Sentencia Contencioso-Adm...o del 2025

Última revisión
02/10/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 389/2021 de 02 de julio del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 02 de Julio de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento

Ponente: LUIS ANGEL FERNANDEZ BARRIO

Nº de sentencia: 443/2025

Núm. Cendoj: 15030330012025100486

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2025:4792

Núm. Roj: STSJ GAL 4792:2025

Resumen:
RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00443/2025

Ponente: D. Luis Ángel Fernández Barrio

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 389/2021.

Recurrente: Dª Blanca.

Administración demandada: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N 61.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

D. Luís Ángel Fernández Barrio.

Dª. Mónica Sánchez Romero.

A Coruña, a 2 de julio de 2025.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 389/2021, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª Blanca, representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZy dirigida por el Abogado D. ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA,contra el Fremap, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sobre responsabilidad patrimonial, siendo parte demandada FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,representada por el Procurador D. DANIEL LOPEZ VALCARCEL TORRESy dirigida por el Abogado D. JULIO LOPEZ TABOADA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Ángel Fernández Barrio.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos";con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 289.904,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Del objeto del pleito

Viene constituido por la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formalizada por Dª Blanca frente a "FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES", por defectuosa asistencia médica derivada de accidente de trabajo.

En la demanda, se solicita se dicte sentencia por la que se declare la concurrencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito médico-sanitario derivada de la deficiente asistencia sanitaria prestada por FREMAP a la demandante tras el accidente laboral por ella sufrido el día 14 de febrero de 2015, constitutiva de mala praxis médica, con la consecuencias económicas inherentes a tal declaración, condenando solidariamente a MUTUA FREMAP y al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, a abonarle la cantidad de 289.904,67 euros por todos los daños y perjuicios sufridos, más los intereses desde el día de la presentación de la primera reclamación en vía administrativa hasta la de notificación de la sentencia. Subsidiariamente, peticiona la condena de las demandadas a suma menor. Y con condena en costas.

La Mutua demandada se ha opuesto a la estimación de la demanda.

La parte actora desistió posteriormente de la pretensión deducida frente al Sergas.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

1.- Dª Blanca, nacida el NUM000 de 1982, era trabajadora de la empresa "Construcciones y Contratas S.A.", con la categoría de peón de recogida de residuos.

La empresa tenía suscrita con "Fremap" la asistencia sanitaria y coberturas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

2.- El día 14 de febrero de 2015 padeció un accidente laboral, sufriendo lo que aparentemente era una torcedura en su tobillo derecho en un bordillo de la calle, acudiendo de inmediato a los servicios médicos de la Mutua Fremap, donde se practica radiografía y se diagnostica traumatismo tobillo derecho/esguince de tobillo, aunque sin establecer su grado.

3.- Dos días después, acude a revisión y en el informe se recoge: 24h de evolución de esguince de tobillo en tratamiento con muletas, tubi doble frio local e Ibuprofeno. RX dudosa imagen de lesión en escafoides tarsiano. Exploración: no tumefacción molestias a la palpación y al apoyo de escafoides tarsiano y leves en LPA anterior no inestabilidad.

Se solicita TAC para definir lesión y decidir la continuación del tratamiento.

4.- El día 20 se informa el TAC: sin evidencia de patología en posterior y medial de escafoides tarsiano, probable hueso accesorio.

Plan: baños de contraste, ejercicios de propiocepción, retira muleta, causa baja con fecha de mañana.

5.- El 4 de marzo acude a revisión: refiere seguir con molestias al apoyo; tobillo anodino, molestias al apoyo en escafoides tarsiano. Plantillas de descarga de escafoides

6.- El 19 de marzo refiere estar más adaptada a las plantillas. Exploración anodina, salvo molestia referida a escafoides, pero se va adaptando.

La lesionada cursa alta laboral.

7.- El día 23 acude a revisión por dolor localizando en escafoides tarsiano de tobillo, aunque con movilidad completa. Se solicita eco y se emite baja por recaída.

8.- El 27 de marzo el informe de la eco evidencia ligero engrosamiento cicatricial del ligamento peroné astragalino anterior, escafoides con apófisis de morfología bipartita con signos inflamatorios locales e imagen que impresiona de lesión osteocondral o arrancamiento laminar en borde medial de escafoides.

