Sentencia Contencioso-Administrativo 456/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7088/2025 de 19 de diciembre del 2025

1.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso formulado en los autos de PO nº 444/2022 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, seguidos a instancia de Ángel Daniel frente al SERGAS contra la resolución desestimatoria presunta, dictada por silencio, de su reclamación de 15.11.2021.

La sentencia aborda un caso en que el proceso asistencial destinado al tratamiento de un adenocarcinoma (cáncer de próstata) se sucede con el sometimiento del paciente a varias intervenciones quirúrgicas, incluyendo una biopsia prostática y una laparoscopia, durante las que se produjeron complicaciones graves, como la perforación de la aorta y el abandono de material quirúrgico en el abdomen del paciente; y concluye que hubo infracciones de la lex artisdurante esa intervención laparoscópica.

En su reclamación y en su demanda la parte actora distinguía, dentro del examen de su caso, y como hechos generadores de perjuicios a indemnizar, entre:

- la infracción de la lex artisasociada a la intervención que se le practica al paciente el 29.11.19 al haberle atravesado de lado a lado la arteria aorta con un trócar y por el desgarro de la arteria mesentérica inferior, provocándole una profusa hemorragia arterial.

- la infracción de la lex artispor falta de consentimiento informado acerca de esa lesión (de la aorta y el desgarro de la arteria), al haber incurrido la administración en un error a la hora de comunicarle el contenido de ese documento de CI (en la técnica, y sobre los riesgos personalizados asociados a esa técnica);

- la infracción de lex artispor abandono en el abdomen del paciente de material quirúrgico (dos compresas), primero al realizar un conteo defectuoso del material utilizado en la operación y después al no haber detectado el material en la radiografía intraquirófano realizada; abandono que hace precisa una nueva intervención para ser sometido a un nuevo procedimiento; y,

- Las secuelas que describe como dolor lumbosacro irradiado hacia la raíz del miembro inferior izquierdo con repercusión en la deambulación prolongada y recidiva bioquímica de su tumor de próstata, que hace que le otorguen una incapacidad permanente absoluta (resolución del INSS).

Reclamaba una indemnización global de 366.036,45 €.

El Juzgado estima su recurso reduciendo la cantidad solicitada debido a que el riesgo de la hemorragia estaba incluido en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente para someterse a la intervención quirúrgica.

La sentencia reconoce una indemnización de 48.536,45 € que cuantifica en la forma que sigue:

-Sanidad del recurrente desde 27/11/2019 hasta el 02/10/2021:

5 días de perjuicio personal muy grave: 526,75 €.

20 días de perjuicio personal grave: 1.580,40 €.

435 días de perjuicio personal moderado: 23.829,30 €.

-Por acto quirúrgico grupo III: 1.600 euros.

-Laparotomía exploradora: 1.000 euros.

-Perjuicio moral: 20.000 euros.

De su lectura se deduce que tiene por ciertos tres hechos que integran mala praxis: las gasas que permanecen en el interior del cuerpo del paciente tras la cirugía de noviembre de 2019, causantes de dolor abdominal; la hemorragia padecida con motivo de la intervención quirúrgica; y, por haber tenido que acudir el SERGAS a un tratamiento no quirúrgico (que era el previsto para tratar el cáncer) por no resultar posible una nueva cirugía debido al estado en que queda el paciente (múltiples adherencias intestinales, que desaconsejarían un nuevo tratamiento quirúrgico).

2.- Motivos de la apelación.

Frente a la sentencia de instancia formulan recurso de apelación por una parte el Letrado del SERGAS y por otra el de la parte actora.

En su apelaciónel Letrado de la Administraciónprotesta que no cabe otorgar una indemnización asociada a una hemorragia que aparecía como posible complicación en el documento de consentimiento informado (pues ya no sería consecuencia de ninguna mala praxis);que de la prueba practicada no ha resultado que esa hemorragia (perforación de la arteria aorta y desgarro de la mesentérica inferior al introducir el trocar) haya sido debida a un error en el punto de colocación del trocar ni a un error en la ejecución de la técnica quirúrgica sino a la propia fisiología del paciente, sin que se haya acreditado -por la actora-de qué forma se podría haber evitado la lesión producida.

Sobre la elección final de la radioterapia para el tratamiento del cáncer, protesta el SERGAS que la sentencia se limita a hablar de un "perjuicio moral causado" por el uso de esa técnica minorando la indemnización asociada al mismo pero sin explicar por qué se considera incorrectamente elegida.

Sobre el abandono de gasas en el interior del cuerpo del paciente, critica el SERGAS la sentencia porque, a entender de la Administración, parece reconocer una indemnización por el dolor abdominal sufrido, pero sin explicar si entiende o no probado que se padeció algún daño o complicación derivados de ello.

El Letrado del SERGAS protesta que la sentencia adolece de falta de motivación y ha incurrido en un error en la valoración de la prueba. Sostiene que incurre en errores a la hora de apreciar los hechos que después sustentan la condena a cargo del SERGAS a una indemnización por importe de 48.536,45 € por unas gasas abandonadas en el interior del cuerpo del paciente, que se dicen causantes de dolor abdominal.

En su apelaciónla representación procesal de Ángel Daniel argumenta que la información proporcionada al paciente antes de la cirugía fue inadecuada, ya que el consentimiento informado no reflejaba correctamente el tipo de intervención que se iba a realizar (cosa que la sentencia no reconoce). Además, solicita una indemnización por las secuelas físicas y morales derivadas de la mala praxis médica, así como por la incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS, que se atribuye a las complicaciones surgidas de la intervención.

