Sentencia Contencioso-Administrativo 114/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4383/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.- Ha de tenerse por caducado el expediente en el que se dictó la resolución ahora recurrida toda vez que ha transcurrido en exceso el plazo de un año desde el inicio del mismo. La Sentencia no es conforme a Derecho pues no ha tenido en consideración las circunstancias concurrentes en el presente asunto y que deben llevarnos a alcanzar la conclusión contraria, toda vez que la administración lo que pretende es una ampliación de facto de los plazos que marca la Ley. Cierto es que el articulo 152.5 LSG es claro en cuanto al cómputo del año para la duración del expediente, ahora no es tan clara la norma cuando se refiere al uso indiscriminado de los expedientes informativos previos a la incoación. Lo que se denuncia por lo tanto es que la administración, al recurrir al expediente informativo, lo que persigue es una distorsión del plazo del procedimiento, que no puede encontrar otra conclusión que la declaración de su caducidad. Pues otra interpretación vaciaría de contenido toda finalidad de la norma.

En fecha 13/11/2017 consta acta de inspección de la APLU y no se notifica la resolución del procedimiento hasta 08/08/2019, transcurriendo en exceso el plazo de un año, procediendo declarar la caducidad del expediente, toda vez que no consta motivada ni justificada la necesidad de acudir con carácter previo a este procedimiento, lo que por tanto supone un elemento artificioso para reducir la duración de expediente de reposición.

2º.- Prescripción de la acción: obra en autos documentación que justifica la habitabilidad de la vivienda identificada como vivienda NUM001 en el expediente administrativo, pues así se desprende de los contratos de suministros, del padrón familiar y de las fotografías del google maps. Como bien se indica la reforma se realiza pues así se desprende igualmente de las imágenes de satélite en el año 2017. Cuando se realizan las obras en el año 2017 estas se realizan sobre una edificación consolidada y contra la que no cabe restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo de 6 años.

3º.- Aplicación del art. 40 de la Ley del Suelo de Galicia, que nada refiere sobre la imposibilidad de que se trate de edificaciones separadas.

Por la antigüedad de la construcción originaria nos encontramos ante lo que legalmente se denomina como edificación tradicional por preexistir al 1975. Las construcciones no han de cumplir ningún parámetro urbanístico más allá del límite de altura, resultando que las edificaciones objeto del procedimiento son lo son de planta baja. Y por lo que respecta a su ubicación, estas como la propia norma expresamente contempla suponen un volumen independiente.

Si bien es cierto que no cabe discusión jurídica sobre la clasificación del suelo, no debe perderse de vista que la norma que pretende enjuiciar la demolición de la vivienda habitual de mi mandante trae fecha de 16/05/1991, esto es de hace más de 30 años de antigüedad. El territorio es un elemento vivo y existe una falta total de concordancia entre la realidad jurídica de 1991 y la realidad fáctica que ahora se enjuicia. Tal es así que el nuevo planeamiento da cabida a las edificaciones objeto de procedimiento, habiéndose aprobado ya inicialmente.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando:

1º.- No hay caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística, cuya incoación del expediente se acordó en fecha 07/09/2018 (véase Folio 1 y ss. del arquivo 2 del EA), habiéndose dictado por la APLU resolución del referido expediente en fecha 31/07/2019 (véase Folio 98 y ss. del arquivo 2 del EA), notificada en fecha 08/08/2019 (véase el acuse a los Folios 120 y 121 del arquivo 2 del EA), todo ello, por tanto, dentro del plazo de un año, por lo que no ha transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 152 LSG.

2º.- En cuanto a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, la parte recurrente no ha acreditado de manera fehaciente la terminación de las obras 6 años antes de la incoación del procedimiento. Del análisis de las actas, informes, fotografías y vuelos aéreos se concluye que no es cierto que se tratase de un simple cambio de cubierta acometido en el año 2017, ni por tanto pueda tener amparo en obras de mera conservación o mantenimiento, pues la edificación del año 2011 nada tiene que ver con la que se encuentra la Subinspección. Los cambios sufridos son evidentes.

El informe pericial aportado de adverso omite cualquier análisis respecto a los vuelos, ortofotos, etc. No hace referencia alguna a la antigüedad de las construcciones afectadas por la orden de demolición, y ello a pesar de que se estaba alegando la caducidad de la acción.

3º.- Los recurrentes consideran que el art. 40 LSG no impide que se trate de edificaciones separadas. Esta cuestión ya fue analizada en la vía administrativa, por lo que nos remitimos al íntegro contenido de la resolución impugnada. Y también a la resolución que resolvía la reposición, que refería que lo que se había realizado era una parcelación urbanística prohibida en suelo rústico, ya que se procedió a dividir la parcela en tres subparcelas que constan delimitadas, con acceso independiente a las viviendas.