Se decide infiltración.

9.- El 24 de abril, tras casi un mes desde la infiltración, refiere seguir igual: no ha notado nada de mejoría y se encuentra muy incapacitada. Persiste dolor en p lateral de escafoides tarsiano y no se aprecia gran sobrecarga de la fascia.

Se coloca plantilla de descarga de fascia plantar.

10.- El 27 de mayo se aprecia que las plantillas nuevas apenas corrigen la posición del pie; morfología plantilla incorrecta; pies planos bilaterales; hallux valgus pie derecho; dolor en escafoides tarsiano; no signos inflamatorios.

Plan: se solicita autorización de plantillas en centro no concertado y RNM.

11.- El 4 de junio el informe de la RNM del pie derecho recoge: irregularidades del margen postero medial del escafoides siendo prominente una excrecencia ósea que se acompaña de edema óseo y un hueso accesorio probable inmediatamente posterior con edema óseo.

Siguen aumentando las molestias, con dolor a la palpación y algo hacia fascia plantar.

Se sigue pendientes de plantillas.

12.- El 15 de julio, el informe de revisión recoge empeoramiento clínico, mayor dolor en cara lateral pie al final del día y con sobrecarga física. Persisten molestias a nivel de escafoides accesorio. No se evidencian signos inflamatorios, siendo la palpación perimaleolar externa levemente dolorosa.

Plan: RNM de control del pie tobillo

13.- El 20 de agosto, en el informe se recoge: ya tiene plantillas, normal para pie izquierdo y conformada para derecho, desde hace una semana. La paciente refiere mejoría con respecto a las previas, pero aún es pronto. Sí que nota que tolera peor el calzado con suela rígida. Zona de dolor la misma: escafoides y tibial posterior.

14.- El 4 de septiembre refiere mejoría, sigue con ejercicios, pero aun siente dolor y tensión al estar de pie parada.

En la exploración, persiste dolor en escafoides y en inserción ligamentosa. No inestabilidad

15.- El 2 de octubre se aprecia mejoría clínica con las plantillas.

Se le da alta laboral.

16.- El 19 de octubre acude por urgencias a los Servicios Médicos Mutua Fremap; en el informe se recoge que ha trabajado 2 días y se le hincha y se le pone el primer dedo rojo. Exploración: No tumefacción, nueva queja de dolor y eritema en primer dedo pie donde tiene un Hallux; no datos claros de DSR.

Se solicita gammagrafía ósea.

Se emite nueva baja por recaída.

17.- El informe de gammagrafía ósea indica: hipervascularización e hiperemia muy focal a nivel de la porción posterior e interna del pie derecho (...) hallazgos compatibles con fracturad del escafoides tarsiano del pie derecho en su posición posterior que coincide con el escafoides accesorio que presenta la paciente".

18.- En el servicio de urgencias de la Mutua, el 24 de octubre la facultativa que atiende a la paciente informa: "diagnosticada de escafoides accesorio con edema óseo VS FRACTURA (RNM, GANMAGRAFÍA) que no ha mejorado ocho meses después (...) discutir intervención quirúrgica sobre escafoides."

19.- El 26 de octubre acude a nueva revisión y en el informe emitido se recoge: "Gammagrafía ósea (realizada el 21/10/2015): Captaciones en escafoides tarsiano en pie derecho".

20.- El 17 de noviembre presenta dolor selectivo en tuberosidad medial de escafoides tarsiano a la palpación y a la deambulación. Insuficiencia del tibial posterior y pie plano secundario.

Diagnóstico: escafoides accesorio sintomático pie derecho.

Se recomienda tratamiento quirúrgico consistente en exéresis núcleo de osificación secundario y reinserción del tibial posterior versus osteosíntesis núcleo accesorio pie derecho.

21.- El 30 de noviembre ingresa para realizar intervención quirúrgica, que consiste en exéresis de escafoides accesorio manteniendo inserción de la mayor parte del tendón tibial posterior. Reinserción parte de tendón tibial posterior con sutura Orthocord transósea. Cierre por planos.

Se le da el alta hospitalaria al día siguiente.

22.- El 16 de diciembre, en el informe de revisión se recoge: herida quirúrgica sin signos inflamatorios, aunque inflamación de planos profundos.

