesto su carácter estrictamente posesorio) está subordinado a la "existencia de una prueba completa y acabada" por la que se demuestre que concurren los tres requisitos siguientes:

1º) La acreditación de la efectiva posesión administrativa o uso público del bien ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1991 y 5 de junio de 1991 ).

2º) Que dicho uso haya sido perturbado por la persona física o jurídica contra la que se dirija la acción administrativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ).

3º) Que no ofrezca dudas la realidad física del bien cuya posesión recupera la Administración o, en otras palabras, que no existan dudas acerca de la invasión demanial o imprecisión o vaguedad en la determinación física del bien demanial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1995 ).

Se trata, como es aceptado comúnmente, de una potestad cuasi-interdictal, que exige prueba indubitada de la posesión pública y de su usurpación. Si no concurre el requisito posesorio y existen dudas sobre los límites de la presunta propiedad pública, corresponde a la Administración ejercer la potestad de deslinde, orientada precisamente a determinar los límites de las fincas cuando existe confusión (así, se dispone en el artículo 56.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que "Las Corporaciones Locales tendrán la facultad de promover y ejecutar el deslinde entre los bienes de su pertenencia y los de los particulares, cuyos límites aparecieren imprecisos o sobre los que existieren indicios de usurpación"). Con la salvedad, en este caso -y en diferencia a la acción de investigación- de que el ejercicio de la potestad de deslinde no puede desconocer la presunción de legalidad que se deriva de los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria a favor de la propiedad registral inscrita, ya que al ser el deslinde un mero acto de delimitación física de bienes inmuebles que se desenvuelve en el estricto ámbito posesorio, la Administración está obligada a respetar las situaciones de derecho amparadas por las presunciones posesorias establecidas en el orden civil e hipotecario. En otras palabras, la eficacia del acto de deslinde no prevalece frente a las titularidades inscritas en el registro de la Propiedad, debiendo someter la Administración estas cuestiones a la jurisdicción civil."

El presupuesto habilitante para el ejercicio de una acción de recuperación posesoria en el marco de la autotutela administrativa viene referido a la certeza o al menos la existencia de indicios serios de demanialidad del bien y de su usurpación posesoria por un tercero. En este sentido, decía la sentencia de esta Sala de 15/07/2010, nº de recurso 4306/2007 :

"En definitiva, la recuperación de oficio de los bienes públicos que los demandantes pretenden, y su consiguiente incorporación al inventario de bienes municipales, es el instrumento adecuado cuando existe la certeza o, al menos, indicios serios de su demanialidad".

La exigencia de acreditación de una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes constituye un criterio jurisprudencial con expreso aval del Tribunal Supremo, basado en la normativa rectora de la acción de recuperación posesoria, pudiendo citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2001, nº rec. 3235/1993 , que al resumir la doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las entidades locales recuerda que:

"... f) Para el ejercicio del interdictum proprium (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto administrativo o interdicto impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes (artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ). (...)

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria ( sentencias de 22 mayo 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular ( sentencias de, 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 , 26 de enero de 1984 y 1 de diciembre de 1987 ).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13/02/2006, nº Recurso: 6443/2003 , recuerda que "Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (así la sentencia de 22 de noviembre de 1988 con cita de otras muchas desde la de 3 de junio de 1985 a la de 1 de diciembre de 1987; también la sentencia de 18 de julio de 1988 ) que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien y de la perturbación posesoria del mismo. La justificación indiciaria de la antedicha posesión administrativa resulta incontrovertible ( sentencias de 25 de febrero de 2003 y 13 de enero de 2004 ). La acreditación de un efectivo estado posesorio ( sentencia de 25 de abril de 1994 ) es, por tanto, innegable salvo que la demanialidad del bien fuere incontrovertible ( sentencia de 3 de marzo de 2004 ).

También es preciso en el procedimiento de recuperación de oficio que los bienes municipales se encuentren perfectamente identificados sobre el terreno ( sentencias de 8 de mayo de 1986 y 23 de marzo de 1987 ) pues cuando no hay confusión de límites no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998 ). Facultad de recuperación de oficio que exige una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio de 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ). La claridad en la posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce aquella facultad ha de ser inequívoca ( sentencias de 22 de mayo de 1985 , 12 de diciembre de 1996 y 30 de marzo de 1999 ).

Exigencias esenciales en razón de que el ejercicio de tal potestad implica un privilegio al resolver la Administración el problema por si misma sin necesidad de acudir a la tutela judicial expresada a través de la actuación de los Tribunales de Justicia ( sentencias de 23 de marzo de 1999 y de 23 de abril de 2001 ). Por ello no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación." (...)

