PRIMERO.-Objeto del recurso. Pretensión. Motivos.
1. El objeto del recurso es la resolución de la Dirección General de la Policía de 08/10/2024 que desestima el recurso de reposición interpuesto por don Cirilo contra la resolución del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Director General de la Policía, de 23/08/2024 que concede a don Cirilo el disfrute del permiso de lactancia en período acumulado en jornadas completas, concretamente de 8 días, desde el día 10/09/2024 al 17/09/2024, ambos inclusive.
2. El demandante pide que dicte sentencia por la que se declare:
«a).- Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico.
b).- Reconocer el derecho del recurrente al disfrute, como días hábiles, los 8 días concedidos como naturales.
c).- Y subsidiariamente, en el caso de que no fuera posible dicho disfrute, se reconozca el derecho del recurrente a la indemnización sustitutoria».
3. En justificación de su pretensión, el demandante, alega que el disfrute de la lactancia acumulada debe realizarse en jornadas laborales o días hábiles, conforme a la interpretación de la normativa aplicable efectuada en las sentencias del TSJ de Galicia nº 147/2021 de 10/03/2021 en el recurso 456/2019, TSJ Extremadura (Contencioso) nº 183/2022 de 22/03/2022 en el recurso 466/2021, y del TSJ de Madrid nº 552/2024 de 30/05/2024 en el recurso 1973/2022.
Concluye que «interpretaciones literales de la norma, conllevan a manifestar que, en aras a la conciliación familiar, lo esencial es disponer de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Esa jornada laboral, lógicamente debe entenderse en días laborables ya que existen otros días, los "naturales" en los que no se tiene que trabajar de manera obligatoria o si se hace, normalmente existen una serie de compensaciones de jornada que nos llevaría a la misma conclusión. / No podemos olvidar que nos hallamos ante una norma administrativa que no otorga una acción sino un derecho».
SEGUNDO.-Contestación.
El Abogado del Estado contesta que hay tener en cuenta la normativa vigente. Cita los arts. 3.1 y 7.1.q) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional; y el art. 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Expone que la norma reguladora de los permisos retribuidos - art. 48.f) EBEP- no señala expresamente si los días de permiso son hábiles o naturales. Recuerda que el artículo 5.2 del Código Civil, de aplicación supletoria, señala que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles; no siendo de aplicación en el ámbito de los permisos de los funcionarios públicos el art. 30 de la Ley 39/2015 porque se refiere al cómputo de plazos procesales/procedimentales, y no nos encontramos ante uno de esta naturaleza; a lo que cabe añadir que a la aquí recurrente no se le ha concedido un "plazo", sino un permiso por un período de tiempo determinado, señalando que, cuando se quiere excluir los días inhábiles, el legislador lo hace - art. 48.a) del EBEP-.
Añade que debemos tener en cuenta a efectos interpretativos las reglas que contiene en su norma 14 la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, según la cual «14.1 El régimen de funcionamiento de los centros de trabajo de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos, vinculados o dependientes, la organización del tiempo de trabajo, y la jornada y horarios del personal a su servicio, se regirán por su regulación específica sin que resulten de aplicación, a estos efectos, las previsiones sobre días hábiles o inhábiles para el cómputo de plazos en los procedimientos administrativos contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre. / La consideración de día hábil o inhábil a los efectos del cumplimiento de las distintas jornadas y horarios en la Administración General del Estado y en sus Organismos Públicos, vinculados o dependientes, estará determinada por su propia regulación, contenida en la presente Resolución, así como en los calendarios laborales u otros instrumentos que en desarrollo y aplicación de aquella se aprueben. / 14.2 Para el cómputo de los permisos cuya duración esté establecida en días hábiles, se atenderá al régimen de jornada y horario que corresponda al titular del permiso. / En este sentido, los sábados, los domingos o los días declarados festivos, computarán únicamente cuando los mismos formen parte de la jornada y horario que corresponda realizar al titular del permiso. / 14.3 Para el disfrute de los permisos cuya duración esté fijada en días, cuando la norma que los regule no señale que son hábiles, se entenderá que son días naturales, incluyéndose en su cómputo tanto los días hábiles como los días inhábiles. / En los permisos cuya duración esté fijada en semanas o meses, se entenderá que son días naturales, incluyéndose en su cómputo tanto los días hábiles como los días inhábiles».Concluye la Abogacía del Estado que, dado que el precepto que regula el permiso por lactancia en su modalidad acumulada no establece que se disfrute únicamente en días hábiles, hay que entender que se corresponde con días naturales.