23.- El 16 de enero de 2016 acude a revisión refiriendo la aparición de drenaje purulento a través de una localización de la cicatriz post quirúrgica. Presenta herida tumefacta, con presencia de eritema y molestias/dolor a la palpación en zona quirúrgica. Pauta de Augmentine, Enantyum y omeprazol.

24.- Tres días más tarde acude de urgencia a los Servicios Médicos de la Mutua y en el informe se recoge: herida quirúrgica con signos inflamatorios en la zona anterior, con colección líquida adyacente a herida quirúrgica dolorosa. Por presión sale material purulento en pequeña cantidad, se remite muestra para cultivo. Se realiza ajuste de medicación.

25.- Con fecha 3 de febrero acude a revisión. Deambula mejor (casi ya sin muletas), sigue refiriendo cambios en la coloración en la cicatriz. No se objetiva datos de infección, ligera frialdad, pero no sudoración. No tumefacción dolorimiento en tibial, Aquiles y seno del tarso.

Plan; inicia hoy fisio, se mantiene indicación

26.- El 6 de abril se obtienen datos de una RNM: área de 2 cm de alta intensidad de la señal en partes blandas mediales al escafoides tarsianos que sugieren cambios post quirúrgicos.

27.- En revisión del 11 de mayo se recoge: misma situación, al final del día inflamación (porta fotos de edema maleolar con fóveas). Camina siempre sin muletas y se le sobrecarga el tibial anterior. Exploración: cicatriza bien, no edema, movilidad completa, marcha ya bastante buena.

28.- El 27 de mayo el informe recoge que se ha conseguido reinserción satisfactoria de tendón tibial posterior, con morfología correcta de arco plantar. Se decide suspender fisioterapia. Precisa inicia uso progresivo de la bota de seguridad con plantilla adaptada, en sesiones de mañana y tarde.

29.- El 2 de junio de 2016, la lesionada solicita segunda valoración médica. Refiere que se pone las botas y las plantillas y a los 40 minutos siente mucho dolor y se le hincha el pie.

30.- El 28 de junio acude los Servicios Médicos de la Mutua en Majadahonda, donde se diagnostica tendinopatía tibial posterior grado II-III de Myerson. Las opciones de tratamiento pasarían por una osteotomía varizante de calcáneo y a valorar transposición flexor común dedos a tibial posterior

31.- El 22 de julio acude al Servicio de Psiquiatría del SERGAS, por presentar alteraciones autoinmunes y cutáneas, psoriasis y alopecia areata refractaria. Refiere cuadro ansioso-depresivo reactivo a baja de larga evolución y problemática con la Mutua.

32.- El 26 de septiembre de 2016 es intervenida por segunda vez (en esta ocasión, en el Hospital de Majadahonda) bajo anestesia intradural. Se le practica exostosectomía de escafoides. Se anota: "se encuentra tibial posterior muy degenerado, localizamos fractura, realizamos transferencia transósea, Tornillo de 7x23mm. Control de escopia. Se retira isquemia sin incidencia".

Es alta hospitalaria tres días después.

33.- El 3 de noviembre acude a revisión, observándose buena evolución. Se recomienda ir calzando el pie con deportiva e ir aumentando el tiempo de zapatilla y disminuyendo el de bota.

34.- El 24 de noviembre se programa fisioterapia en Hospital Fremap en Vigo.

35.- El 20 de diciembre se observa buena evolución progresiva, ganando movilidad- hipotrofia muscular.

36.- Se suceden revisiones periódicas que cuentan con el denominador común de sensación de inestabilidad, parestesias y molestias, uniéndose dolor en rodilla izquierda.

En esa fase, concretamente el día 21 de abril de 2017, el INSS emite resolución por la que se declara a la Sra. Blanca afecta a una incapacidad permanente total para su trabajo habitual, por accidente laboral, por dolor y limitación funcional del pie derecho y rotura parcial o separación fibrilar del tibial posterior.

37.- El 10 de agosto de 2017 acude a revisión de los Servicios Médicos de la Mutua en Majadahonda, donde se informa importante empeoramiento, con dolor en la planta del pie; disminución del arco plantar; no funcionamiento de TTP; suspensión de la rehabilitación.

Se solicita RNM y EMG.