QUINTO: Sobre la ausencia del presupuesto habilitante de la acción de recuperación de oficio de la posesión.

En el presente caso la parte apelante reproduce la argumentación ya esgrimida en la primera instancia, sin más motivo de crítica a la sentencia que la alegación de la errónea valoración de la prueba. Sin embargo, la práctica totalidad de su argumentación no viene a acreditar el presupuesto habilitante de la acción de recuperación de la posesión, que requiere, precisamente la certeza o al menos la existencia de indicios serios de demanialidad del bien, lo que en este caso no concurre, atendida la configuración física del espacio controvertido, situado entre dos edificaciones, que vendría a ser la prolongación del camino público entre las mismas, pero que en el tramo controvertido solo está al servicio del acceso a las construcciones de los recurrentes, en los que muere el espacio litigioso, sin conectar viales públicos, y sin que la prueba testifical desvirtúe que el único uso posible de esa superficie es precisamente el particular específico de los propietarios de las construcciones existentes en la parcela nº NUM001.

A este respecto, lejos de acreditarse el uso público o la posesión del bien por la Corporación Municipal, lo que se constata es que se utiliza la acción de recuperación de la posesión para solventar un problema estrictamente civil entre los miembros de una misma familia, en relación con la utilización de una porción de terreno entre dos fincas, problema cuya naturaleza estrictamente particular o privativa de los miembros de dicha familia se evidencia a la vista del documento que se refiere específicamente a la utilización de esa franja de terreno y que es el origen de dicha problemática: se trata del documento particional de 20 de septiembre de 1973, tenía por objeto la herencia de Don Justiniano y se efectuaron las adjudicaciones a sus dos hijos Don Justo y Don Maximino, antecesores de los actuales propietarios; a Don Justo se le adjudicó una casa en el DIRECCION000 y unido a la casa anterior, terreno destinado a era y huerta, que "linda Norte, en más de su hermano Maximino y camino serventío en medio"; y a Don Maximino una casa con edificaciones anejas así como terreno destinado a era y huerta, que "linda Norte, camino; Sur, sendero de pie que lo separa de más adjudicado a su hermano Justo, Este, casa anterior..."

En las condiciones finales de esa partición, los hermanos Justo y Maximino acordaron establecer una servidumbre de paso de tres metros de ancho con carácter permanente por la finca adjudicada al heredero Maximino con el nombre de DIRECCION002. Esta servidumbre de paso parte del camino público y continúa por el extremo Este de la finca, unido a la de los herederos de Jesús Manuel y por el Este del Horrio propiedad de Maximino hasta llegar a la finca de Justo. Dicha servidumbre, según se indica en el documento particional, es para servicio de ambos hermanos, siendo la propiedad del heredero Maximino, haciendo constar, además, que el heredero Justo puede pasar por dicho camino o servidumbre de paso con carro, tractor y coches, pero nunca con ganado suelto ni atado con cuerda, como máximo si quiere llevar el ganado a beber tiene que llevarlo con el yugo puesto por parejas; al extremo de esta servidumbre y unido al camino público se obligan a poner una cancilla.

Queda claro, por tanto, que nos encontramos ante una porción de terreno que es continuidad del camino público, situada entre las edificaciones adjudicadas a ambos hermanos, en el contexto de una era, y que sobre la misma se constituyó una servidumbre de paso, con finalidad privativa, no tratándose de un camino abierto al uso público, sino una mera prolongación del camino público, situado en el lindero de las propiedades adjudicadas a ambos hermanos, sobre la superficie de la era.

Ningún indicio de utilización pública de dicha superficie de terreno se ha aportado, la testifical no lo corrobora, y su propia configuración física, entre las edificaciones adjudicadas a los dos hermanos, en correspondencia con la servidumbre de paso establecida, lo descarta. Y a este respecto ni siquiera puede darse por probado que el hormigonado de esa superficie lo realizase el Ayuntamiento, de lo que no hay más que una vaga referencia proporcionada por terceros incorporada a un informe pericial, que contrasta con el hecho de que ya en ese documento particional de 1973, se describía la era de majar, indicando que se hallaba afirmada con hormigón, siendo la propiedad de Maximino y la obligación de conservación a partes iguales, sin que Justo tenga más derechos en este terreno que el de majar.