La edificación denominada "principal/tradicional" (que se dice que es anterior al año 1975 pero no se acreditó) no presenta ninguna vinculación ni está funcionalmente relacionada con la edificación afectada por la orden de demolición.

No resulta aplicable el art. 40 LSG, pues no se cumplen los parámetros previstos en el mismo; no estamos ante una ampliación de una construcción. Se trata de tres subparcelas, con viviendas totalmente independientes, con entrada independiente, etc.

4º.- En cuanto al nuevo planeamiento del Concello de Nigrán, obvian los actores que se trata de una simple aprobación inicial, pues la realidad es que no se ha producido una aprobación definitiva del PXOM, y lo cierto es que lleva años en tramitación. A los efectos de valorar la corrección jurídica de la resolución dictada objeto de la litis, resulta irrelevante que con posterioridad se hayan efectuado trámites por parte del planificador que supongan nueva clasificación o nueva delimitación del suelo de núcleo rural que afecten a la parcela de los recurrentes.

TERCERO: Sobre la caducidad del expediente administrativo. Juicio de la Sala.

El expediente de reposición de la legalidad urbanística consta incoado el expediente el 07/09/2018, y se notificó la resolución que le puso fin el 08/08/2019, por lo que no se ha sobrepasado el plazo anual establecido para su tramitación por el art. 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

El plazo anual de caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística se computa desde el acuerdo de incoación hasta la fecha de notificación de la resolución que pone fin al expediente, sin que proceda iniciar el cómputo en fecha anterior al acuerdo de incoación y sin que, por tanto, pueda integrarse en el cómputo del plazo anual de caducidad del expediente el tiempo invertido en las actuaciones previas de carácter informativo.

En este sentido, conviene transcribir los siguientes pasajes de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13/10/2011, nº recurso 3987/2008 :

"El artículo 43.2.a/ de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver " (...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación". Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , establece que "el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación".

El procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquí examinamos se inició mediante por acuerdo de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas y Vivienda de Galicia de 24 de Noviembre de 2003 (folios 47 a 56 del expediente administrativo) y finalizó por resolución de dicho órgano de 20 de septiembre de 2004 (folios 106 a 107 del expediente administrativo); por lo que en el momento de su finalización no había transcurrido aún el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 209.4 de la Ley 9/2002 .

No podemos compartir el razonamiento que expone la Sala de instancia para fijar un dies a quo diferente al establecido por la Ley, señalando como fecha inicial del cómputo el día siguiente a la finalización de las diligencias previas informativas.

Por lo pronto debe notarse que las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, sin concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Así, el Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial, tras visita de inspección realizada el 20 de febrero de 2003, extiende un Acta de fecha 30 de abril de 2003 (folios 19 a 41 del expediente administrativo) en la que consta la ubicación y características de la vivienda, titular o sujeto denunciado, clasificación urbanística de los terrenos y usos permitidos según la legislación urbanística aplicable [aunque aquí no se trata de un procedimiento sancionador, sino de restablecimiento de la legalidad urbanística, no está de más recordar que, según establecen los apartados a ) y b) del artículo 13.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , todo acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador debe contener, entre otras determinaciones, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y una exposición siquiera sucinta de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, además de su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder; todo ello sin perjuicio, claro es, de lo que luego resulte de la instrucción. Por ello, no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación].

Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 24 de noviembre de 2003- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento."

Este mismo criterio se reitera por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de diciembre de 2011, (recurso de casación 1751/2010 ), a las que cabe añadir las de fechas 3 de julio de 2014 (recurso de casación 441/2012 )y 18 de junio de 2014 (recurso de casación 6525/2011 ),que contemplan los supuestos en que es preciso la práctica de actuaciones previas para determinar lo sucedido, las que no cabe calificar de incoación o de iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Así lo reitera además en la Sentencia de 24 de febrero de 2016, n.º recurso 1278/2014 .

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta y el tenor literal de la ley, debe desestimarse la alegación de caducidad respecto a las actuaciones de naturaleza informativa previas a la incoación, que no forman parte del expediente de reposición de la legalidad, lo que determina que el tiempo invertido en ellas no determine la caducidad de este expediente.

Por tanto, no estamos ante un mismo expediente con dos fases, ni ante dos procedimientos sujetos a dos plazos de caducidad distintos. La trascendencia del tiempo invertido en las actuaciones previas es la que señalan las sentencias antes referidas del Tribunal Supremo: el tiempo que tarde la Administración en incoar el procedimiento podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística (extinción del derecho a incoar el expediente), pero no puede ser tenido en cuenta a efectos de caducidad del expediente, que lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para tramitar y resolver.