38.- El 24 de agosto se informa que la Resonancia evidencia cambios post quirúrgicos en tendón tibial posterior, que aparentemente conserva continuidad de sus fibras desde el punto de vista de imagen; no obstante se valora con dificultad en su parte más distal por marcado artefacto ferromagnético.

Se propone una tercera intervención quirúrgica, consistente en la artrodesis subastragalina con cirugía de primer radio para movimiento de arco plantar. Como opción intermedia, se plantea revisar la cirugía del nervio plantar y retirada de material de osteosíntesis como paso previo.

39.- El 20 de noviembre de 2017 es intervenida por tercera vez: artrodesis subastragalina cruentación articular. Extracción de injerto de cresta homolateral. Se coloca en bloque subastragalina con efecto artorrisis. Retirada de tornillos previos y colocación de tubetalares de Acutras de 6-7 mm.

Tres días después se procede al alta hospitalaria.

40.- Continúa con revisiones periódicas y realizando fisioterapia, hasta que en la revisión de 5 de abril de 2018 se recoge que continúa con dos bastones, solo apoya el 30% del peso; persiste el dolor y no realiza carga completa; está muy bien en reposo, pero en la carga siente dolor e inflamación.

En la exploración se aprecia muy mal patrón de marcha, claudicación importante. Dado que la RX muestra signos francos de consolidación, la única explicación sería que esté desarrollando un DSR

41.- En una EMG que se realiza el 26 de abril se recoge: Lesión axonal de nervio tibial posterior derecho en su rama plantar medial, actualmente en grado leve. Axonopatía de nervio sural derecho de grado severo.

Se realiza una Gammagrafía que no evidencia signos de DSR y se indica posibilidad de osteonecrosis.

Se suspende la rehabilitación y se prescribe AINES.

42.- El 17 de mayo continua sin mejorar, presenta importante inflamación y dolor con la carga. "De entrada solo se me ocurre alguna infección no detectada que sea la causante de la clínica dolorosa e inflamatoria", se escribe en el informe facultativo. Solicita TAC.

43.- El TAC es informado el 31 de mayo: el tornillo medial en su recomido por fuera de la cortical medial del calcáneo podría desplazar dado que ocupa la región anatómica donde se localizan las trayectorias vasculo nerviosas plantares tibiales.

44.- El 18 de junio ingresa en hospital para retirada de material de osteosíntesis de tarso y metatarso, vaciado de seno del tarso e inyección de Ácido Hialurónico.

Es alta hospitalaria dos días después.

45.- Con fecha 4 de septiembre de 2018 acude a revisión deduciéndose que, con el control del dolor, sería posible aumentar la actividad de manera progresiva.

46.- El 6 de febrero de 2019 acude a revisión del servicio de Psiquiatría del SERGAS, en cuyo informe se recoge: "se muestra llorosa durante toda la consulta. Refiere estar agotada, al límite de sus fuerzas. Dice que está muy sensible y que también en casa llora por todo. Pendiente de una quinta operación".

47.- El 4 de abril de 2019 una EMG ofrece datos de lesión axonal del nervio sural derecho (especialmente de la rama cutánea lateral dorsal) de grado moderado y del nervio plantar medial derecho de grado leve-moderado.

48.- El 24 de mayo, se le propone la posibilidad de liberar el nervio sural y limpieza del seno del tarso, aunque sin garantía de que el dolor relacionado con la carga desapareciera completamente.

49.- El 28 de mayo de 2019 acude a la consulta en Barcelona del Dr. Armando, especialista en cirugía del pie, quien considera que la paciente es tributaria de tratamiento quirúrgico y proceder a una neurólisis del sural. Indica que, en caso de no evolucionar la consolidación, sería aconsejable proceder a una re-artrodesis.

50.- El 21 de octubre de 2019 se acomete una cuarta intervención quirúrgica en dos tiempos: primero, disección del sural que se encuentra muy afectado con zona de fibrosis e importantes adherencias. Se libera en la longitud de la cicatriz y se realiza una trasposición hacia anterior con protector neural y zona de bolsillo. Segundo tiempo: Extracción de tornillo, cruentación de articulación subastragalina. Toma de muestras. Se realiza toma de injerto de zona medial y distal de la tibia. Reducción y control de escopia y dos tomillos canulados de acutrak"

51.- El 5 de diciembre de 2019 el servicio de Psicología de Fremap aprecia, como impresión diagnóstica de la Sra. Blanca, síndrome ansioso depresivo, si bien se estabilizó en el siguiente mes de enero, acorde a la buena evolución que percibe la paciente

52.- En revisión de 18 de febrero de 2020 se observa adecuada evolución de artrodesis talo calcánea; camina en exteriores con muletas; en casa, por las mañanas, incluso sin ellas a ratos. No se estima necesario tratamiento rehabilitador.

