Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4035/2025 de 20 de mayo del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

En la sentencia aquí impugnada se reconoce la existencia de una licencia del año 1997, al tiempo de incoarse y resolverse el expediente por parte de la APLU, pero se pone en duda la vigencia de ésta por tratarse de una <<(...) licencia absolutamente sobrepasada desde la perspectiva temporal (...)>>,indicando además que en la propia licencia se establecía su caducidad si las obras no finalizaban en el plazo de tres años.

Conviene recordar que el efecto automático que produce la caducidad de una licencia es la imposibilidad material de iniciar o, en su caso, de continuar con la actividad edificatoria; motivo este por el que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias (de 20.05.1985 , 18.06.1986 y 22.03.1989 )sobre el carácter restrictivo a la hora de declarar la caducidad de las licencias, no produciéndose ésta de manera automática, sino correspondiéndole a la Administración valorar las circunstancias del caso concreto y ello con flexibilidad, moderación y restricción tal y como aconseja también el Tribunal Supremoen sentenciasde 10.05.1985 o la de 24.07.1995 .

De modo que, al contrario de lo indicado por el juzgador de instancia en la sentencia, el hecho de que la Resolución de la JGL del Concello de Nigrán dictada el 30.04.2024 declarando la caducidad de la licencia fuese recurrida en reposición, interesando incluso la suspensión de su ejecutividad hasta la resolución del recurso, sin que todavía se haya resuelto aquel, sí que interfiere a los efectos del presente enjuiciamiento, procediendo entender vigente la licencia del año 1997, máxime cuando el acto objeto del recurso se dicta por la APLU con anterioridad a la Resolución del Concello de Nigrán.

Estando vigente la licencia del año 1997 no nos encontramos en la situación de clandestinidad en la que se coloca el administrado cuando actúa sin licencia, aquí hay licencia y como hay licencia el hipotético desajuste que motive la incoación de un PLU corresponde a la administración pero no a cualquier administración sino a la competente, que en este caso es la que concedió la licencia, es decir, al Concello de Nigrán por lo que es a este a quien le correspondía girar visita a las obras y constatar un desajuste, iniciando y resolviendo un expediente de RLU conforme al artículo 152de la L2/2016;ya que la L2/2016no habilita a la administración autonómica a asumir una competencia del Concello salvo que exista un convenio (que en este caso de existir no se ha esgrimido).

Se invoca la sentencia núm. 930/2021, de 28 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en cuanto a la doctrina en ella fijada. Si la APLU entiende que la licencia municipal de obras afecta a su esfera de intereses o competencia, al entender que es contraria a derecho por permitir el uso residencial en suelo rústico sin vinculación a explotación agrícola o ganadera, lo que tendrá que hacer es acudir a los mecanismos previstos en los artículos 65 y 66 de la LRBRL, sin revisar de forma encubierta un acto municipal (la licencia) que sigue produciendo sus efectos.

En segundo lugar, se alega la falta de competencia de la APLU y la aplicación del artículo 152.3.c) de la LSG 2/2016.

El juzgador de instancia entiende que al no haber acreditado la mercantil ahora apelante que las obras ejecutadas se corresponden con el proyecto licenciado, hay que estar a lo recogido por el arquitecto municipal del Concello de Nigrán en el informe emitido el 03.09.2020 en que concluye que las obras ejecutadas no se corresponden con lo plasmado en el proyecto licenciado.

Pese a la existencia de licencia, el PLU no lo incoa, tramita y resuelve el Concello, sino que es la APLU la que actuando como si de una actuación sin licencia se tratara incoa, tramita y resuelve, es decir, asume una competencia que no le corresponde; y por su fuera poco lo hace fundamentando sus actuaciones en informes que no son de su propio personal.

Ningún inspector de la APLU realiza una comparación entre proyecto licenciado y ejecutado, la inspección se limita a abrir el expediente por falta de licencia (al no haber cartel en las obras) y cuando desde el Concello se le indica que sí hay licencia, lejos de apartarse para no asumir una competencia que no le corresponde o hacer que su inspección gire nueva visita para constatar, en su caso, el desajuste, asume como propio un informe ajeno, de personal del Concello, obviando que el valor probatorio que la norma atribuye a los inspectores de urbanismo sólo puede referirse al personal al servicio de la administración que tramita el expediente, señalando el artículo 373.43 del D143/2016, que la presunción de veracidad y el valor probatorio de las actuaciones inspectores se circunscriben a las actuaciones constatadas por ellos y no a lo manifestado por un tercero, en definitiva porque son inspectores pero no fedatarios. Además, con el agravante de que en el expediente consta que el inspector de la APLU reconoce que ni siquiera accedió al interior de la edificación ni tuvo acceso al contenido del proyecto que obtuvo licencia.