En consecuencia, el alegato de la demandante sobre la caducidad no puede ser acogido, ya que el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad del expediente no se puede retrotraer a una fecha anterior a la del acuerdo formal de incoación, y en particular no se puede retrotraer a la fecha del acta de inspección.

Ello no supone ningún fraude de ley ni abuso de derecho: aunque las actuaciones previas a ese acto de incoación no se incluyen en el cómputo del plazo de caducidad del expediente, tampoco interrumpen el plazo para incoar el expediente de reposición de la legalidad. Esa es la relevancia que puede tener el tiempo invertido en las actuaciones previas o informativas, sin que dicho lapso temporal integre propiamente el plazo de tramitación del expediente de reposición de la legalidad, que se inicia con el dictado del acuerdo de incoación del referido procedimiento administrativo.

Así lo ha venido entendiendo de forma pacífica la jurisprudencia, debiendo insistirse en el criterio que se viene aplicando desde la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13/10/2011, n.º recurso 3987/2008 ,conforme al cual: "una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento (...) podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver".

Por lo demás, y en cuanto al tiempo invertido entre las actuaciones inspectoras y la efectiva incoación del expediente de reposición de la legalidad, no puede considerarse desproporcionado, sin que la doctrina fijada por la STS de 4/11/2021 (RC 8325/2019 ) o la STS de 13/05/2019 ,altere la conclusión sobre la ausencia de caducidad, debiendo apreciarse a la vista de las mismas que en este caso tampoco hay una dilación injustificada y desproporcionada, en cuanto a la tramitación de las actuaciones previas, que permita valorar la vulneración del principio de buena administración.

Conforme a la STS de 13.05.2019 (RC 2415/2016), se matiza la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad, tal y como había hecho la STS de 6.05.2015 (RC 3438/2012) diciendo:

"... esta Sala tiene declarado que ese periodo anterior al acuerdo de iniciación <<... ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de realizar actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del propio expediente posterior>> ( sentencia de 6 de mayo de 2015, recurso de casación 3438/2012 , F.J. 2º)".

La STS de 4/11/2021 (RC 8325/2019) insiste en que "La jurisprudencia al respecto es categórica, en el sentido de que las actuaciones previas al inicio del procedimiento no computan a efectos del plazo máximo del que dispone la Administración para resolver, en tal sentido se pronuncia las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015, rec. cas. 3438/2012 ó la de 13 de mayo de 2019, rec. cas. 2415/2016 , que recogen la doctrina general aunque introducen una matización importante, "...esta Sala tiene declarado que ese periodo anterior al acuerdo de iniciación ... ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de realizar actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del propio expediente posterior".

En este caso el acta de inspección es de fecha 13.11.2017, en fecha 2 de febrero de 2018 la subinspectora urbanística cursa notificación a Dña. Eufrasia y D. Victorio, poniendo en su conocimiento las actuaciones y dándoles plazo de alegaciones. En fecha 5 de febrero de 2018 se solicitó información al Concello de Nigrán sobre la existencia de licencia que ampare las obras investigadas. Constan alegaciones de los interesados, comunicación a estos de la Xefa del Servizo Provincial de la APLU, información municipal sobre la ausencia de licencia, y un acta de inspección posterior, de fecha 12.04.2018, con nueva comunicación a los interesados para alegaciones en fecha 16 de abril de 2018. Y una vez reunidos los datos necesarios, se acaba proponiendo la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística en fecha 14 de mayo de 2018, mediando un breve período de tiempo hasta la efectiva incoación.

Se debe concluir que las diligencias informativas se han limitado a su función propia, esto es, abrir un período de información o averiguación con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto, en este caso una determinada actuación constructiva, para evaluar la conveniencia o no de iniciar un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, una vez identificados los interesados, y la contravención de la legalidad urbanística, lo cual ha requerido determinadas actuaciones de inspección y de petición de informe a otra Administración así como una oportunidad alegatoria a los interesados.

En definitiva, el expediente informativo previo se destinó exclusivamente a realizar actuaciones indagatorias sobre la posible existencia de títulos habilitantes, averiguación de posibles personas interesadas en el futuro procedimiento, comprobaciones técnicas sobre clasificación de los terrenos, ortofotografías históricas sobre la evolución de la construcción, etc., que sirvieron de motivación al acto de incoación. Todas estas actuaciones de averiguación se prevén como propias de los expedientes informativos con arreglo a lo que establece el artículo 55 de la Ley 39/2015, ya que tienen por exclusiva finalidad conocer los hechos y sus circunstancias y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

A tenor de lo expuesto, debe confirmarse la apreciación por la sentencia apelada sobre la no caducidad del expediente administrativo, y tampoco cabe apreciar una finalidad abusiva o fraudulenta en el empleo del cauce de las diligencias informativas, ni una vulneración del principio de buena administración.