En todo caso, termina la demandada, habida cuenta del horario general establecido para la Administración General del Estado y de los días laborables restantes hasta el cumplimiento por el menor que genera el derecho del plazo de 12 meses, igualmente las resoluciones impugnadas serían correctas. Así resultaría que el período de tiempo que correspondería por el permiso de lactancia es el tiempo que resulte de aplicar la fórmula de cómputo establecida en la normativa, que establece un límite máximo de duración del mismo y la fórmula para obtener los días que corresponden. Conforme al art. 48.f) del EBEP, es preciso tener en cuenta la jornada completa prestada por parte del funcionario policial por el período de tiempo que media entre la extinción del permiso por nacimiento para el progenitor distinto de la madre biológica, hasta que se cumplan doce meses desde el nacimiento del hijo que dio lugar al permiso de lactancia, que sería el 24/11/2024 (el hijo de la parte demandante nació el NUM000/2023).
Además, si se opta por el disfrute del permiso en su modalidad acumulada por jornadas completas no cabe su fraccionamiento, ni su disfrute intercalado con el permiso por nacimiento o por adopción, guarda con fines de adopción, o acogimiento, tanto temporal como permanente, de forma que se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, decayendo en todo caso cuando el menor alcance los doce meses de vida, y solo excepcionalmente, atendiendo a circunstancias debidamente acreditadas de necesidades del cuidado del menor, se podrá conceder el permiso por lactancia en su modalidad acumulada por jornadas completas en un momento posterior a la finalización del permiso por nacimiento, adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento, tanto temporal como permanente, únicamente por el tiempo que reste hasta el cumplimiento de los doce meses de vida del menor, reduciendo su duración de manera proporcional a las horas dejadas de acumular por esta causa (que es lo que en este caso acaeció con el demandante, vista la fecha de nacimiento del menor respecto del que solicita el permiso acumulado por lactancia). De esta forma en la modalidad de disfrute acumulado del permiso por lactancia, el cálculo del número de jornadas completas que corresponde acumular deberá realizarse para cada supuesto, respetando en todo caso la duración máxima que marca los doce meses del menor. Es decir, la lactancia acumulada es una de las dos modalidades de permiso de lactancia que el legislador regula en el TREBEP; la lactancia puede disfrutarse en régimen diario (como un permiso de una duración de una hora por día laborable) o acumulado (acumulando tales horas en jornadas completas). En ambos supuestos, el permiso es de una hora por día laborable, siendo la única diferencia si el disfrute se produce diariamente o bien acumulándose y, en consecuencia, cuándo se puede iniciar tal disfrute. De esta forma, los días laborales de la aquí recurrente por el periodo de tiempo mencionado desde la solicitud de disfrute hasta que el menor cumpliera los 12 meses y teniendo en cuenta el disfrute de 1 hora máxima por cada uno de ellos, dividido por las horas de trabajo suman en todo caso los 8 días que le han sido reconocidos en las resoluciones impugnadas (todo ello teniendo en cuenta que si según el artículo 48.f) TREBEP, el funcionario público tiene derecho a una hora por cada día de jornada completa, lo que implica horas de trabajo, y si dividimos esa cifra entre 37,5 horas de una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias, esa división nos ofrece los 8 días que le fueron reconocidos).
TERCERO.-Normas y jurisprudencia de aplicación.
1. Normas.
1.1 «1. El régimen estatutario de los Policías Nacionales se ajustará a las previsiones de esta Ley Orgánica y a las disposiciones que la desarrollen, teniendo como derecho supletorio la legislación de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado [...] Artículo 7. Derechos individuales. / 1. Los Policías Nacionales tienen los siguientes derechos de carácter individual: [...] q) Al disfrute de vacaciones anuales retribuidas, o a los días que en proporción les correspondan si el tiempo de trabajo efectivo fuese menor, y a los permisos y licencias previstos en las normas reguladoras de la función pública de la Administración General del Estado, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan, teniendo en cuenta la naturaleza y peculiaridades de la prestación del servicio policial- art. 3 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional-.
1.2 «Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. / El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. / Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo. / Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple»- art. 48 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público Artículo 48. Permisos de los funcionarios públicos-.
2. Jurisprudencia.
2.1 Este tribunal, en sus sentencias nº 147/2021, de 10/03/2021, dictada en el Recurso 456/2019 y nº 596/2024, de 19/97/2024, dictada en el Recurso 548/2023, ya decidió sobre lo mismo. La recurrente en el Recurso 546/2019, Abogada Fiscal en ejercicio, recurría una resolución de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal que concedía un permiso de lactancia de 28 días naturales.