53.- En Gammagrafía Ósea de 23 de noviembre se comprueba consolidación de la artrodesis; y en TAC del 26 se confirma artrodesis subastragalina efectiva.

54.- En la actualidad, camina con dos muletas por el intenso dolor que le produce la carga sobre el pie derecho.

Si camina sin muletas, lo hace de forma más claudicante y se aprecia un apoyo sobre el borde externo del pie derecho. Caminar descalza es mucho más dificultoso, al no tener protección en la planta del pie. Usa plantillas de elevación del arco interno del pie, pero también le duele al cargar. El mero roce de la sábana le provoca dolor.

La flexo-extensión del tobillo está limitada 10º con respecto de la contralateral, que es el tobillo sano.

La supinación y la pronación del tobillo está abolida, como consecuencia de la artrodesis subastragalina realizada.

Material de osteosíntesis incluido.

Cicatrices quirúrgicas en la cara externa del tobillo derecho.

Pie plano derecho.

Afectación con parestesias del nervio sural, con la consecuencia de dolor permanente a la carga sobre el pie derecho.

Trastorno ansioso depresivo reactivo a proceso traumático.

Perjuicio estético por cojera permanente, las cicatrices de tipo postquirúrgico y el uso permanente de dos muletas para la deambulación habitual.

Limitaciones en su carnet de conducir: transmisión adaptada, pedal freno izquierdo y acelerador pie izquierdo.

Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

TERCERO.- De la pretensión indemnizatoria

Con base en el informe pericial que se acompaña a la demanda, confeccionado por el Dr. Jose Carlos, se atribuye a la Mutua demandada una deficiente asistencia sanitaria prestada, por lo siguiente:

-Diagnóstico incorrecto inicial.

-Retraso en el diagnóstico de certeza.

-La obcecación por mantener el tratamiento conservador.

-1ª intervención quirúrgica 30/11/15 (Exéresis núcleo de osificación y reinserción tendón tibial posterior) ineficaz.

-2ª intervención 26/09/16 (Osteotomía varizante) ineficaz.

-3ª intervención 20/11/17 (Artrodesis subastragalina) ineficaz, ya que precisó de retirada de material de osteosíntesis por movilización.

-4ª intervención 21/10/2019 (Disección del N Sural+Reartrodesis subastragalina).

Respecto al cálculo de la suma indemnizatoria reclamada, expone:

1. Incapacidad temporal(136.983 euros): el proceso de sanidad se desarrolla de forma objetiva entre el 14/02/15 y el 15/12/20, fecha en la que tenía previsto ultimo control radiológico en el Hospital Fremap de Majadahonda: 2.132 días que se consideran todos ellos de carácter impeditivo, dado que se mantuvo baja laboral.

2. Secuelas Psicofísicas(31 puntos, 53.030,95 euros):

-Se procede a realizar artrodesis subastragalina, que equivale en este caso a la abolición de la movilidad funcional del tobillo. Dada la necesidad continuada de uso de muletas se valora en su rango superior.

-La persistencia de escozor y molestias a la palpación en cara lateral de tobillo, viene ligada a la lesión axonal del Nervio Sural y se valora como una paresia de Nervio Tibial, en su rango superior.

-Cuadro de Síndrome Ansioso Depresivo, que se traduce en un Trastorno Depresivo Reactivo, valorado en su rango medio.

-La artrodesis subastragalina implica la utilización de material de osteosíntesis en tobillo, que se valora en su rango superior, dado que se colocaron y retiraron diversos elementos durante todo el proceso de sanidad.

3. Perjuicio Estético(19.890,72 euros): la necesidad del uso para la deambulación fuera de su domicilio de dos muletas, equivale a un perjuicio estético ligero en su rango superior.