CUARTO: Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico para que se pueda estimar transcurrido el plazo de caducidad a que está sometido la acción administrativa conducente a exigir la reposición de la legalidad urbanística.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ).Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello tanto respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, como en su configuración interior.

Por otra parte, el último párrafo del art. 153.1 de la LSG determina:

"La ejecución en una edificación totalmente terminada de obras sin título habilitante o incumpliendo las condiciones señaladas en el mismo, aunque supongan una ampliación en superficie o aumento del volumen edificado, no afecta al cómputo del plazo para incoar, en su caso, expediente de reposición de la legalidad respecto de aquella, que se iniciará igualmente desde la total terminación de la edificación originaria, sin perjuicio del expediente que corresponda incoar por las nuevas obras realizadas."

Sobre este particular, la sentencia valora que:

"Así, si bien la prueba aportada por el actor acredita que existía una edificación prefabricada en el año 2011, que contaba con condiciones de habitabilidad (así lo acredita la fotografía de Google Earth de septiembre de 2011, el alta del suministro de energía de fecha 7 de junio de 2011 y el contrato de Aqualia de junio de 2011 -págs. 23 a 26 del expediente administrativo-).

No obstante, la edificación existente en la actualidad no coincide con la edificación existente en dicha fecha. Así, tiene un volumen mayor, habiendo experimentado dos ampliaciones como expone la técnico de la APLU en su informe, pues en mayo de 2013, la vivienda prefabricada contaba con una parte de cubrición de obra, habiendo sido parcialmente ampliada y cubierta, como se puede observar en la fotografía de Google Maps incorporada al informe.

Asimismo, tal y como figura en dicho informe, en la visita de la técnico efectuada en fecha 13 de noviembre de 2017, la vivienda prefabricada ya no se ve, y hay una nueva cubierta con más altura que la vivienda prefabricada y con un aumento de superficie cara al este; además de aparecer por primera vez construida la edificación auxiliar de 40 metros cuadrados, que se encuentra sin terminar.

Por otra parte, el perito propuesto a instancia de la parte actora tampoco ha acreditado que las obras realizadas en el año 2013 y 2017 sean ampliaciones independientes de la obra originaria, y que por tanto pudieran demolerse sin que se afectase a la edificación primitiva; en caso de demolerse, habrían de realizarse obras de reconstrucción para que se mantuviera en pie y en condiciones de habitabilidad la edificación respecto de la que la acción de reposición de legalidad se hallaría prescrita. Por ello no puede considerarse que las obras del año 2013 y del año 2017 sean "ampliación en superficie o aumento del volumen edificado" que no afecta a la incoación del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de legalidad."

La parte apelante se limita a defender lo que denomina "prescripción de la acción" en función de la habitabilidad de la vivienda identificada en el expediente administrativo, "pues así se desprende de los contratos de suministros, del padrón familiar y de las fotografías del Google Maps."

Sin embargo, ninguno de esos elementos (contratos, padrón o fotografías del Google Maps) ni por sí solos ni en conjunto permiten tener por acreditada la existencia de una determinada construcción residencial, completamente terminada, interior y exteriormente, en fecha determinada y concreta con 6 años de antelación respecto a la incoación del expediente.

Está constatado el avance de las obras en la vivienda NUM001 y su progresiva modificación durante los años 2013 a 2017. No es posible delimitar o aislar unas obras recientes sin título habilitante que pudieran ser objeto autónomo del expediente de reposición de la legalidad, conservando la edificación originaria, cuya terminación en fecha determinada y con la antelación necesaria no se acredita.

Respecto a la vivienda prefabricada, no se cuestiona que se instalara en la parcela el año 2011, ni siquiera su uso, pero ello no es relevante en este caso a los efectos de valorar la caducidad de la acción, por la razón ya explicada en la resolución administrativa recurrida: la vivienda que existe en este momento en la parcela no se corresponde con esa vivienda prefabricada, sino que fue ejecutada entre los años 2013 y 2017. No estamos ante meras obras de conservación o mantenimiento, ni siquiera se trata de ampliaciones independientes de la obra originaria que pudieran ser objeto del expediente de reposición de la legalidad, conservando la obra originaria, resaltando la resolución recurrida que en mayo de 2013 continúa instalada la vivienda prefabricada, pero ampliada con un cuerpo de obra, con fachadas enfoscadas y pintadas, comunicadas interiormente, formando una unidad constructiva de uso residencial, y el 13/1172017, realizada la visita de inspección a la parcela, se comprobó que "a vivenda prefabricada non aparece, que a vivienda existente ten fachadas de fábrica enfuscadas, con carpintería exterior metálica e cuberta a dúas augas con tella cerámica (folio 56 e 59 INF).