En congruencia con la finalidad privativa del paso, y de la naturaleza del conflicto entre los miembros de la misma familia por razón de su utilización, se promovió, antes de la solicitud al Concello de la recuperación de la posesión, un juicio civil posesorio por las mismas personas aquí ahora apelantes, sustanciado como juicio verbal 245/2018, en el que se pretendía por ellos la posesión del alpendre del que son propietarios, "tras haber cerrado la demandada el camino de acceso al mismo". Es cierto que ya en aquella demanda alegaban que se trataba de camino público, pero también ya entonces alegaba la parte demandada, aquí personada como codemandada en la primera instancia, que se trataba de un terreno privado, en el que existe una servidumbre de paso, y que el cierre colocado no afecta a la servidumbre de paso.

Dicha sentencia civil fue desestimatoria, por no acreditarse la posesión por parte del demandante, y tras dicha sentencia la misma parte pretende solucionar su problema privativo de acceso a las construcciones de su propiedad mediante una solicitud de recuperación de oficio de la posesión dirigida al Concello que obvia el presupuesto esencial de dicho tipo de solicitudes: al margen de que se consiguiera o no por los recurrentes una modificación en el reflejo catastral de esa superficie de terreno, se trata de un espacio entre dos casas, descrito en el documento particional como era y huerta, sobre el que se constituyó una servidumbre de paso con finalidad privativa, del que no consta por ninguna prueba su uso público, ni labores de conservación o mantenimiento por el Concello, que nunca lo ha considerado como espacio o camino público.

Y las pruebas ofrecidas por el recurrente no acreditan la posesión pública. No tiene ese valor una mera rectificación catastral conseguida recientemente por los recurrentes, en función de una discrepancia en el plano de concentración parcelaria, rectificación que por sí sola no tiene valor vinculante sobre la naturaleza y propiedad del terreno, cuestión a dirimir por la jurisdicción civil, y que no fundamenta la acción de recuperación de la posesión, porque nada dice sobre el uso público de esa superficie; y además esa rectificación ni siquiera es firme, constando acreditada que ha sido recurrida ante el Tribunal Económico Administrativo.

Por otra parte, el único documento en el que se indica con claridad que la superficie litigiosa es pública es el informe pericial de la parte aquí apelante, como conclusión particular a la que llega el perito contratado por los recurrentes, pero no se puede compartir dicha conclusión, no suficientemente fundamentada, que no deja de ser una interpretación del perito a partir del plano del acuerdo de la zona de concentración parcelaria de Quende y del informe de la Jefa del Servicio de Infraestructuras agrarias de Lugo. En realidad, a partir de los documentos en los que se basa el perito, no hay base para sostener que la concreta zona de litigio, entre las edificaciones y las fincas NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM007 de esa zona de concentración, estemos ante un camino público.

Lo que acredita el Informe de la Jefa de Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo, Dña. Marí Luz, de fecha 29 de junio de 2018 es que los caminos se han entregado a sus destinatarios, en este caso al Concello de Abadín, cuestión que no se niega por el Concello. La cuestión controvertida es que si el terreno litigioso se encuentra dentro de los caminos de nueva creación entregados al Concello y recepcionados por éste, extremo que el Concello niega, aportando como documentos 1 y 2 de su contestación los documentos que acreditan la entrega de la obra referida a los caminos y la transmisión de los mismos al Concello, de los que no se colige con la claridad necesaria que el tramo litigioso forme parte de esos caminos de nueva creación, a los que se refieren los oficios de 9 de marzo de 2001 y 29 de junio de 1995, con planos adjuntos. Recordemos que estamos ante una era hormigonada ya en el año 1973, como espacio entre edificaciones, de uso vinculado a las mismas que no consta prima facie que haya sido objeto de la obra entregada al Concello, en relación a los caminos construidos.

La entrega de los caminos rurales resultantes del proceso de concentración parcelaria se produce, según el informe de la Jefa de Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo, con fechas 17/09/1999 y 09/03/2001, esto es, en fecha posterior al hormigonado de la era que constituye el espacio aquí controvertido cuya naturaleza pública esgrime la parte apelante. El hecho de que en el informe se diga que en el acuerdo de concentración parcelaria se recogen los viales que han de servir de acceso a las fincas, por sí mismo, tampoco resuelve la cuestión controvertida, ya que no es discutida la existencia de un camino público que llega hasta las fincas NUM002 y NUM003, pero sí es controvertido que ese camino no termine en el espacio conformado por la era descrita en el documento particional y que se prolongue por la misma hasta llegar a las construcciones de finca NUM001.