El informe del técnico municipal utiliza una "superposición" de planos en la que ni identifica el plano del proyecto licenciado que utiliza, lo que impide acreditar cuestiones como edificabilidad, volumen o retranqueos.

En definitiva, siendo inexistente la actividad probatoria de la APLU (recordemos que es la administración que inició, tramitó y resolvió el expediente de RLU) y resultando parco, escaso, insuficiente y carente de la presunción de certeza y acierto el informe del arquitecto ajeno a la APLU, no cabe afirmar de forma plena y fiel que las obras ejecutadas no se ajustan a la licencia otorgada o que no resultan legalizables.

La sentencia recurrida señala, erróneamente, que corresponde a esta parte la carga de la prueba de que las obras se ajustan a licencia.

No obstante, aunque se pudiera entender acreditado el desajuste de las obras ejecutadas respecto al contenido del proyecto licenciado (que no es el caso), lo cierto es que tampoco procedería acordar por la APLU la demolición de las obras al amparo del artículo 152.3.a)de la L2/2016como defiende el juzgador de instancia.

Al contrario de lo que parece señalar el juzgador de instancia, el apartado c)del artículo 152.3de la L2/2016no hace distinciones entre ajustes "menores" y "mayores", "de escasa relevancia" o "de gran relevancia", etc., sino que habla de desajustes independientemente la entidad de éstos. El precepto habla de desajustes, y constatado el desajuste y en el supuesto de que en el plazo que se le concede al administrado para ajustarse no lo hace, bien porque no puede, bien porque no quiere, en ese caso procederá la demolición.

Aplicar el apartado a)del artículo 152.3de la L2/2016cuando existe un título habilitante y las obras ejecutadas no se ajustan al mismo, vacía de contenido el artículo 152.3.c),produciéndose su derogación de facto.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No es cuestionable la competencia de la APLU, dada la clasificación del suelo en que encuentran las obras (obras que además están sin finalizar): suelo rústico, ex art. 156 LSG y Decreto 213/2007, de 31 de octubre. En el mismo sentido se pronuncia el informe del arquitecto municipal (Folios 22 y ss. del arquivo 1 del EA) y el informe emitido por la inspectora urbanística en el seno del expediente (Folios 24 y ss. del arquivo 2 de EA). La edificación para uso residencial (cuyo uso no es un hecho controvertido) sin vinculación a explotación agrícola o ganadera, es un uso prohibido, por lo que la competencia es claramente de la APLU, al tratarse de una competencia ex lege, atribuida por el referido art. 156 LSG.

2º.- Las obras no están amparadas por licencia. La preexistente licencia no ampara lo ejecutado. El técnico municipal, examinada la realidad ejecutada y la licenciada, concluye de forma clara que la edificación no es coincidente ni constructivamente ni en su implantación en la parcela con el proyecto que sirvió de base para la obtención de la licencia urbanística. Por tanto, aunque la APLU no hubiera examinado el proyecto, está claro que el arquitecto municipal sí examinó el proyecto e hizo esa superposición y comparativa, y su conclusión es clara al respecto.

En el informe urbanístico emitido por el subinspector de la APLU en fecha 06/10/2020 también se indica lo mismo (folio 33 del arquivo 1 del EA). Y en el informe emitido ya en el seno del expediente (Folio 24 y ss. del arquivo 2 del EA), se recogía la superposición.

A mayores, no se puede obviar que la subinspección visitó in situ la parcela y construcción. Por tanto, según esa comparativa del plano y la parcela donde se enclava la edificación ejecutada (paralizada y sin finalizar), se constata fácilmente que la edificación proyectada y la realidad existente NO son coincidentes en importantes elementos, como el emplazamiento/implantación en la parcela, configuración y morfología de la construcción, volumen y superficie construida, etc.

Es a la parte recurrente a la que correspondía probar el ajuste a la licencia, y sin embargo no lo hizo. No hay prueba alguna que rebata lo informado por el Concello.

Finalmente, tampoco puede prosperar el argumento de que procede la revisión de la licencia, pues la realidad denota que la obra ejecutada no es la licenciada. No debe la APLU acudir a los mecanismos previstos en los arts. 65 y 66 LRBBL.