En esas sentencias dijimos, y procede repetirlo ahora porque la cuestión jurídica planteada es la misma, que « En primer lugar, [...] debe recordarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso sección 1ª de fecha 11 de junio de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 355/2.018 que analiza: ",.., A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna las Resoluciones de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21-08-2018 relativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles,.., el artículo 373 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [...] Y en ejecución de ese precepto, el artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011 establece lo siguiente [...] El Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, de fecha 28 de abril de 2011 - publicado en el BOE de 9 de mayo y en vigor desde el día 29 del mismo mes- regula la cuestión en su artículo 223 a) que establece [...] Esta normativa ha incorporado al estatuto judicial -con las adaptaciones necesarias en atención a las características de la función judicial- la previsión legal del artículo 30.1 párrafo 8 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres [...] Junto a esta regulación existe una consolidada doctrina, jurisprudencial y constitucional, que afirma la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (39 CE) [...] En atención a la normativa vigente al tiempo de la petición del permiso sustitutorio de lactancia, podemos concluir los siguientes extremos de interés en esta materia: a) El permiso sustitutorio por lactancia se regula en una norma de carácter taxativo. Se trata de un derecho y por tanto debe ser reconocido en su integridad. La norma reglamentaria del Art. 223 a) no establece limitación o excepción alguna al ejercicio de este derecho en caso de que ambos progenitores trabajen. b) El límite temporal máximo para el disfrute del permiso sustitutorio de lactancia está fijado reglamentariamente; esto es, el tiempo que ha de discurrir hasta que el hijo cumpla los doce meses. En el ámbito del estatuto judicial no existe norma alguna que imponga el límite temporal de cuatro semanas [...] c) El modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en "una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora"; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas "en jornadas completas el tiempo correspondiente", lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles. d) La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales, según Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo (B.O.E. de 27 de diciembre de 2005). En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias.", por lo que el Órgano de Gobierno, estimó el recurso de alzada,..,". [...] Por otra parte, existe el Acuerdo de 30 de mayo de 2019, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se adaptan la duración del permiso de paternidad de jueces y magistrados y de la licencia en caso de parto, guarda con fines de adopción, acogimiento y adopción, así como los permisos por lactancia de un hijo menor de doce meses o por razón de violencia de género sobre la mujer, a los establecidos para los miembros de la Administración General del Estado [...] Pero es que aun aplicando el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J) de 28 de septiembre de 2.011, que invoca la propia parte recurrente, no podría accederse a lo solicitado por la misma porque no es lo que establece la norma.
Así debe recordarse que la Comisión de Igualdad de este Órgano Constitucional emitió informe con fecha 1 de septiembre de 2011, que refiere expresamente: ",.., En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias,.., En atención a los criterios anteriormente expuestos se estima viable la pretensión jurídica del impugnante; que solicita el permiso sustitutorio de lactancia de 22 días hábiles, con inicio el día 2 de noviembre y finalización el 1 de diciembre.".
La normativa legal de aplicación es, el artículo 52 de la Ley 50/1.981 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que remite a la normativa de Jueces y Magistrados, por ello, son de aplicación, artículo 373 de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Junio del Poder Judicial, artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , y artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011 de la Carrera Judicial , de 28 de abril, y el Acuerdo de 30 de mayo de 2.019, que, en relación al permiso de lactancia, entró en vigor en fecha 8 de marzo de 2.019.
De esa normativa resulta claro que el período de tiempo que corresponde por el permiso de lactancia no es ni de 22 días, ni de 28, ni de 20, sino que es el tiempo que resulte de aplicar la fórmula de cómputo establecida en la normativa, que establece un límite máximo de duración del mismo y la fórmula para obtener los días que corresponden.
Así, el Artículo 48 f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone expresamente:
"Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:,.., f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple,..,".
Como señala la Administración demandada, el artículo 48.f) TREBEP exige tener en cuenta la jornada completa prestada por parte del Fiscal por el periodo de tiempo que media entre la extinción del permiso por maternidad: el 17 de agosto de 2.019 (este fue concedido por 112 días naturales: desde NUM001 de 2.019 hasta el 16 de agosto de 2.019) hasta que se cumplan doce meses desde el nacimiento de la hija que dio lugar al permiso de lactancia: que será el NUM001 de 2.020, no el 26 de abril de 2.020, como refiere la Administración, ya que la hija de Dña. Visitacion nació el día NUM001 de 2.019.
