Sentencia Contencioso-Administrativo 647/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 304/2024 de 02 de octubre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan los que pasan a explicitarse.

PRIMERO.- Del objeto del recurso de apelación

La ciudadana de nacionalidad venezolana, Dª Antonia impugnó la resolución de 27 de julio de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acordó desestimar su solicitud de obtención de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, en sentencia de 21 de junio de 2024, desestimó el recurso contencioso-administrativo, al considerar que no había quedado suficientemente acreditado que la recurrente se hallase a cargo de su hija (nacionalizada española) en el país de origen, Venezuela.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación, a cuya estimación se ha opuesto la Abogacía del Estado.

SEGUNDO.- De la normativa aplicable al fondo del asunto

Se trata del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo art. 2 dispone:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ... d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja."

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Ocurre que, ante todo, hemos de aclarar que el artículo 53 del RD 557/2011 que se menciona en la sentencia recurrida no es aplicable en el caso presente, puesto que ese RD se ha dictado para la aplicación y desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, cuyo artículo 1 se dedica a la delimitación de su ámbito de aplicación, que se constriñe a los/as ciudadanos/as extranjeros /as no comunitarios y ligados a estos, de modo que en su apartado 3 dispone que "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables".

La normativa aplicable, se insiste, es el RD 240/2007, cuyo art. 8 establece:

-Apartado 1: "Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión ".

-Apartado 3: "Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar".

TERCERO.- De la sentencia dictada en la instancia

Tal y como se refiere en la resolución judicial apelada, la controversia se centra en la acreditación de que la recurrente, cuando se hallaba viviendo en Venezuela (su país de origen), se hallaba "a cargo" de su hija, residente en España y ciudadana de la Unión.

Se obtuvo una respuesta negativa a tal disquisición, razonando lo que sigue:

"De la valoración global de la prueba y de la documental obrante en autos, se puede concluir que la recurrente no ha acreditado de manera fehaciente que en su país de origen y luego, posteriormente, en España, durante el año inmediatamente anterior a su solicitud, haya vivido a costa exclusivamente de los ingresos de su hija reagrupante, por cuanto las remesas de dinero que se acreditan en los términos expuestos no demuestran la situación de "estar a cargo"en los términos exigibles de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 2º RD 240/07, puesto que los destinatarios de dichas remesas son personas distintas a la recurrente o esposo, de los que desconocemos el vínculo o relación con la ahora recurrente. Se trata de Carlos María, Silvio, Balbino, Feliciano, Juliana y otros, por importes de entre 10 y 50 euros, en todo caso, insuficientes hasta el punto que permitan cubrir la cuantía que constituye el SMI del país de origen. Esta carencia probatoria no ha sido suplida o completada por otro tipo de medio probatorio."

CUARTO.- Del planteamiento de las partes

En el recurso de apelación, se atribuye a la sentencia de instancia una interpretación demasiado restrictiva del concepto jurídico indeterminado "estar a cargo", y defiende que, a diferencia de la sentencia, en la jurisprudencia no es el hecho de vivir a costa o la dependencia económica absoluta lo que integra la norma aplicable; sino la situación de necesidad -las circunstancias de todo orden- que envuelve a la persona cuya agrupación se pretende.

Subraya que no fueron hechos controvertidos los siguientes: la ausencia del sistema bancario Swift con Venezuela; que la demandante está envuelta en circunstancias de carestía de vivienda propia, enfermedad del marido, penuria y escasez personal y social en su país de origen; la ausencia de trabajo e ingresos en España; y que, aún si cobrase aquí la jubilación venezolana, al cambio, su valor monetario sería cero; que su hija (reagrupante) ha enviado allá remesas de dinero y puede darle asistencia económica.

Insiste en que, al ser española la reagrupante, no es aplicable el art. 53 del RD 557/2011 (norma que expresamente se cita en la sentencia) y, por tanto, los requisitos son más flexibles para la obtención del permiso de residencia.

Postula la anulación de la resolución impugnada y se declare el derecho de la Sra. Antonia a la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone al recurso defendiendo la correcta valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida porque, de la prueba obrante en autos, fue acertado el criterio de la Juzgadora de instancia cuando tiene por no probado el hecho de hallarse la recurrente a cargo de su hija, ya que no se acredita su situación económica, social y familiar en su país de procedencia, por lo que no puede concluirse que se hallaba a cargo de su descendiente residente en España.

QUINTO.- De los hechos acreditados

Partimos de los hechos probados que se desgranan por la Juzgadora de instancia: la recurrente, de nacionalidad venezolana, solicitó, en fecha 13 de junio de 2023, autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE a su favor por ser ascendiente a cargo de Antonieta, de nacionalidad española.