El Perito D. Luis Angel reconoció haber emitido su Informe exclusivamente a la luz de las modificaciones realizadas en Estructuras Agrarias. Pero D. Luis Angel desconocía los planos de entrega de los caminos de Concentración Parcelaria por parte de Estructuras Agrarias al Concello de Abadín.

En todo caso, con independencia de la mayor o menor precisión de los planos del proceso de concentración parcelaria, no se pone en duda que existe un camino público antes de la era en cuestión, y la cuestión civil y posesoria de la utilización de esta y del acceso a su través a unas determinadas construcciones no puede servir de fundamento a una acción de recuperación de oficio la posesión, que requiere una prueba de la posesión pública, la cual no se deduce ni de la pericial -limitada a analizar los planos de concentración parcelaria-, ni de la testifical, ni de la documental, y tampoco una rectificación catastral conseguida a posteriori vincula al Concello a la hora de tramitar un procedimiento de recuperación de una posesión respecto a una superficie de terreno que en realidad nunca ha tenido, siendo esta dimensión, la posesoria, vinculada a la utilización abierta al uso público, la relevante en este caso, para el tipo de acción ejercitada.

Desde esta perspectiva puramente posesoria, debe corroborarse el acierto de la valoración de la prueba, ya que no hay una inequívoca posesión administrativa del bien en cuestión ni indicios de uso público, en relación a un espacio situado entre dos casas de la misma familia, que no conduce a otro barrio o lugar que, no tiene continuidad con otros espacios públicos, y que aparece descrito en un documento particional como era, y en relación con el mismo, una servidumbre de paso, lo que determina que las cuestiones atinentes al derecho a su utilización o en su caso titularidad deban ser resueltas por la jurisdicción civil, al no evidenciarse que estén en liza otros intereses que los meramente particulares de los propietarios de las construcciones que rodean el espacio litigioso y que se sirven del mismo, y no un uso público, que no existe, no habiéndose aportado los indicios de demanialidad que prima faciejustifiquen la incoación del expediente de recuperación de la posesión.

A este respecto, basándose la recurrente en las entregas de los caminos de la zona de Concentración Parcelaria a la Administración Municipal, Concello de Abadín, que constan realizadas en los años 1.995 y 2.001, en los planos acompañados se sitúa únicamente un pequeño tramo de camino entre las parcelas NUM002 y NUM003 que no parece tener continuidad hacia la parcela NUM001, por lo que, tal y como aprecia la sentencia de primera instancia, ese camino público grafiado en ese plano terminaría antes del espacio litigioso, y no se extendería por el mismo. El hecho, apreciado por la sentencia recurrida, de que el plano incite al error al grafiar como fin del camino una vivienda, y no un espacio previo, no puede bastar para conseguir la tramitación de un expediente de recuperación de oficio del camino, por cuanto por sí mismo no acredita la posesión pública del mismo de forma inequívoca, sin que el mero hecho de que se haya conseguido una modificación catastral tenga la virtualidad pretendida por la apelante a los efectos que nos ocupan, puesto que, tal y como se argumenta por la sentencia, nos encontramos ante una superficie en la que muere el camino público, que no da continuidad a otros caminos ni espacios públicos, sino que se encuentra entre dos edificaciones de miembros de la misma familia, que aparece contemplada en el documento particional como un era, preexistente y hormigonada antes de la entrega de los caminos de concentración parcelaria, sobre la cual se constituyó una servidumbre de paso.

Por ello resulta lógico y racional concluir, como hace el juzgador de primera instancia, que ese espacio que se reclama como camino público en realidad no tiene su origen en la concentración parcelaria, ni puede decirse con claridad que forme parte de los caminos entregados al Concello con motivo de ese proceso. La modificación catastral reciente y pendiente de recurso viene a alterar, a instancia del aquí recurrente, la situación que anteriormente se recogía en el parcelario del Catastro de Rústica, que era contraria a lo pretendido por la parte apelante, y no puede servir de base a una acción de recuperación posesoria, y tampoco hay base para los expedientes de reposición de la legalidad urbanística y sancionador, puesto que la infracción imputada presupone la ocupación de un camino o vial público cuya existencia no puede considerarse acreditada en este procedimiento, sin perjuicio de que la decisión definitiva sobre la titularidad de esa superficie de terreno situada entre edificaciones le corresponda a la jurisdicción civil.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación, en aplicación del art. 139 LJCA, determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, condena que se hace con el importe máximo total de 1000 euros por todos los conceptos y partes, suma que se repartirá entre el Concello y la parte codemandada por mitad.