Ademais tamén se constata que a nova edificación supera en altura á vivienda prefabricada existente e que se executou un aumento de superficie cara u oeste".

En consecuencia, el objeto del expediente es una realidad constructiva transformada, de reciente ejecución, diferente de la vivienda prefabricada instalada en el año 2011, que como tal ha desaparecido y no es susceptible de un tratamiento autónomo o separable, por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación, por no haber transcurrido el plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, que requeriría la acreditación de que la vivienda actualmente existente se terminó antes del día 07/09/2012 (esto es, 6 años antes de la incoación del expediente de reposición de la legalidad), lo que aparece desvirtuado por los informes de la subinspección urbanística, que dan cuenta, con soporte fotográfico corroboratorio, de la evolución de las obras desde el año 2011, en que existía una vivienda prefabricada, pasando por la ejecución de una parte nueva constatada en mayo de 2013, en que todavía continúa la vivienda prefabricada, pero con una parte de nueva de obra, con fachadas pintadas en el frente, hasta llegar al 13.11.2017, en que la vivienda prefabricada ya no se ve, y se constata que hay una nueva cubierta y fachadas de obras, además de una ampliación cara el Oeste y de una edificación auxiliar en ejecución.

QUINTO: Sobre la aplicación del art. 40 LSG.

El art. 40.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG) contempla, en relación a las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico que "Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos aplicables excepto el límite de altura, se permitirá su reforma, rehabilitación y reconstrucción y su ampliación, incluso en volumen independiente, sin que la ampliación pueda superar el 50 % del volumen originario de la edificación tradicional. En cualquier caso, deberán mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria."

Este precepto no puede amparar el carácter legalizable de la vivienda construida por la parte apelante, ya que la misma no es calificable como "ampliación" de la otra edificación existente en la parcela, que la apelante afirma que tiene el carácter tradicional por ser anterior a 1975.

Es cierto que cabe la ampliación de una vivienda tradicional en volumen independiente, pero esto no es lo que se ha hecho en el caso de la parcela de litis, en que lo que se ha ejecutado, tal y como aprecia la sentencia apelada y la resolución administrativa recurrida, es una parcelación urbanística prohibida en suelo rústico, al haber procedido a dividir la parcela en tres subparcelas que constan delimitadas, con acceso independiente a las viviendas. No se desvirtúa por la apelante el hecho constatado por la subinspectora urbanística: que la parcela catastral fue dividida en tres subparcelas, y que en la parte oeste se delimitó una subparcela con postes de hormigón y malla y una superficie de 1415 m2. En esta subparcela se ejecutó la vivienda objeto del expediente, con una superficie de 90 m2, una edificación auxiliar de 40 m2 y una solera de hormigón de 190 m2.

En la parte nordeste se delimitó otra subparcela con tuyas con una superficie de 1224 m2, en la cual se ejecutó otra vivienda (la identificada como número NUM002 en el acta de inspección) de 90 m2 y soportal de 8 m2 al oeste, al lado de la cual hay una edificación auxiliar, consistente en asador con cubierta y una mesa con bancos de piedra bajo una pérgola de madera sobre una zona pavimentada elevada sobre muros de bloques sin revestir con una superficie de 36 m2. Esta subparcela tiene acceso independiente cuenta con un portal y una puerta con número propio de domicilio.

Todo ello acredita que no estamos ante una ampliación de una edificación existente, sino ante una parcelación urbanística prohibida en suelo rústico, dividiéndose la parcela catastral en 3 sub parcelas en las que se implantan viviendas independientes con accesos independientes, sin que se haya acreditado ninguna vinculación ni relación funcional entre la edificación que se alega que es anterior al año 1975 y la vivienda que es objeto de litis.

Finalmente, y en relación a las consideraciones sobre el carácter obsoleto de la clasificación urbanística y la previsión de un nuevo planeamiento, se trata de una mera expectativa de futuro, que no afecta al juicio de validez del acto administrativo, que se ha de realizar teniendo en cuenta la normativa vigente en el momento en el que se tramita y resuelve el expediente, la cual determina una determinada clasificación urbanística que es una tenida en cuenta por la resolución recurrida.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con el art. 139 LJCA, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.