Critica la valoración de los daños morales, argumentando que la sentencia de instancia no consideró adecuadamente el impacto de la incapacidad y las secuelas en la calidad de vida del demandante. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se reconozcan las indemnizaciones solicitadas, así como la imposición de costas a las demandadas.

3.- Oposición a la apelación.

En su oposición a la apelación de contrario, el Letrado del SERGASpone en duda que el informe pericial que esgrime la parte actora (del Dr Celestino) sirva para corroborar que la operación laparoscópica fallida hubiera provocado que las asas del intestino delgado del paciente se encuentren completamente adheridas a la pared abdominal anterior de su cuerpo. A su entender, en consecuencia, carece de soporte probatorio afirmar que esa secuela física guarda relación con la mala ejecución de la operación a la que fue sometido el Sr Ángel Daniel (de manera que no puede generar derecho a indemnización).

Sobre la pretendida indemnización de 150.000 euros por daño moral ligado a la pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, rebate el SERGAS los razonamientos de adverso según los cuales procedería incrementar el importe indemnizatorio por tal concepto en tanto la sentencia incorpora los motivos que han llevado a la juzgadora de instancia a fijar la indemnización de 20.000 euros por daño moral.

En su oposición a la apelación XL Insurance argumenta que la actora en instancia, en su recurso contra la sentencia, no incluye una verdadera crítica, pues no aporta nuevos argumentos y se limita a reiterar afirmaciones ya desestimadas en la sentencia.

Mantiene que los argumentos del apelante carecen de fundamento y no demuestran ninguna infracción de las normas sobre valoración de la prueba, ya que no se especifican las normas vulneradas ni se justifica cómo se ha producido tal infracción.

Se citan precedentes jurisprudenciales que refuerzan la idea de que corresponde a la primera instancia valorar los hechos y que la revisión de la sentencia en apelación solo es posible si se demuestra un error manifiesto en la apreciación de la prueba.

Defiende XL Insurance que la sentencia impugnada realizó una correcta valoración de los daños y de la información proporcionada al paciente, así como del tratamiento médico aplicado, argumentando que se ajusta a derecho y que los riesgos asociados son inherentes a la intervención realizada.

En consecuencia, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de primera instancia, concluyendo que no hay motivos válidos para modificar la decisión del juzgador.

4.- Respuesta al recurso de apelación.

A fin de responder correctamente a la crítica de la sentencia que contienen los escritos interponiendo su recurso de apelación de los letrados de la parte actora, por una parte, y de la Administración por la otra, se hace obligado, primero, una referencia a las exigencias en materia de prueba para que proceda hablar de "mala praxis", también sobre falta de consentimiento informado (1), otra a los antecedentes propios del caso (2), para a continuación, después de una revisión de la prueba practicada en instancia, comprobar si su valoración por la Juzgadora ha sido razonable, pues sólo en caso de que no lo fuera sería posible sustituirla en apelación (3).

4.1. Infracción de lex artis. Falta de consentimiento informado. Daño desproporcionado.

.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987)

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

La obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se haya incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2) Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de esa patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, de 4 y 12 de julio de 2007), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

3) Los casos en que se demuestra un " daño desproporcionado"(que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021).

Una STSXG (nº 251/2021, de 28 de abril) de la Sección 1ª de esta misma Sala gallega resume magistralmente la doctrina del daño desproporcionado en su FJ 3º:

«La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017 ), recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la doctrina del daño desproporcionado, señalando lo siguiente:

El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013 ), La doctrina del daño desproporcionado o «resultado clamoroso» se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010 ).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ).

Una didáctica síntesis de lo que signifesa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014 ), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013 ), en los siguientes términos:

» la doctrina del daño desproporcionado o «resultado clamoroso» signiflo siguiente:

1º. Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal,es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º. El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica;es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria,presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º.Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa".

[ STSJ, Contencioso sección 1ª de 28.04.2021 , ROJ: STSJ GAL 1367/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:1367, rec 477/2020, Ponente: Fernando Seoane Pesqueira]

Otro de los supuestos en que se observa infracción de lex artises aquel en que se demuestra que se ha privado al paciente de la información exigible acerca de su proceso asistencial, especialmente con motivo de intervenciones quirúrgicas o tratamientos invasivos, y tiene lugar por falta de consentimiento informado, que se produce tanto cuando no lo hay (ausencia de documento de consentimiento informado) como cuando es insuficiente hasta el punto de privarle de esa información, especialmente de los riesgos personalizados asociados a la intervención.

4.2. Antecedentes del caso.

1.-El recurrente, de 57 años de edad, con antecedentes de hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus tipo 2, en seguimiento por el Servicio de Urología del CHUSC (Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela) por elevación de PSA con tacto rectal negativo, y que tiene hecha una biopsia previa negativa en enero de 2019, es sometido a una RM espectroscópica de próstata el 22.06.2019 después de obtener valores de PSA elevados, que persisten con respecto a los que había descrito antes.

2.- El resultado de esa resonancia magnética revela la presencia de un área hipointensa de 14x14 mm con bordes mal definidos con valores bajos de ADC pero con restricción de la señal en la difusión (PIRADAS 4). Se le indica realizar una segunda biopsia prostática transperineal.

3.- El 09.09.2019 se le realiza segunda biopsia que resulta diagnóstica de adenocarcinoma de próstata Gleason 6 (3+3) que afecta a 8/12 cilindros, localizado en el lóbulo prostático izquierdo, sin presencia de invasión perineural.

Después de ese diagnóstico (de la biopsia) se le propone tratamiento quirúrgico mediante prostatectomía radical laparoscópica y es incluido en lista de espera quirúrgica. Firma consentimiento informado de prostatectomía radical (que incluye la descripción del procedimiento).