Consta empadronada en la localidad de Redondela desde el día 24 de marzo de 2023, así como en declaración jurada de la recurrente y de su esposo, se pone de manifiesto que carecen de ingresos propios y es su hija quien les envía dinero a Venezuela para su sustento y manutención en los últimos cinco años. A su vez, el esposo de la recurrente manifestó (en ese documento) que no posee vínculo laboral desde el año 2012 ni desempeña actividad económica alguna, de manera que los ingresos económicos para cubrir sus necesidades son costeados por su hija.

Según certificado emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, la recurrente (que era docente) se jubiló, en fecha 16 de noviembre de 2021, percibiendo una pensión mensual de 835,54 bolívares.

Respecto de las remesas de dinero reflejadas en los documentos bancarios por la parte actora, se aprecia que los destinatarios son personas distintas a la recurrente o esposo, por lo que se desconoce el vínculo o relación con la ahora recurrente. Además, los importes girados, de entre 10 y 50 euros, resultan en todo caso insuficientes para cubrir la cuantía del SMI del país de origen.

Ahora bien, con la finalidad de alcanzar la consecuencia jurídica necesaria, será preciso completar la narración fáctica que se extrae del conjunto probatorio obrante en el expediente administrativo y en el seno del proceso judicial.

La hija de la demandante percibe unos ingresos mensuales de 1.500 euros.

Ciertamente, junto con la demanda, se aportaron justificantes bancarios de transferencias efectuadas por parte de la hija de la demandante, fundamentalmente desde el año 2019 hasta el 2 de mayo de 2023.

Del contenido de esos extractos, procede destacar las siguientes consideraciones:

-Ninguno de los destinatarios eran la demandante o su marido (llamado Ángel Jesús), sino diversas personas ( Carlos María, Silvio, Balbino, Feliciano, Juliana, Palmira, Adela., Gregoria, Guadalupe, Micaela y Luciano), a las que se transferían pequeñas cantidades, entre 10 y 50 euros, a lo largo de ese tiempo.

-No constan transferencias de todos los meses. Así, en 2020 no hay remesas en los meses de febrero, abril y entre agosto y noviembre; en 2021, no hay envíos en los primeros cinco meses, ni en agosto y noviembre; en 2022, solo se acreditan cargos en los primeros cuatro meses.

-Los conceptos de las transferencias son variados, no uniformes.

-Únicamente procedería atender a los conceptos de las remesas que guardan relación con la demandante o su esposo, tales como "Transferencia Padres Antonieta", "Transferencia para Antonia y Ángel Jesús".

-Descartamos, en todo caso, remesas cuya conexión con los hechos no está acreditada; así, las que cuentan con los conceptos de "Edición de Fotografía", "Transferencia para Pelayo", " Beatriz- Antonieta".

También rechazamos la transferencia que la hija efectuó a sí misma el 2.11.2020 por importe de 14 euros, así como los cargos concernientes a abril y mayo de 2023 (que sumaban 130 euros), porque la demandante ya estaba empadronada en Redondela y carece de sentido que se entregaran esos importes a Carlos María para hacérselos llegar a Antonia.

Con estos condicionantes, y aceptando la tesis de la parte actora de que las personas arriba nombradas fueron meros intermediarios y que los envíos de dinero tenían como destinarios finales a los padres de la reagrupante española, tenemos que en el año 2019 se transfirieron un total de 477,50 euros; en 2020, 290 euros; en 2021, 180 euros; en 2022, 170 euros; y en febrero de 2023, 20 euros.

Contextualizando esa cifra, ha de tenerse en cuenta la situación económica de Venezuela, que, si bien ya salió del periodo de hiperinflación en el que se encontraba entre 2018 y finales del 2019 (9.585% anual en febrero de ese año según el Banco Central), aún sostenía una cifra entre el 50% y 60% anual en junio de 2023.

Ello tuvo incidencia, por ejemplo, en la cuantía del sueldo mínimo, que sufrió fluctuaciones a lo largo de esos años; incluyendo la sustitución de la moneda de curso legal, que pasó del antiguo bolívar soberano al actual bolívar digital, a partir del 1 de octubre de 2021.

Así, mientras en 2021 el salario mínimo se fijó en 7.000.000 bolívares soberanos a partir del 1 de mayo (más un bono, denominado "Cestaticket" de 3.000.000 bolívares), en marzo de 2022 pasó a ser de 130 bolívares digitales (equivalente a 130.000.000 de bolívares antiguos) debido a la reconversión monetaria; en 2023, se mantuvo en 130 bolívares digitales, pero se añadieron bonos adicionales para compensar la inflación.

Pues bien, consta acreditado que la demandante se jubiló como docente el 16 de noviembre de 2021, y que en el año 2022 percibía una pensión mensual de 835,54 bolívares digitales, equivalente a unos veinte euros.