Al hallarnos ante un uso residencial que está prohibido en esta clase de suelo, tal y como está recogido en los arts. 35 y 36 de la LSG, y ser por tanto una obra ilegalizable, procede su demolición conforme al art. 153.3 a) LSG). No es posible declarar y ordenar al interesado el ajuste de las obras a la licencia, pues como hemos visto en el apartado precedente carece de licencia, no estamos ante pequeñas divergencias, sino ante discrepancias más que sustanciales (el emplazamiento no coincide), lo que impide considerar la existencia de título habilitante que ampare las obras.

TERCERO: Sobre la falta de amparo en licencia de las obras.

La cuestión relativa a la vigencia o falta de vigencia de la licencia de 1997, que se declaró caducada por no haber terminado las obras en el plazo prescrito en la licencia, pero que no es acto firme, al estar recurrida esa declaración de caducidad, no es relevante ni condicionante para la resolución de la litis, ya que ni la APLU ni la sentencia se basan para considerar a las obras como carentes de licencia en esa declaración de caducidad, sino en el hecho de la falta de correspondencia entre las obras autorizadas por la licencia otorgada por el Ayuntamiento y las obras iniciadas y no terminadas a las que se refiere el expediente de reposición de la legalidad.

No se trata de un mero desajuste respecto a las condiciones señaladas en el título habilitante que permita considerar que la reposición de la legalidad se pudiera conseguir mediante la orden de ajuste a esas condiciones (que es lo que señala el apartado c) del art. 152.3 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG) al que pretende acogerse la parte apelante). Se trata de obras completamente distintas a las autorizadas por aquella licencia, comenzando por la diferencia de emplazamiento, y constando además que ni siquiera es coincidente constructivamente con la edificación proyectada a la que se refería la licencia de 1997.

En realidad, tal y como motiva la APLU en la resolución del expediente de reposición de la legalidad, debe concluirse que son obras que no están amparadas por la licencia otorgada el 24/10/1997, "al no tener nada que ver lo que realmente se está construyendo con lo previsto en el proyecto técnico para el cual se otorgó dicha licencia", tratándose de obras que según se acredita con el informe del arquitecto municipal no coinciden ni constructivamente ni en su implantación en la parcela con el proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia urbanística. Ante esa acreditación, derivada del informe del técnico de la Administración municipal, corresponde a la parte que alega la correspondencia de la obra ejecutada con aquella licencia acreditar tal alegato, desvirtuando la conclusión alcanzada por el técnico municipal, y a este respecto ninguna prueba se ha aportado por el recurrente.

No cabe entender exigible que la APLU tuviera la carga de impugnar la licencia como paso previo a exigir la demolición de las obras, cuando está acreditado que la licencia en nada ampara las obras ejecutadas, ni por emplazamiento ni por sus características constructivas, y no se basa la APLU en ningún vicio intrínseco del acto administrativo de otorgamiento de la licencia, sino en la incompatibilidad de lo ejecutado, desprovisto de amparo en licencia alguna, con la normativa urbanística. No se basa la APLU en la ilegalidad de la licencia, sino en la incompatibilidad con el planeamiento de unas obras ajenas a la licencia en su día otorgada, para otro emplazamiento y con otras características constructivas.

No cabe entender que con la resolución recurrida se vulnere la Sentencia núm. 930/2021, de 28 de junio,de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo ,que declara que no es posible el ejercicio autonómico y subsidiario de competencias locales en materia de disciplina urbanística respecto de actos que gocen de licencia municipal habilitante, sin haber instado y obtenido previamente la anulación de dicha licencia, puesto que está acreditado con el informe del técnico municipal y con los informes de la subinspección urbanística de la APLU (folios 33 del arquivo 1 del EA), Folio 24 y ss. del arquivo 2 del EA), que las obras ejecutadas no son "actos que gocen de licencia municipal habilitante", extremo no solo aseverado por la APLU sino por el propio Ayuntamiento que otorgó la licencia. De ello se colige que ninguna invasión del ámbito competencia municipal se puede inferir de la actuación autonómica recurrida, que se encuentra en sintonía con la Administración municipal, es concordante con ella en la apreciación de que se trata de obras no amparadas en licencia, esto es, carentes de título habilitante, cuya demolición es preceptiva por tratarse de una construcción de naturaleza residencial en suelo rústico, donde es un uso prohibido, sin que una licencia otorgada a una obra distinta en emplazamiento distinto pueda servir de cobertura para considerar que estamos ante una obra que goce del amparo de una licencia, aunque con algún desajuste a las condiciones establecidas subsanable mediante el cumplimiento de una orden de ajuste ex art. 152. 3 c) LSG), lo que no es posible en este caso, en el que no cabe exigir un ajuste a condiciones de la licencia, porque no coincide ni siquiera el emplazamiento respecto a lo autorizado, por lo que el único ajuste posible pasaría por la previa demolición.