4.- Ingresa el 27.11.19 para someterse a esa IQ y durante la cirugía una vez introducido el trócar óptico se evidencia sangrado arterial masivo a través del orificio del trócar por lo que se da aviso urgente al Servicio de Cirugía vascular y se reconvierte la cirugía a laparatomía mediasupraumbilical con desplazamiento lateral de asas intestinales para acceso a retroperitoneo. Se realiza compresión manual con compresas para contener el sangrado hasta la llegada de cirugía vascular. Se realiza clampaje a nivel de la aorta abdominal infrarrenal y de ambas arterias ilíacas comunes.

Se evidencia desgarro de la arteria mesentérica inferior, que se liga con seda. Se le hace sutura del ostium de la arteria mesentérica inferior con sutura de prolene 3/0. Se objetiva orificio a nivel de cara anterior aórtica y otro orificio a nivel de cara posterior de la misma realizándose reparación directa con prolene 3/0. Sangrado a nivel de la bifurcación aórtica por lo que se aplican puntos de prolene 3/0. Colocación de surgicel y tachosil sobre la superficie aórtica y bifurcación. Revisión de hemostasia sin evidencia de sangrado activo. Pulsos + en ambas arterias femorales. Se deja drenaje de Jackson Pratt exteriorizado por contraincisión en FII ubicado a nivel retroperitoneal. Cierre de retroperitoneo con vicryl 2/0. Se revisa la cavidad abdominal evidenciando buena coloración de las asas intestinales y ausencia de daños a dicho nivel. Cierre de plano peritoneal y muscular con sutura continua de vicryl 2/0 en 2 tramos. Cierre de aponeurosis con sutura de PDS loop 0 con sutura continua en 2 tramos. Plano subcutáneo con vicryl 3/0 en 2 tramos. Piel con grapas y puntos alternos de seda 2/0. Se comprueba ausencia de material quirúrgico tras control radiológico con arco en C.

5.-El paciente sale de quirófano intubado con perfusión de noradrenalina a dosis altas a la sala de reanimación y es extubado el día 29 de noviembre, manteniéndose eupneico con gafas nasales y posteriormente con aire ambiente, por lo que el 2 de diciembre es trasladado a planta.

Ya en planta refiere molestias continuadas a nivel de flanco izquierdo por lo que se solicita Rx de abdomen simple donde se visualizan restos de material quirúrgico intraabdominal, y ese mismo día vuelve a quirófano para la extracción del material textil que se encontraba dentro del abdomen. Se localizan con arco en C la situación de los 2 textilomas evidenciadas en la Rx abdominal llevada a cabo en horas de la mañana. Se retiran grapas y puntos de la laparotomía media para acceder a la cavidad abdominal. No se aprecia contenido intestinal libre. Se va revisando el abdomen y hacia el hipocondrio izquierdo se aprecia un conglomerado debajo del que se encuentran las 2 compresas abdominales, que se le retira.

Tras esa retirada se confirma nuevamente con Rx que no queda ningún textiloma más. Se revisa el lecho que albergaba las compresas y no se demuestra perforación de asas. Se lava con suero y se deja drenaje Blake nº 19 en la zona. Se refresca aponeurosis abdominal y se sutura la misma con 2 suturas continuas de PDS loop del 0, subcutáneo con algunos puntos sueltos de vicryl y piel con seda y grapas

Finalmente es dado de alta el 16.12.19.

6.-El 18.05.2019 se hace un nuevo intento de prostatectomía por vía laparoscópica que se rechaza ejecutar al apreciar múltiples adherencias intestinales con alta posibilidad de lesión.

7.-Ante la imposibilidad de llevar a cabo una prostatectomía se opta por el tratamiento del tumor mediante implante HDR de próstata administrándole dos dosis, de 13,5 G cada una, los días 6 y 20.08.2020, en total una dosis de 27 Gy, administrada por el servicio de Oncología radioterápica.

4.3. Valoración de la prueba en instancia. Respuesta al recurso.

La crítica a la Sentencia de los recursos de apelación de la Administración y la parte actora incluye una insuficiencia en su motivación y una incongruencia omisiva, porque no da respuesta a algunos argumentos suscitados por las partes; y no explica el resultado de la valoración personal de la prueba por parte de la Juez de instancia.

Es cierto que la respuesta de la sentencia en instancia se limita a los tres últimos párrafos de su FJ4º, donde no alcanza a incorporar una valoración completa de los medios de prueba de que se vale para llegar a sus conclusiones; y parece desechar algunos de los argumentos suscitados por las partes sin entrar a calibrar su procedencia:

"...en el supuesto de autos, tomaremos como referencia los criterios de la Ley 35/2015 y el baremo correspondiente al año 2021, por ser la fecha de presentación de la reclamación patrimonial, y haberse ajustado a ellos tanto la demanda como las contestaciones a la misma por haberse aplicado en el dictamen pericial aportado a este proceso cuyo objeto ha sido determinar y valorar, conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, el daño corporal por los siguientes conceptos:

-Sanidad del recurrente desde 27/11/2019 hasta el 02/10/2021:

?5 días de perjuicio personal muy grave: 526,75 euros.

?20 días de perjuicio personal grave: 1.580,40 euros.

?435 días de perjuicio personal moderado: 23.829,30 euros.

- Por acto quirúrgico grupo III: 1.600 euros.

- Laparotomía exploradora: 1.000 euros.

- Perjuicio moral: 20.000 euros.