La Administración hace constar, dato no cuestionado por la recurrente, que los días laborales de la fiscal por el periodo de tiempo mencionado fueron de 157 (descontando los sábados, domingos, festivos y al menos los once días de vacaciones estivales a que tiene derecho el recurrente que han mediado entre el día 17 de agosto de 2.019 hasta el 26 de abril de 2020 - y todo sin contar los seis días de asuntos propios y los restantes días de vacaciones adicionales que podría haber disfrutado -). Se observa que el cómputo de los días hábiles de la recurrente realizado por la Administración finaliza el 26 de abril de 2.020, cuando debería finalizar el NUM001 de 2.020, lunes, que es cuando se cumple un año del nacimiento de la hija de la recurrente. Ello implica que a los 157 días que fija la Administración debe añadirse un día hábil más, lo que permite obtener el resultado de 158 días hábiles.
En consecuencia según el artículo 48.f) TREBEP , si las jornadas completas de la fiscal a efectos del cálculo del permiso por lactancia son 158 laborales, el funcionario público tiene derecho a una hora por cada día de jornada completa, lo que implica 158 horas de trabajo. Ahora, debe dividirse esa cifra entre 37,5 horas de una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias. Esa división da como resultado, 21,06666. En definitiva, los días que corresponden a la recurrente por permiso de lactancia son 21 días, días hábiles desde luego.
Por ello computados desde el 17 de agosto de 2.019, tendrían que finalizar el 16 de septiembre de 2.019 incluido».
2.2 El STSJ de Extremadura, en su sentencia 183/2022, de 22/03/2022 dictada en el Recurso 466/2021, revisando también una resolución del Jefe de la División de Personal de la DGP como en el caso actual, sigue el criterio de nuestra anterior sentencia 147/2021 de 10/03/2021.
Considera el TSJ de Extremadura que «Nos encontramos ante una estricta cuestión valorativa o de interpretación de la norma. Con el fin de simplificar la pretensión, que en cierta manera se desprende con claridad del recurso y la demanda, debemos incidir en manifestar que frente a lo sostenido por la administración, en orden a entender que el cálculo de los días acumulados debe realizarse en días naturales, decimos, que frente a ello la parte entiende que dicho cálculo hay que efectuarlo en días "hábiles" y por ello en el suplico se solicita que se disfrute de esos 28 días sin contar los naturales y en su caso y si no fuese posible con la indemnización sustitutoria.
La Sentencia del TSJ de Galicia 147/2021 de 10 Mar. 2021, Rec. 456/2019 que traemos a colación, en aquello que entendemos aplicable manifiesta: "[...]"-el TSJ Extremadura reproduce la sentencia-.
Como hemos adelantado, entendemos que lo que se reseña en las sentencias expuestas es trasladable a este supuesto. Interpretaciones literales de la norma, racionales y teleológicas conllevan a manifestar que, en aras a la conciliación familiar, lo esencial es disponer de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Esa jornada laboral, lógicamente debe entenderse en días laborables ya que existen otros días, los "naturales" en los que no se tiene que trabajar de manera obligatoria o si se hace, normalmente existen una serie de compensaciones de jornada que nos llevaría a la misma conclusión. El argumento de la abogacía del Estado acerca de computar estos días de conformidad al criterio del art 5 del Código Civil , no lo entendemos aplicable, ya que el mismo está previsto para cómputo de acciones y plazos civiles que no es el supuesto ahora examinado donde nos hallamos ante una norma administrativa que no otorga una acción sino un derecho.
Por lo que se refiere a la petición principal, entendemos que los posibles días de permiso que resten, pueden ser disfrutados y acumulados en un periodo continuo, sin necesidad de acudir a la vía indemnizatoria siempre y cuando no se afecte a la prestación del servicio de manera especial».
2.3. El TSJ Extremadura, en su sentencia 407/2023, de 14/09/2023 dictada en el Recurso 113/2023, también contra una resolución del Director General de la Policía, ya citada en la demanda, dice lo siguiente.
«PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la resolución del Director General de la policía (PD, el Jefe de la División de personal), de 30 de enero de 2023, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 27 de diciembre de 2022 que acuerda conceder a la hoy recurrente el permiso de lactancia acumulado previsto en el artículo 48 f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) desde el día 26/04/2023 hasta el 17/05/2023 (ambos incluidos), teniendo derecho a un permiso acumulado de 28 días en sustitución del disfrute por horas del permiso de lactancia a continuación de la finalización de las 16 semanas del permiso por nacimiento a madre biológica, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
La demanda rectora de los autos pretende se condene a la Administración a concederle permiso de lactancia por hijo menor de doce meses, sustituyendo dicho periodo por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente a contar desde el 26/04/2023 hasta el 29/05/2023.