4. Incapacidad Funcional(80.000 euros): desde 2017, por resolución del INSS, que fue confirmada en el año 2021, la demandante está afecta a una Incapacidad Permanente en Grado de Total para su actividad habitual de peón de limpieza.

CUARTO.- Del concepto de responsabilidad patrimonial

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, ya se encontraba, en la fecha de presentación de la reclamación, regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO.- De la aplicación al caso concreto

Partimos, entonces, de tres opciones de imputación:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

Y ello sin olvidar que, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración: "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

De la prueba practicada en estos autos, se extrae la conclusión de que la asistencia facultativa prestada a la demandante por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada, fue insatisfactoria, por ineficiente.

La parte demandada sustenta su defensa en el informe pericial suscrito, a su instancia de la Mutua, por los Dres. Pedro Enrique y Héctor, en el que extraen las siguientes conclusiones:

"1. Consideramos adecuada la atención en la urgencia del 14/2/15, donde no existe obligación de realizar un diagnóstico definitivo al no ser la urgencia un lugar destinado a ello.

2. La paciente padecía un cuadro de escafoides accesorio asociada a una disfunción del tibial posterior, y esto debe manejarse de manera conservadora mediante reposo, fisioterapia, plantillas e infiltraciones. Por tanto, se pusieron desde FREMAP todas las posibilidades de tratamiento conservador para intentar mejorar la clínica de la paciente.

3. Solo cuando se mostró que la paciente no respondía al tratamiento conservador fue adecuado plantear las cirugías, en primer lugar, una resección del escafoides accesorio y reinserción del tibial posterior (para aliviar la sintomatología de escafoides accesorio doloroso), y en segundo lugar, una osteotomía varizante de calcáneo con transposición del flexor común a tibial posterior (para la disfunción del tibial posterior). Cirugías que consideramos adecuadas en tiempo y forma.

4. La artrodesis subastragalina, es una cirugía que estuvo adecuadamente indicada al no responder nuevamente la paciente a las cirugías más conservadoras. Este procedimiento puede llevar asociada complicaciones como lesiones de estructuras nerviosas vecinas, que justifica nuevos procedimientos quirúrgicos.

5. Consideramos adecuada la asistencia prestada por la mutualidad FREMAP a Dña. Blanca en relación a la lesión del pie y tobillo derecho, sin detectar en ningún momento el más mínimo dato de mala praxis".

Frente a esas conclusiones, contamos con otros dos dictámenes que contradicen tales aseveraciones.

El primero, elaborado por el Dr. Jose Carlos, a instancia de la actora, que, tras analizar el historial médico, alcanza la conclusión médico-legal de que el tratamiento médico pautado la paciente no fue ajustado a su cuadro lesional y ello trajo como consecuencia su cuadro secuelar residual.

A su juicio, el diagnóstico inicial fue incorrecto, lo que derivó en un retraso en alcanzar la convicción acerca de la auténtica patología que presentaba la paciente y una demora en la instauración del tratamiento correcto; mientras tanto, se optó por mantener un inadecuado tratamiento conservador. Igualmente, califica como ineficaces las tres primeras intervenciones quirúrgicas.

Expone que un diagnóstico de esguince de tobillo se soluciona de forma habitual con un periodo de sanidad de entre 3 y 5 semanas, sin secuelas.

Si, tras la realización del TAC el 20/02/2015, donde ya se evidenciaba la existencia de lesión ósea en escafoides, se hubiera llevado a cabo de forma efectiva la intervención quirúrgica practicada el 30/11/2015, en lugar de la obcecación en el tratamiento conservador (usando 5 plantillas de descarga, algunas de ellas erróneas en su diseño), el proceso de sanidad hubiera tenido un desarrollo de 4-6 meses y un cuadro secuelar de una posible algia residual a la impulsión.

En segundo término, en el seno del proceso se ha practicado una prueba pericial judicial, a cargo del Dr. Camilo, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que expone en su dictamen que el largo proceso asistencial que sufrió la demandada obedeció a un diagnóstico muy tardío, lo que posiblemente incidió en que parte de las lesiones iniciales (tanto la fractura de escafoides tarsiano como las de partes blandas, así como del ligamento tibio peroneo astragalino anterior) evolucionasen de forma desfavorable.

Indicó que las exploraciones de imagen se realizaron de forma muy tardía con respecto a la fecha del accidente.