En el caso de autos, la prueba practicada toma en consideración los informes periciales que obran en el procedimiento, así como el del jefe del Servicio de Urología del CHUS. No se niega el hecho de que el dolor abdominal se debiera a gasas en el interior del cuerpo del recurrente, si bien es cierto que, en el consentimiento informado, si figuraba la hemorragia, pese a que pudiese firmar un consentimiento informado diferente al que le correspondiera, pero el riesgo estaba incluido en el que firmó el recurrente.

De ahí que se reduzca el perjuicio moral causado, y ello, porque la radioterapia es un tratamiento con un pronóstico similar a la intervención quirúrgica y menos riesgo; y porque el consentimiento informado recogía la hemorragia como posible complicación de la intervención a realizar."

En su FJ 1º incorpora un relato de hechos que todo indica que se tienen por probados; y que coinciden, en su mayor parte, con una serie de datos que se han incluido aquí en el apartado de antecedentes del caso, deducibles de la HC del paciente; pero no explica el proceso lógico, asociado a una valoración personal y directa del resultado de la prueba de que se ha dispuesto en instancia, que se sigue para la estimación parcial del recurso con condena a la administración en el importe que finalmente se fija, a salvo en lo tocante a la aplicación del Baremo de la Ley 35/15 que usa como referencia a tal fin.

Aún así, es posible deducir de su lectura que sus conclusiones fácticas se apoyan en una valoración de la prueba pericial (informes periciales e informe del jefe del servicio de urología del CHUS) de la que se desprende que tiene por acreditados dos hechos capaces de constituir una infracción de lex artis(olvido de material quirúrgico en el abdomen del paciente que le provoca dolor, técnica quirúrgica deficiente que deriva en perjuicio moral) lo que impide hablar, propiamente, de una ausencia absoluta o insuficiencia de motivación capaces de provocar una declaración de nulidad de la Sentencia como la que solicita la Administración apelante ( STC nº 11/2008 de 21 de enero) y permite, a su vez, reconocer como una desestimación tácita el silencio en que incurre la sentencia a la hora de abordar algunos de los argumentos deducidos por las partes en sus escritos ( art. 33 LJCA).

Distinto es el error en la valoración de la prueba que alegan ambas apelantes, con distintos argumentos y consecuencias; pues esa valoración se ha evidenciado no sólo exigua a la hora de motivar la decisión, sino también poco razonada. Lo que desemboca en la necesidad de revisar la prueba para alcanzar las conclusiones oportunos, con sustitución de la valoración de instancia por la que a continuación se indica.

Sobre los hechos que se tienen por probados (FJ1º de la sentencia) y que es posible deducir de los antecedentes de interés, también recogidos en esta Sentencia de apelación, coincidentes con los de la de instancia, no se puede hablar de una verdadera controversia entre las partes: asumen ambas que tuvieron lugar ese descuido del material quirúrgico en el abdomen del paciente, la hemorragia padecida por él con motivo de la IQ de noviembre de 2019, la imposibilidad advertida -después de todo el proceso asistencial-con motivo del segundo intento de cirugía de tratar el cáncer de próstata a través de ese método quirúrgico; e incluso el incorrecto documento de consentimiento informado (que comunica los riesgos y describe una cirugía diferente, la cirugía abierta en lugar de la laparoscópica).

Las diferentes posturas de las partes intervinientes en el asunto lo son en lo tocante a las conclusiones que se pueden extraer de lo sucedido:

- el olvido de material quirúrgico en el abdomen del paciente se presenta como una incidencia posible en este tipo de cirugías por el SERGAS, añadiendo que en el caso concreto no se objetivó verdadero daño debido al escaso margen temporal que permanecieron esas gasas en el interior del cuerpo del recurrente; mientras que la parte actora insiste en el daño moral asociado a tal olvido;

- la hemorragia que sufrió con motivo de la cirugía de noviembre de 2019, según el SERGAS no debería condicionar el reconocimiento de una verdadera infracción de "lex artis" desde el momento en que aparecía informada en el documento de consentimiento de la cirugía;

- el consentimiento informado documentado en el expediente, que lo era para una técnica (no laparoscópica sino para cirugía abierta) diferente de la que estaba prevista, lo considera la reclamante como demostrativo de infracción de lex artismientras que la Administración sanitaria no porque ofrecía los datos propios de una cirugía de mayor riesgo.

En su recurso de apelación la representación procesal del Sr Ángel Daniel insiste en que se ha demostrado un error en el consentimiento informado capaz de generar una indemnización por infracción de lex artis-al contrario de lo que parece deducirse de la sentencia-y también un perjuicio a su cargo asociado a la imposibilidad del SERGAS de abordar con una cirugía el cáncer de próstata (debido a las adherencias intestinales que le quedan al paciente después de la cirugía fallida) debiendo acudir a la radioterapia.

Sobre la base de esa afirmación, solicita que se le reconozcan, además de la indemnización que recoge la Sentencia, las indemnizaciones que pedía en su demanda por esos defectos en el consentimiento informado y también por las "secuelas" consistentes en adherencias intestinales sin reparación quirúrgica así como por la "no extirpación del carcinoma (sometimiento del paciente a una terapia radiactiva)".

Añade que la Sentencia no se pronunció sobre su petición de indemnización asociada al reconocimiento por el INSS de la situación de incapacidad permanente absoluta del actor. Sobre este particular, indica que para salvar esa omisión solicitó complemento de la Sentencia que se resolvió en tono desestimatorio por Auto del Juzgado de 10.02.2025 por lo que ahora insiste en apelación.