El recurrente no aporta ninguna prueba que desvirtúe el análisis del técnico municipal sobre la falta de amparo de las obras en la licencia, por falta absoluta de correspondencia con la misma (no mero desajuste en las condiciones establecidas), contenido en un informe cuya fuerza probatoria el apelante se limita a negar, sin que por su parte se haya aportado ningún elemento probatorio que permita desacreditar sus conclusiones, asumidas en los informes de la subinspección urbanística de la APLU. Por tanto, no hay infracción de las reglas de la carga de la prueba: hay prueba en el expediente sobre la ausencia de correspondencia entre las obras autorizadas en una licencia y las realmente ejecutadas, y no hay prueba en contra del interesado que desvirtúe esa prueba en la que se basa la resolución administrativa recurrida.

El hecho de que la superposición entre las obras y el proyecto autorizado se haya hecho por el técnico municipal no le priva de fuerza probatoria en el expediente de la APLU, y se explica por la inmediata disponibilidad del proyecto autorizado por la licencia por parte del Ayuntamiento, lo que revela una vez más que en este caso no hay ninguna invasión competencial, sino actuación coordinada de la Administración municipal y autonómica en el ejercicio de las competencias propias de cada una sobre la reposición de la legalidad urbanística, en los términos que se pasan a concretar en el siguiente fundamento de derecho.

Habiéndose considerado que se trata de obras no amparadas en la licencia de 1997, carece de relevancia la discusión sobre la caducidad de la misma y sobre la falta de ejecutividad del acto que la declaró, ya que, aunque se tenga por vigente y no caducada, no se desvirtúa que las obras en concreto ejecutadas no lo fueron a su amparo ni pueden reclamar su cobertura habilitante.

CUARTO: Sobre la competencia de la APLU.

El art. 156 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG) establece que es competencia de la APLU la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos realizados en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos.

En los restantes supuestos, la competencia corresponderá a la persona titular de la alcaldía.

En este caso se acredita que se trata de obras ejecutadas en suelo rústico, para un uso prohibido residencial, por lo que la competencia de la APLU es clara, y el respeto al ámbito competencial municipal se acredita, puesto que en las diligencias informativas, una vez constatada la realidad edificatoria de tipología residencial -no terminada- ejecutada en suelo rústico, se solicitó información al Ayuntamiento de Nigrán, de conformidad con el art. 370.2 del Decreto 143/2026, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Suelo, sobre la existencia de título habilitante que ampare las obras denunciadas. Y es el marco de esa solicitud, donde el Ayuntamiento responde, con acreditación del informe del técnico municipal, expresando que las obras denunciadas no están amparadas en licencia alguna, en particular descartando que se correspondan con las autorizadas en la licencia invocada por la actora, por lo que ante esa respuesta debe concluirse que la única Administración competente para ordenar la reposición de la legalidad es la APLU, y la única medida posible para reponer la legalidad es la demolición, por ser un uso prohibido en suelo rústico, no siendo procedente la orden de ajuste a alguna condición de la licencia otorgada, ya que no se produce un mero desajuste a una condición, sino que se ha ejecutado una obra distinta en emplazamiento distinto, por lo que la única medida posible para reponer la legalidad es la demolición, ordenada por la APLU como Administración competente en relación a obras y usos prohibidos en suelo rústico carentes además de título habilitante, según reconoce el propio Ayuntamiento.

Si se tratase de una obra ejecutada al amparo de una licencia, pero que incurriese en algún desajuste respecto a sus condiciones, y fuese posible su corrección mediante la orden de ajuste prevista en el art. 152.3 c) LSG, entonces para ese tipo de acuerdo ordenando ese ajuste sí sería competente el Ayuntamiento. Pero no es este el caso, ni el tipo de acuerdo adoptado, en el que se ordena la demolición en cumplimiento del art. 152.3 a) LSG, por ser obras prohibidas en suelo rústico, no legalizables, sin que esa orden de demolición conculque o sea contradictoria con ningún título habilitante municipal que dé cobertura a las obras.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.