A su juicio, el permiso acumulado asciende a 28 días hábiles, sin embargo, la Administración hace el cómputo en días naturales.
La Abogacía del Estado señala que la cuestión no es si se trata de días hábiles o naturales sino de la forma de realizar el cómputo del permiso. Y ello en base a un informe emitido por la Subdirección General de Consultoría, Asesoramiento, y Asistencia de Recursos Humanos, el 10 de noviembre de 2022, en el que se dice que el cálculo deberá hacerse en cada caso concreto contando desde la fecha en la que comience a disfrutarse el permiso, hasta que el hijo cumpla doce meses. En concreto, resalta el siguiente pasaje de este informe: " De este modo, cabe señalar que el periodo en el que se podrá disfrutar del permiso de lactancia en su modalidad acumulada deberá calcularse en cada caso concreto, habida cuenta del horario general establecido para la Administración General del Estado y de los días laborables restantes hasta el cumplimiento del plazo de 12 meses "
O sea, a su juicio, la Administración no niega que el cómputo deba hacerse por días laborables, no naturales, sino que se calculan los días del permiso en función del tiempo que media entre el día inicial del cómputo elegido por la propia funcionaria (necesariamente posterior a la finalización del permiso de nacimiento) y el día final que es cuando el hijo cumple doce meses. Y calculando los días laborables entre ambas fechas, a cada uno de los cuales se le adjudica una hora, se dividen por la jornada laboral de 7,5 horas, le resulta que incluso la Administración ha concedido más días de los que le corresponde.
SEGUNDO. - Planteado el debate en estos términos, la Sala no puede aceptar la posición de la Abogacía del Estado [...] pues lleva a considerar que el permiso es de distinta duración en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que no consideramos sea el espíritu y la letra del precepto en cuestión ( artículo 48 f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que establece que "Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones". Esto es, el cálculo debe hacerse tomando en consideración 12 meses y no los que resten desde que, por decisión de la interesada, comience su cómputo una vez concluido el permiso por nacimiento.
Por lo demás, el planteamiento de la Abogacía del Estado está completamente disociado de la razón de decidir de la Administración (que no niega que la interesada tuviera derecho a un permiso acumulado de 28 días en sustitución del disfrute por horas del permiso de lactancia a continuación de las 16 semanas del permiso por nacimiento a madre biológica), que en ningún momento se salió del debate entre días hábiles y días naturales, amén de que nos transcribe un párrafo de un informe (de la Subdirección General de Consultoría, Asesoramiento, y Asistencia de Recursos Humanos, que lo emitió en fecha 10 de noviembre de 2022) que se refiere a un supuesto excepcional (concesión del permiso por lactancia en su modalidad acumulada por jornadas completas en un momento posterior a la finalización del permiso por nacimiento) que no se da en este caso».
2.4 El TSJ de Navarra, en la sentencia 143/2019, de 11/06/2019, dictada en el Recurso 355/2018, ya había declarado que «Más clara aún resulta la estimación del recurso en lo que hace a la interpretación que ha de darse a la naturaleza de los días en el caso del permiso de lactancia [...]
En atención a la normativa vigente al tiempo de la petición del permiso sustitutorio de lactancia, podemos concluir los siguientes extremos de interés en esta materia:
a) El permiso sustitutorio por lactancia se regula en una norma de carácter taxativo. Se trata de un derecho y por tanto debe ser reconocido en su integridad. La norma reglamentaria del Art. 223 a) no establece limitación o excepción alguna al ejercicio de este derecho en caso de que ambos progenitores trabajen.
b) El límite temporal máximo para el disfrute del permiso sustitutorio de lactancia está fijado reglamentariamente; esto es, el tiempo que ha de discurrir hasta que el hijo cumpla los doce meses.
[...]
c) El modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en "una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora"; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas "en jornadas completas el tiempo correspondiente", lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles.
d) La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales, según Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo (B.O.E. de 27 de diciembre de 2005).
En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias.", por lo que el Órgano de Gobierno, estimó el recurso de alzada».
CUARTO.-Decisión del tribunal.