En su recurso de apelación la Letrada de la Administración denuncia error en la valoración de la prueba e incongruencia pues aunque la sentencia aborda la hemorragia que sufre el paciente durante la cirugía como uno de los riesgos de que se le informaba con motivo del documento de consentimiento informado, de todos modos reconoce a su favor una indemnización que parece tener que ver con ese olvido de material quirúrgico en su abdomen después de la cirugía.

Refiere el SERGAS que si esa indemnización se reconoce en el entendido de que la cirugía se practicó incorrectamente, entonces yerra la Juez de instancia ya que de la prueba practicada no se deduciría que la hemorragia por la perforación de la arteria aorta y el desgarro de la arteria mesentérica inferior al introducir el trócar, se debieran a un error en el punto de colocación del trocar ni a un error en la ejecución de la técnica sino a la propia fisiología del paciente (sin que de contrario se hubiera acreditado de qué forma se podría haber evitado esa lesión).

A tal fin, recuerda que del informe pericial del Dr Celestino (parte actora), resultaría la afirmación de que ni la aorta ni la arteria mesentérica se hallaban en el campo quirúrgico donde se debía producir la laparoscopia, cosa que además negaba el informe del Jefe del Servicio de Urología obrante al documento nº 9 del expediente: "Los trócares de la Prostatectomía Radical se colocan por encima de la pelvis (donde está situada la próstata) por lo que es factible la lesión descrita, aún con una correcta colocación del trocar. El origen de la arteria mesentérica es habitualmente por encima de la zona descrita pero un origen más bajo de esta puede hacer que sea lesionada."

Señala que la arteria aorta discurre en la zona más posterior, en línea media, un poco a la izquierda y se bifurca aproximadamente a nivel del promontorio sacro, sale unos cm antes de la división de la aorta; que los trócares de la cirugía se colocan periumbilical e infraumbilicalmente, dependiendo de la anatomía, abdomen, talla, del paciente, pues según esas condiciones pueden situarse en una zona inferior, de manera que "es posible que pese a la correcta colocación del trócar y la correcta ejecución de la técnica se produzcan lesiones como las enjuiciadas."

También critica el SERGAS:

1) En primer lugar que la sentencia, pese a afirmar que la radioterapia alternativa a la cirugía para tratar el cáncer tiene un "pronostico similar a la intervención quirúrgica y menos riesgo", sin embargo, reconoce indemnización por daño moral, aunque minorándola;

2) En segundo lugar, que sólo por el "dolor padecido" con motivo del olvido de las gasas en el abdomen del paciente se le reconozca también una indemnización, cuando no se habría demostrado que a causa de ese olvido hubiera sufrido ningún daño ni complicación derivados.

La revisión de la prueba (documental médica, básicamente documento nº 2 del expediente, historia clínica) de que se dispuso en instancia lleva a las siguientes conclusiones:

1) El 09.09.2019 se le realiza al paciente una biopsia prostática transperineal por fusión por tener un diagnóstico de lesión prostática sospecha y la valoración de la prueba en el Departamento de Patología quirúrgica del CHUSC resulta en informe de 19.09.19 que confirma un adenocarcinoma acinar de próstata por el que entra en el Registro de pacientes en espera para realizarle una prostatectomía radical por laparoscopia (programada para el 23.09.19).

2) El documento de consentimiento informado que firma el paciente ese mismo día (23.09.2019) para la práctica de esa cirugía no contiene una descripción de la técnica elegida para ella (laparoscopia). Indica: "mediante esta técnica se extirpa totalmente la próstata. Está indicada por la presencia de un tumor maligno y la intervención se realiza con intención curativa. Habitualmente se practica a través de una incisión abdominal, por encima de pubis y excepcionalmente a través de una incisión perineal, por detrás de los testículos."(informa de la técnica de cirugía abierta para la práctica de esa prostatectomía).

Ese mismo documento contiene una indicación expresa, como riesgo propio de la cirugía, de "hemorragia" e incluso lesiones vasculares severas de la arteria aorta pero derivado de la "linfadenectomía", que tiene lugar con la extirpación del ganglio linfático que se pretende;

3)El 27.11.2019 el paciente es intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del CHUSC por la técnica laparoscópica. Durante la IQ, el uso del trócar empleado en la laparoscopia termina atravesándole de lado a lado la aorta con un orificio en su cara anterior y otro en la posterior y desgarro de la arteria mesentérica que derivan en hemorragia arterial masiva; según se describe la intervención en el informe de esa misma fecha, con el acceso a la cavidad abdominal con trócar óptico se evidencia sangrado arterial activo (a través de trócar) que obliga a avisar con urgencia a ACV y a reconvertir la cirugía en abierta practicando laparotomía con desplazamiento lateral de asas intestinales para acceso a retroperitoneo, se le realiza compresión manual con compresas para control de sagrado hasta la llegada de Cirugía Vascular y una vez revisada cavidad abdominal, comprobada la correcta colocación de las asas intestinales y cerrado el plano peritoneal y muscular con sutura continua, "se comprueba ausencia de material quirúrgico y compresas tras control radiológico con arco en C".