Criticó la prescripción del tratamiento ortopédico inicial y de la fisioterapia, cuando aún no se contaba con un diagnóstico certero.

Señaló que a la demandante se le dio de alta laboral en dos ocasiones de modo precipitado, lo que provocó sendas recaídas a los pocos días de su vuelta al trabajo, lo que habría aconsejado realizar más pruebas diagnósticas.

Agregó que las intervenciones quirúrgicas dieron escaso resultado para la recuperación funcional; además, pudieron provocar la lesión de los nervios, que es una complicación de las actuaciones quirúrgicas; máxime cuando no consta que, con anterioridad a someterse a esas operaciones, la paciente tuviese los nervios dañados.

Se ha producido un pie plano postraumático, ya que con anterioridad a la cirugía practicada no se había diagnosticado y por tanto la lesión de tendinopatía de tibial posterior no correctamente tratada puede conducir a esa patología.

Ha sido tratada en 3 hospitales distintos con criterios distintos y eso tampoco ayuda a una buena evolución del proceso.

Explicó que la última intervención ha agotado las posibilidades de una recuperación funcional más efectiva. Lo único que podría intentarse sería actuar sobre el paquete vasculonervioso de la planta del pie para tratar de aliviar las adherencias.

Con ocasión de la exposición de su dictamen en sede judicial, reiteró que el tratamiento adecuado no se efectuó en el tiempo correcto; que un esguince de tobillo no requiere cinco intervenciones y, además, en dos de ellas hubo infección; que cuanto antes se haga un diagnóstico y se trate la auténtica patología, mejor evoluciona el proceso de sanidad; se retrasaron muchas pruebas, sin razón aparente; se dio de alta en dos ocasiones a la demandante cuando su situación no estaba resuelta, como lo demuestra el hecho de que a los dos días tienen que volver a darle la baja; hubo discrepancias en las distintas exploraciones, lo que motivó que no se descubriesen a tiempo las distintas patologías que padecía; los esguinces no se tratan haciendo una artrodesis de tobillo de la subastragalina; se fueron acoplando nuevas actitudes terapéuticas a medida que han ido apareciendo nuevas patologías que en el principio no habían sido descubiertas.

Señaló que, en verdad, la lesión que presentaba inicialmente la Sra. Blanca no era un simple esguince, sino que "había algo más en el pie", no se hicieron a tiempo las pruebas adecuadas y, cuando estas se llevaron a cabo, las intervenciones quirúrgicas ya no resolvieron el problema.

Afirmó que una artrodesis significa un fracaso de la traumatología, ya que se trata de una intervención paliativa, que deja la articulación sin movimiento y tiene como finalidad evitar el dolor; además, en este caso tampoco dio resultado.

Un esguince simple, en el cinco o seis semanas está perfectamente curado; una lesión de escafoides diagnosticada correctamente sana en dos o tres meses.

Sin embargo, considera que tampoco queda claro, a partir de la historia clínica, que llegase a existir una fractura de escafoides; a su juicio, lo ocurrido fue una lesión a nivel del antepié, que derivó en lesiones en huesos y ligamentos, y de ahí al pie plano traumático.

Respecto al esguince diagnosticado originariamente, no se especificó de qué grado era, lo cual resultaba fundamental para establecer la pauta de recuperación adecuada. En todo caso, con la primera ECO ya se evidenció algo distinto a un esguince (concretamente, un ligero engrosamiento cicatricial de ligamento peroneo astragalino) y, a partir de esa noticia, la rehabilitación resultaba inútil, las plantillas prescritas eran incorrectas y ya tendría que haberse intervenido quirúrgicamente a la paciente.

Por otra parte, razonó que la RNM de 29 de mayo de 2015 (realizada tardíamente, tres meses y medio después del accidente) revelaba un edema óseo, de lo que cabía deducir un proceso todavía inflamatorio en esa zona, por lo que lo idóneo habría sido tratar de reparar el tendón presumiblemente dañado.

Como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria (como las de esta Sala y Sección de 18-04-2022 - rec. 404/2018-, de 11-05-2022 - rec. 154/2019-, y de 19-07-2023 - rec. 289/2021), resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

En el caso ahora enjuiciado, ha de optarse por secundar las conclusiones alcanzadas por el perito judicial. No solamente por su imparcialidad, sino porque ha tenido la oportunidad de analizar toda la documentación médica relativa al seguimiento asistencial de la demandante (a diferencia de los peritos de la demandada, que no tuvieron a su disposición todos los informes y pruebas realizadas a la Sra. Blanca), porque ha explorado personalmente a la paciente y porque su razón de ciencia se basa en la especialidad médica que posee.