SEXTO.- De la desestimación del recurso

Verdaderamente, el concepto de "estar a cargo" es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

También en línea de conceptos generales, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 declaró que la posibilidad de reagrupación cuando debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- es cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

En la sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concreta que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, y esa dependencia ha de ser real y estable.

Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (asunto C-1/2005), de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los familiares del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

En Sentencia de 11 de octubre de 2016 ha subrayado el Tribunal Supremo que, si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un dato escueto y simple que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Es por ello que la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante respecto del ciudadano comunitario no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa.

Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 18 de junio de 1987 (sentencia Lebon), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la Sentencia del Pleno de ese mismo Tribunal de Justicia de 9.1.2007, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

Para determinar si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente o descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. Estas circunstancias determinan la condición subjetiva que ampara la pretensión de aplicación del Real Decreto 240/2007, por lo que son inherentes a la solicitud y deben ser acreditadas por el solicitante con la correspondiente documentación.

Finalmente, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 recuerda que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real.

Tomando en consideración esa doctrina legal, se impone la desestimación del recurso de apelación.

No solo porque las remesas de dinero enviadas fueron muy exiguas y no son demostrativas de un soporte vital imprescindible para la demandante, sino también porque ella contaba con sus propios ingresos, merced a la pensión por jubilación y por la ausencia de información suficiente sobre la exacta situación económica, social y familiar de la solicitante en su país de residencia, que es el ámbito territorial al que debemos atender.

Desde el punto de vista de vínculos familiares, carecemos de datos acerca de si la demandante contaba en Venezuela con otros miembros de la familia (además de su marido) que pudieran coadyuvar a su subsistencia y cuál fue la circunstancia que determinó que comenzara a depender de tales remesas.

Adolece, en suma, la solicitud de una falta de información acerca de otros extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención de la tarjeta de residencia solicitada conforme al régimen legal expresado.

En consecuencia, la prueba practicada no demuestra que la recurrente no estuviese en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen con sus propios medios, y tampoco sirve para deducir sin duda que necesitaba de forma perentoria de los envíos periódicos y entregas de dinero por parte de la ciudadana comunitaria (su hija) para poder vivir dignamente en ese país de procedencia, por lo que no existe base para considerar que vivía a cargo de ésta a los efectos de que haya de serle otorgada la autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario.

Las cantidades recibidas por la demandante en su país solo pueden considerarse como una mera ayuda económica, y no equivale al concepto de "hallarse a cargo", depender económicamente, obtener lo necesario para sostenerse y cubrir sus necesidades más básicas.

Tampoco se ha probado que los ingresos de la demandante en el país sudamericano fueran tan escasos que no podía afrontar por sí los gastos necesarios para su mantenimiento.

Porque, incluso, lo relevante no es tanto esa suficiencia en consideración al nivel de vida de Venezuela, sino el hecho de acreditar que dependía de la contribución económica de su hija para subsistir en su país por no tener otra fuente de ingresos.

A ello cabe agregar que no resulta relevante a estos efectos lo que haya podido ocurrir una vez que la actora llegó a España, porque lo decisivo es que quien pretende ser reagrupado haya necesitado el apoyo material del ciudadano comunitario o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen, en este caso Venezuela.

Por último, si bien la Sala es consciente del giro dado por la jurisprudencia desde 2020 en la interpretación del artículo 7 del RD 240/2007, sin embargo en el caso presente no es suficiente para alcanzar una solución diferente. En efecto, el criterio que sigue la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 1 de julio de 2020 (recurso de casación 1052/2019), 20 de julio de 2020 (RC 4541/2019) y 16 de diciembre de 2020 (rec. 5052/2018), que a su vez se guían por lo recogido en la sentencia de 27 de febrero de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-836/18), así como por lo argumentado en la STC 42/2020, es el de entender que, a los efectos de aquel artículo 7, puede ser suficiente que se acredite la situación de dependencia efectiva de la solicitante respecto al ciudadano comunitario o de la unidad familiar, siempre y cuando la denegación de la tarjeta de residencia pudiera obligar al/la ciudadano/a comunitario/a a abandonar el territorio comunitario. Ello está pensado sobre todo para los casos de cónyuges o parejas de hecho en que no podrían continuar viviendo juntos si se deniega al/la no comunitario/a la tarjeta de residencia, por lo que bastaría con que se justificase aquella dependencia efectiva de uno a otro. En el caso presente ni se ha justificado dicha dependencia efectiva ni la denegación obligaría a la ciudadana comunitaria a abandonar el territorio comunitario.

Finalmente, ha de señalarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 declaró que a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE) , pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE".

En la STS de 11 de octubre de 2016, con cita de la de 30 de abril de 2014, se remarca que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

SÉPTIMO: De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros (más impuestos) la suma máxima en concepto de representación y defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.