4) A las pocas horas, el paciente desarrolla un dolor abdominal que se evidencia anormal durante su exploración física por lo que se le practica una radiografía de abdomen el 08.12.2019 con motivo de la cual se constata que hay restos de material quirúrgico no retirados en el interior del cuerpo del paciente ;

5) Después de su intervención quirúrgica, de urgencia, de 08.12.2019, para extraerle el material textil de su abdomen (le retiran dos compresas abdominales); el 18.05.2020 se intenta retomar la intervención laparoscópica en su día proyectada para tratar el carcinoma de próstata (se le practica una laparoscopia exploradora) resultando que no es posible prostatectomía radical "por adherencias intestinales"

Ya los datos que obran en la HC del paciente, sin informes periciales sustentadores de la tesis de la parte actora, avalan varias infracciones de lex artis que se habrían confirmado con el dictamen del Dr. Celestino, contrastado incluso con el dictamen que se presenta de contrario (Dra Carla); a saber:

1.- Infracción de "lex artis" por daño desproporcionado en la intervención quirúrgica de noviembre de 2019:

Se le perforan al paciente varios vasos sanguíneos al introducir el trócar destinado a practicarle la laparoscopia provocándole una hemorragia que hay que cortar con la aplicación de compresas en la zona (a la espera de que se persone en el quirófano el equipo de Cirugía Vascular) y en lugar de la técnica laparoscópica, se ven obligados a practicarle cirugía abierta pero no para la prostatectomía que deja de ser viable en ese momento, sino para salvarle la vida al paciente.

La explicación del SERGAS al respecto de lo sucedido tiene que ver con la anatomía del paciente, que provocó ese daño causado con la introducción del trócar -pero que no se demuestra ni en vía administrativa ni en la vía judicial a salvo por deducciones no constatadas--; y su negativa a reconocer que debió suceder esta primera infracción de "lex artis"se debe a que, como indica la sentencia de instancia, en tanto la hemorragia aparece como complicación propia de este tipo de intervención -aparecía en el documento de consentimiento informado que firmó el paciente--, no es posible calificar el daño de desproporcionado.

No es cierto que la indicación de esa hemorragia entre los riesgos de que se informaba al paciente en el documento de consentimiento informado que firmó para la intervención quirúrgica de noviembre de 2019 impida el reconocimiento de un daño desproporcionado o resultado clamoroso.

En su dictamen la Dra Carla (parte codemandada) insistía en que la complicación consistente en perforación aórtica es excepcional de manera que no tiene por qué figurar detallada en el consentimiento informado de esta IQ (también lo indica así en su informe el Jefe del Servicio de Urología del CHUS), aunque aparece en la literatura médica para ella.

El SERGAS no ha conseguido demostrar que fue la anatomía del paciente la que provocó lo sucedido con la introducción del trócar prevista para la intervención.

Y el hecho de que se reaccionara a la hemorragia profusa ocasionada por la perforación con el aviso a Cirugía Vascular, y derivando la intervención a cirugía abierta, actuando en consecuencia dentro de las exigencias protocolarias para la urgencia que se produjo con esa perforación, puede demostrar una correcta "lex artis" en la respuesta a la urgencia generada con ella (se manejó de forma rápida y adecuada); pero igualmente se echa en falta alguna explicación plausible -y mínimamente demostrada por parte de la Administración-de por qué la aplicación de esta técnica quirúrgica provoca semejante resultado (el personal médico se ve obligado a transfundir al paciente 19 concentrados de hematíes, 10 unidades de PFC, 4 pool de plaquetas); por otra parte, el hecho de que en el documento CI se indique la hemorragiacomo una complicación posible no es bastante para neutralizar lo que sin duda es un resultado clamoroso, que el paciente no tiene por qué soportar.

Es claro, llegados a este punto, que la inclusión en el documento de CI de esa hemorragia como riesgo posible no impide que igualmente se pueda hablar de resultado clamoroso o daño desproporcionado; y así se ha venido indicando para estos supuestos, en la jurisprudencia de esta misma Sala (como la STSXG antes citada, de 28.04.2021).

Estamos ante ese tipo de caso: el resultado clamoroso fue evidente; el mero hecho de que en el documento de CI que firmó el paciente apareciera la hemorragia como posible complicación no impide alcanzar la conclusión contraria.

Por otra parte, la firma de un consentimiento informado no es patente de corso para exculpar cualquier tipo de actuación ajena a la buena praxis ( STS de 20.11.2012 RCA 4891/2011).

2.- Infracción de lex artis por olvido de textilomas en la cavidad abdominal.

A pesar de la revisión de la zona antes de finalizar la cirugía de ese día, que incluye hasta un control radiológico con arco en C (fluoroscopia destinada a localizar si hay rastro de material en el abdomen), se olvida, de todos modos, material quirúrgico (dos gasas) dentro del cuerpo del paciente de manera que se le cierra llevándolo a planta en presencia de ese material dentro de su cuerpo.

El informe pericial del Dr Celestino indica que el olvido de este material en el abdomen del actor se produce por un doble error: 1) en el conteo del material usado en la intervención y 2) en la aplicación del control radiológico intraquirófano.

La explicación que ofrecía en su informe la Dra Carla, al indicar que la fluoroscopia con arco en C que se le aplica para la detección del material justo después de finalizar la cirugía es una exploración dinámica con un pequeño campo de imagen (no permite explorar todo el abdomen, hay que mover el arco de ubicación y hacer varios disparos a fin de barrer toda la cavidad cambiando la localización del arco), junto con la abundante cantidad de sangre trasfundida al paciente e incluso el hecho de que esos dos textilomas estuvieran localizados en el hipocondrio izquierdo (limitando con la cavidad torácica) no sirven para justificar el resultado pues nada explica la documental que data lo sucedido durante la intervención al respecto de la forma en que se aplica ese control radiológico con arco en C (la fluoroscopia) de modo que, de nuevo, queda sin demostrar si se optimiza al máximo, si es lo suficientemente exhaustivo como para "barrer" toda la cavidad -como indica la Dra Carla que es lo deseable-de manera que no se prueba que se hubieran extremado las precauciones a la hora de evitar lo sucedido.