SEXTO.- De la pérdida de oportunidad

A partir de las consideraciones explicitadas en el precedente Fundamento Jurídico, nos encontramos ante la hipótesis de una genuina pérdida de oportunidad, aunque siempre quedará la incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si, a partir del conocimiento temprano de la patología (en el mismo día del siniestro), se hubiesen adoptado los protocolos asistenciales adecuados.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya desde las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis,que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (la incapacidad permanente total para su profesión habitual, unida a las secuelas que arrastra), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la falta de detección en un primer momento de la concreta patología de la paciente le privó de determinadas expectativas de curación o, cuanto menos, de mitigación de las ulteriores secuelas, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Se desconoce qué resultado se habría obtenido en el caso de que el abordaje terapéutico se hubiese efectuado en los primeros días, como también ignoramos si la entidad de la lesión habría aconsejado efectuar inmediatamente una intervención quirúrgica o pautar un tratamiento conservador diferente al que le fue instaurado y que se demostró, no solo ineficaz, sino incluso contraproducente, porque conllevaba cargar sobre el miembro lesionado.

Ciertamente, un servicio de urgencias no es el lugar ideal para diagnosticar a ciencia cierta una lesión, pero ello no es óbice para derivar a la paciente al servicio especializado en el que habrían de ser efectuadas, a la mayor brevedad, las pruebas clínicas y diagnósticas necesarias para obtener el juicio médico acertado.

Esa demora derivó en un proceso asistencial inusitadamente largo, jalonado por cuatro intervenciones quirúrgicas, asociadas a otros tantos diagnósticos disímiles que, a la postre, no consiguieron el objetivo de la sanidad de la paciente que, recordemos, fue considerada inicialmente como lesionada por un simple esguince de tobillo, por cierto, no graduado.

Ni las plantillas fueron adecuadas, al punto de que tuvieron que ser cambiadas a lo largo del tiempo; ni la rehabilitación se antojaba idónea cuando no se contaba con diagnóstico cierto; ni el consejo de caminar más era el pertinente; ni el dar de alta en dos ocasiones consecutivas a la paciente cohonestaba bien con su estado de salud.

En la incertidumbre de lo que podría haber acontecido si hubiese actuado tempestivamente y se hubiera instaurado el tratamiento correcto a la luz del conocimiento obtenido por las pruebas diagnósticas ajustadas a la clínica de la paciente se maneja la pérdida de oportunidad.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante y sin demora tras una exploración adecuada a las circunstancias, acompañada de las pruebas diagnósticas ajustadas a la etiología y localización de la lesión, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

SÉPTIMO.- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc,pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 ).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

Consideramos, en el caso enjuiciado, que la indemnización ajustada a las circunstancias concurrentes consiste en 140.000 euros, ya actualizada y por todos los conceptos.

Atendemos, para ello, a la edad de la paciente a la fecha de los hechos (32 años), a que un esguince de tobillo habría requerido, en circunstancias normales, un período de curación de unas seis semanas, o una fractura de escafoides y lesión de ligamentos, unos tres meses; a las graves secuelas que padece; a la irreversibilidad de éstas; a la incapacidad permanente total declarada cuando sólo contaba con 35 años.

También es procedente la condena al abono de intereses legales, sobre el importe indemnizatorio, computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del completo pago.

OCTAVO.- De las costas procesales

En consideración a lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales, dadas las serias dudas médico-legales que planteaba el litigio y que justificaban tanto el pedimento principal contenido en la demanda como los motivos de oposición articulados por la demandada.

Además, la demanda es parcialmente estimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Blanca impugnando la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formalizada frente a "FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES"; acto administrativo que declaramos contrario al ordenamiento jurídico y anulamos.

Como situación jurídica individualizada, reconocemos el derecho de la demandante a ser indemnizado por la MUTUA, en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria, en la suma de CIENTO CUARENTA MIL EUROS; más los intereses legales computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del pago.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-389-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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