Don Cirilo, con cita ya de la jurisprudencia que alega en su demanda, solicitóel 21/08/2023, y lo reiteró el 04/10/2023, la concesión del permiso de lactancia, como progenitor de Onesimo nacido el NUM000/2023, «en la modalidad de sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas (días hábiles)el tiempo correspondiente desde el 15/09/2024» (la negrita es nuestra). El Director General de la Policía le contestó el 23/08/2024 que «ha acordado acceder a lo solicitado desde el día 10/09/2024 hasta el 17/09/2024 (ambos incluidos),teniendo derecho a un permiso acumulado de 8 díasen sustitución del disfrute por horas del permiso de lactancia a continuación de la finalización de las 16 semanas del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija».
Resulta que se solicitaron días hábiles, sin concreción, y se concedieron días naturales, del 10/09/2024 al 17/09/2024.
Frente al acuerdo de 23/08/2024, el interesado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por la resolución de 08/10/2024 aquí impugnada, considerando que el acuerdo es conforme a la interpretación de la normativa aplicable por el Acuerdo de la CSP de 30/12/2021, que reproduce, y que, las sentencias alegadas por el recurrente «carecen de la fuerza vinculante propia de las fuentes del derecho y no generan jurisprudencia».La resolución confirma la desestimación de reconocimiento del disfrute del permiso de lactancia en días hábilesy no naturales -«en concreto le sean reconocidos 8 días hábiles»,según sus términos-.
Frente a esta resolución, el Sr. Cirilo interpone recurso contencioso-administrativo pidiendo su anulación y «Reconocer el derecho del recurrente al disfrute, como días hábiles, los 8 días concedidos como naturales».
La cuestión planteada, jurídica, es, pues, si la concesión del permiso de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles por la resolución de 23/08/2024 impugnada es conforme a derecho o no.
Y, conforme a las normas y jurisprudencia que dejamos escritas, la resolución impugnada no es conforme a derecho.
El modo de computar la duración del permiso sustitutorio se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en "una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora", en la modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas "en jornadas completas el tiempo correspondiente", lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles - STSJ Navarra de 11/06/2019-. Interpretaciones literales de la norma, racionales y teleológicas conllevan a manifestar que, en aras a la conciliación familiar, lo esencial es disponer de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Esa jornada laboral, lógicamente debe entenderse en días laborables ya que existen otros días, los "naturales" en los que no se tiene que trabajar de manera obligatoria o si se hace, normalmente existen una serie de compensaciones de jornada que nos llevaría a la misma conclusión. El argumento de la abogacía del Estado acerca de computar estos días de conformidad al criterio del art 5 del Código Civil, no lo entendemos aplicable, ya que el mismo está previsto para cómputo de acciones y plazos civiles que no es el supuesto ahora examinado donde nos hallamos ante una norma administrativa que no otorga una acción sino un derecho - STSJ Extremadura de 22/03/2022-.
La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales. El límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses, a razón de una hora diaria, dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias.
El período de tiempo que corresponde por el permiso de lactancia es el tiempo que resulte de aplicar el art. 48.f) del EBEP, que exige tener en cuenta la jornada completa prestada por la actora por el tiempo que media entre la extinción del permiso por nacimiento para el progenitor distinto de la madre biológica hasta que se cumplan doce meses desde el nacimiento del hijo.
En este caso, no hay discusión sobre el período de tiempo que corresponde al actor -8 días-; solo sobre si estos 8 días han de ser hábiles o naturales. Y, han de ser días laborables o hábiles.
La Administración demandada, que insiste principalmente en que no procede la exclusión de los días inhábiles, sostiene que, «En todo caso, [...] los días laborales de la aquí recurrente por el periodo de tiempo mencionado desde la solicitud de disfrute hasta que el menor cumpliera los 12 meses y teniendo en cuenta el disfrute de 1 hora máxima por cada uno de ellos, dividido por las horas de trabajo suman en todo caso los 8 días que le han sido reconocidos en las resoluciones impugnadas».Pero, no realiza el cálculo -no indica los datos de la operación cuyo resultado es 8-, en particular el número de días laborables en el caso del actor -días incluidos y excluidos (sábados y festivos, vacaciones estivales u otras y permisos...)-. Antes bien, lo que ahora sostiene la demandada no lo dice la resolución impugnada, que valida la inclusión de los días inhábiles, y tampoco no efectúa cálculo alguno.
La demanda ha de ser estimada, y la resolución impugnada anulada.
QUINTO.-Se imponen las costas a la demandada porque se estima el recurso, hasta un máximo de 1500 euros - art. 139 de la Ley 29/1998 LRJCA-.