Además, para extraer ese material de la cavidad abdominal del paciente, hay que practicarle una nueva cirugía, el 08.12.2019, con el consiguiente incremento de su tiempo de baja y de las dificultades de recuperación. Describiendo además su historial clínico ese dolor que padece asociado al olvido de las gasas.

El hecho de que esa cirugía reparadora, para extraer las gasas, se practicara correctamente, y tuviera éxito, está claro que no impide calificar lo sucedido como una actuación contraria a las más elementales normas profesionales en la práctica de la cirugía.

Estamos de nuevo ante una infracción de lex artisperfectamente demostrada, en tanto el SERGAS no ha podido ofrecer una explicación lógica -el hecho de que se perdiera tanta sangre y hubiera que trasfundir tanta para salvar la vida al paciente no lo es-para justificar ese olvido.

Se puede hacer uso, en este punto, de lo que indican Sentencias como las del TSJ de Asturias nº 248/2022 de 21.03.2022 (que califica de actuación sanitaria contraria a las normas profesionales exactamente la misma, el olvido de material quirúrgico sobre el que nada se justifica) o una STSJ de Madrid de 16.03.2023 (rec 720/2021, FJ 5º), dictada para un caso similar, por su claridad:

"El hecho de que se hubiese realizado el contaje de las compresas y que este fuera correcto es, a juicio de la Sala, completamente inocuo, pues hay un hecho cierto e indiscutido que es la aparición de la compresa quirúrgica, no existiendo otra explicación para la aplicación del mismo que el olvido en la intervención...la jurisprudencia ha considerado (SAN rec 13/2007) que el hecho del olvido de una gasa gástrica comporta ya un daño, que evidencia una defectuosa praxis y en suma un defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, conforme hemos puesto de manifiesto en sendas ocasiones....la sentencia de 1 de enero de 2001 ( SAN, Sección 4ª..., rec 723/99 ) mantiene esta línea, expresando que "Si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificación es que se produzcan olvido dentro del cuerpo del paciente, cuyas consecuencias jurídicas no pueden ser equiparables a las que resultarían de enfermedades o infecciones imprevisibles que fueran consecuencia ordinaria de las operaciones practicadas."

3.- Infracción de lex artispor falta de consentimiento informado.

Sobre la falta de consentimiento informado de nuevo ha de reconocerlo pues aunque es cierto que la cirugía abierta implica mayores riesgos y la laparoscópica, menores, en el caso concreto que aquí interesa resulta que lo sucedido tiene lugar con la aplicación de un instrumental propio de la segunda (el trócar), cuya introducción en el cuerpo del paciente es la que provoca el resultado: una hemorragia profusa a la que, por otra parte, los servicios sanitarios han de responder para salvarle la vida, y se ven obligados a hacerlo variando la técnica quirúrgica, acudiendo a la cirugía abierta.

El informe de la Dra Carla asume que las complicaciones relativas a la inserción de trócares "corresponden al abordaje laparoscópico." Lo que aplicado a este caso obliga a considerar ese error en el contenido del CI (aunque lo fuera para informar de una cirugía con más riesgos aparentes) provocó un déficit importante en la información de que disponía el paciente antes de someterse a la cirugía que se le había programado, que no era la abierta, donde no se hace uso de trócares, sino la laparoscópica.

Estamos ante un consentimiento informado inidóneo porque en él no se incluyeron los riesgos individualizados del tipo de operación quirúrgica que se le pretendía practicar al paciente.

4.- Elección obligada de una técnica no quirúrgica para el tratamiento del cáncer.

Por último, también hay que considerar acreditado que la elección final de la braquiterapia para tratar el cáncer (tratamiento radiológico no quirúrgico) fue obligada, como segunda opción, pues el comportamiento de los servicios sanitarios antes y después de la IQ malograda lleva a esa conclusión:

1) Después de la resonancia magnética de 22.06.2019 y vistos los resultados de la biopsia de 09.09.2019, el Servicio de Urología del CHUS optó por la prostatectomía radical para tratar este cáncer, a este paciente;

2) Y en la misma línea terapéutica se intentó de nuevo esa misma cirugía, incluso después de la cirugía laparoscópica malograda, ya en mayo de 2020.

En el informe de la Dra Carla se describe ese segundo intento quirúrgico de acuerdo con su resultado: "Es llevado a quirófano el 19/05/20 realizando minilaparotomía en FID para introducción de trócar de Hasson. Se explora cavidad abdominal evidenciando importantísimas adherencias intestinales a nivel de la cicatriz de laparotomía previa, desde nivel supraumbilical hasta el pubis. Se introducen 2 trócares adicionales de 5mm bajo control laparoscópico. Se intenta liberación cuidadosa de adherencias. Se encuentran múltiples asas de intestino delgado completamente adheridas a la pared abdominal anterior. Se intenta su disección, no siendo viable, se produce pequeño deserosamiento en 2 de ellas. Debido a la imposibilidad de acceder al espacio de Retzius sin causar daño intestinal, se decide abandonar el procedimiento."

La propia línea terapéutica que sigue el SERGAS para tratar este cáncer, desde un inicio, pero también después de la cirugía de 2019, en ese segundo intento de abordarlo quirúrgicamente, demuestra que se optó en todo momento por la cirugía como el tratamiento más efectivo frente a la braquiterapia, por más que esta resulte menos invasiva y generadora aparentemente de menos riesgos que una intervención quirúrgica.

Por otra parte, fue la presencia de esas adherencias en la pared abdominal del paciente, que nada indica que se hubieran observado en la primera intervención y con un alto nivel de probabilidad se debieron a lo sucedido en la IQ de noviembre de 2019 e incluso a la que se le hubo de practicar después para extraerle esas dos gasas, las que provocaron que se hubiera de optar por la braquiterapia.

El informe del Dr Celestino explica que la operación laparoscópica fallida provocó que las asas del intestino delgado del paciente se encontraran completamente adheridas a la pared abdominal anterior de su cuerpo, y que tal cosa se trató de enmendar en la operación de 19.05.2020, sin éxito (se intentó su disección) indicando, como se ha visto, la documentación médica que en dos de esas adherencias había un deserosamiento, que el perito de la actora describe como un bloque parcial o completo en el intestino que impide su movimiento normal (de alimentos, líquidos, gases y materia fecal)

En definitiva, por lo expuesto, entendemos que hay que contabilizar el total de esas tres infracciones de la "lex artis", al igual que la producción de un daño moral evidente a cargo del recurrente ante la imposibilidad de continuar con su tratamiento (quirúrgico, según estaba programado por el SERGAS desde el diagnóstico inicial de la enfermedad).

Sobre la indemnización por incapacidad permanente absoluta del actor, que asocia a la negligencia médica descrita para todo este cuadro, entendemos que es posible asumir que en la resolución del INSS que se la reconoce sí se incorpora como concausade esa declaración la "complicación quirúrgica con perforación aórtica, reparación quirúrgica de la aorta abdominal infrarrenal 27/11/2019"cuando la resolución describe el cuadro residual correspondiente; no se ha conseguido demostrar, a pesar de alegarlo, que fuera esa única causa la que provocó la declaración de incapacidad permanente ni siquiera atendiendo a la recidiva química de su cáncer, que padece a partir de los 23 meses desde el final de su tratamiento, porque no se ha llegado a objetivar suficientemente en el informe pericial del Dr Celestino en qué medida la alternativa por la que se hubo de optar supuso esa menor capacidad curativa o mayor posibilidad de recaída. Pero sí es posible incluir esa complicación quirúrgica como una de las causas que desencadenan la declaración de incapacidad permanente.

Por todo lo expuesto, se acuerda estimar el recurso de apelación formulado por la parte actora y en lugar de la indemnización que se fijó en su momento en la sentencia de instancia, sustituirla por otra aplicándole a la cuantía los criterios de cuantificación que considera la Sección y la Sala que son más acordes con la línea argumental que se viene siguiendo a tal fin en este Tribunal; sobre lo que se entra al respecto a continuación.

5.- Cuantía de la indemnización.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en reiteradas ocasiones (Sentencias TSXG Sección 1ª de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

Atendiendo a la edad del paciente a la fecha de los hechos, a la presencia de factores previos determinantes de su estado de salud, a la condición de consentimiento informado inidóneo del que firmó para la IQ de noviembre de 2019, al daño infligido con el olvido de material quirúrgico dentro de su abdomen (el período de tiempo durante el que tal cosa sucedió), a la secuela por adherencias y su incidencia en lo sucedido con posterioridad a la hora de cambiar la línea terapéutica para tratar el cáncer, y al porcentaje en que se puede cifrar la condición de concausa en la declaración de incapacidad permanente absoluta de la negligencia médica de referencia, se va a fijar la indemnización a la que por todos los conceptos que se han reconocido en esta sentencia entendemos que tendrá derecho la parte actora.

Y siguiendo la línea jurisprudencial de este Tribunal, que descarta la aplicación del baremo previsto para valorar los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, ya que no es vinculante para este orden jurisdiccional ( SSTS de 14.10.2016 rec 2387/2015 y 30.04.2012 rec 2989/2012) tal y como ha venido explicando esta misma Sección en sus Sentencias de fecha más reciente (por todas STSJG de 02.10.2025 rec 7137/2025). Atendiendo también a los márgenes descritos para este tipo de conceptos indemnizatorios en la respuesta estadística de este Tribunal a diferentes casos de responsabilidad patrimonial sanitaria.

En idénticos términos a los que se han seguido en las Sentencias más recientes de esta Sección, se va a hacer una valoración global y ponderada de la cifra que entendemos que procede reconocer en este caso a favor del recurrente que alcanza la cantidad de 196.000 € desglosable en los siguientes importes indemnizatorios, a los que se les atribuye la cifra correspondiente de acuerdo con la ponderación en su valoración que se ha dicho antes, ajena a la aplicación del Baremo:

- 90.000 € (por la infracción de lex artis por daño desproporcionado asociada a la IQ malograda de noviembre de 2019);

- 20.000 € por la infracción de lex artisasociada a falta de consentimiento informado, por "consentimiento inidóneo",

- las cantidades de 20.000 € y 16.000 € respectivamente por el olvido de material quirúrgico (por una parte) y por las adherencias (secuela asociada a la mala praxis durante la IQ referida por otra),

- otros 20.000 € por la elección obligada de una línea terapéutica diversa a la quirúrgica en el tratamiento del cáncer; y, finalmente,

- la cantidad de 30.000 € por la concurrencia, en la condición de concausa, en la declaración de incapacidad permanente absoluta del recurrente, de la negligencia médica aquí reconocida.

Al haberse fijado en esta sentencia ese importe, sólo se actualizará con los intereses procesales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización ya que la indemnización se ha fijado como una deuda de valor, en una cantidad ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( STS de 21.04.1998 rec 7223/93); procedimiento que entendemos adecuado en un caso como el de autos en tanto la cantidad no ha sido determinada en sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

6.- Costas procesales.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no ha lugar a pronunciamiento condenatorio en materia de costas en esta instancia ( art. 139-2- LJCA).