Sentencia Contencioso-Administrativo 315/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 493/2025 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Don Abel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Santiago de Compostela de 30/06/2025 en el PA 24/2023 que tenía por objeto la resolución de la Consellería de Sanidad de 03/11/2022 que desestima el recurso de alzada interpuesto por Abel contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de 05/04/2022 dictada en el expediente NUM000 que le impone la sanción de suspensión de funciones durante dos años prevista en el art. 73.1.c) del Estatuto Marco como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 72.2.l) y de una falta grave tipificada en el art. 72.3.c).

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo considerando, en cuanto interesa al recurso de apelación, que «Respecto de la falta de intervención en la práctica de pruebas de declaraciones testificales que practica el instructor antes del pliego de cargos no se prevé la intervención del expedientado, y no cabe apreciar infracción de los principios de contradicción y defensa ( sentencia de 13.12.2018 TSJ Murcia). Una vez contestado el pliego no resultaba en este caso imprescindible su intervención pues el recurrente no solicitó ni siquiera su práctica, y no demostró tampoco en que medida su intervención hubiese influido en la resolución sancionadora, máxime cuando ha tenido la posibilidad de alegar lo que estimó conveniente sobre su contenido antes de dictar su resolución definitiva.

[...] se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...]

Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...]

Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...]

Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Don Abel interpone recurso de apelación argumentando, en síntesis:

1. Respecto a la sanción por infracción del art. 72.2.l) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud:

1.1 Desde el momento en el que el Dr. Abel tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio privado de la actividad, el que en la misma hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública no supone el «mantenimiento de una situación de incompatibilidad», por cuanto no implica continuidad.

1.2 Lo que es contrario al régimen de incompatibilidades es el atender a un paciente en la privada cuando se esté atendiendo, o se hubiera atendido al mismo paciente en los dos años anteriores, por el mismo proceso patológico, como resulta del juego de los arts. 12.1.a) de la Ley 53/1984 y 26 del Real Decreto 598/1985, y las pacientes no fueron atendidas por el mismo proceso patológico, tal como resulta del expediente administrativo:

A. Sofía.

La intervención en el HM Rosaleda de 22/01/2020 consistió en una cirugía plástica, y las consultas de 18/09/2019 y 30/01/2020 se debieron, la primera, a una rinitis alérgica (folio 526) y, la segunda, sin constar razón, por tanto, no hay irregularidad en virtud del principio de presunción de inocencia teniendo en cuenta el art. art. 26 del RD 589/1985 y, además, que no es una cita directa por el apelante, sino programada de consultas externas y el Sergas exige atender al paciente, que voluntariamente acude a la sanidad pública, aunque lo hubiera visto primero en la privada, como demuestra el documento que acompaña.

B. Cecilia.

El hecho de que no conste el motivo de la consulta de 10/09/2018, anterior a la intervención el 18/12/2019, y sí patología distinta respecto a las consultas de 31/11/2017 y 17/01/2018, determina de nuevo la aplicación del principio in dubio pro reo,que hace que no sea razonable suponer que fuese por la misma patología cuando transcurrieron más de quince meses entre la consulta y la intervención, y, atendida la ficha del IANUS del folio 551 del expediente -la consulta el 10/09/2018 es una segunda consulta ("Prestación 2.2 Segunda o sucesivas visitas de c. externas"), esto resulta coherente con la anotación correspondiente a la consulta inmediatamente anterior a esta de 17/01/2018, en la que se indica que el paciente queda "en seguimiento"-, de forma que, si el propio SERGAS asume que esta consulta de 17/01/2018 es por una patología distinta de aquella por la que fue intervenida por el Dr. Abel, es lógico suponer que el seguimiento que se concreta en la consulta dubitada sea de esa misma patología que la consulta anterior, y, por lo tanto, distinta que aquella por la que se intervino a la paciente por la privada.

C. Paula.

No se acredita ni consta justificado en el expediente que hubiese sido vista en la consulta privada por el mismo proceso patológico por el que se la trató en la pública.

C.a) La testifical se obtuvo vulnerando derechos fundamentales del interesado porque no se le permitió intervenir en la declaración de doña Paula de 27/07/2021. Esto supone una infracción de los art. 25 del Decreto 94/1991 y 78.1 y 78.2 de la Ley 39/2015; pero sobre todo implica una vulneración del art. 24 CE.

Frente a los considerandos de la sentencia apelada no se puede exigir al presunto responsable que colabore activamente en subsanar por propia iniciativa un defecto procedimental cometido por la administración al generar una prueba de cargo esencial.

C.b) Estamos ante una paciente que padece psicosis y depresión. A ello hay que añadirle varias contradicciones entre su declaración y la historia clínica, como es, por ejemplo, que según la resolución sancionadora (f 728, último párrafo) la paciente dice que no acudió a las consultas de los días 29/09/2017, 27/10/217, 14/12/2017 y 06/04/2018, cuando existen anotaciones en la historia clínica correspondientes a dichos días que acreditan lo contrario. No podemos considerarla como una testigo fiable, ni asumir sin más lo dicho por ella como cierto.

2. Respecto a la sanción por infracción prevista en el art. 72.3.c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

A. Sagrario.

Estaría prescritas, porque se trata de una infracción grave del art. 72.3.c) que prescribe a los dos años según el art. 72.6 EM y la incoación del expediente se notificó el 25/06/2021, las infracciones relativas a la falta de anotación del curso clínico relativo a consultas realizadas los días 11/07/2013, 24/09/2013, 20/01/2014, 16/09/2014, 16/09/2014, 20/06/2017, 26/06/2017, 10/11/2017, 13/11/2017, 07/12/2017 y 24/01/2018. Además la administración no aporta las historias clínicas completas, por lo que no podemos comprobar si la falta de referencia alguna a consultas anteriores en el expediente se debe a que no se han anotado en la historia clínica o simplemente a que no se aporta dicha historia clínica, y se hace pasar la falta de la prueba como prueba de la falta.

B. Graciela.

La resolución sancionadora establece como conducta infractora que "En ninguna de las consultas realizadas los días 06/09/2021, 28/12/2016, 13/07/2017y 17/04/2018 anotó su curso clínico". De estas cuatro consultas, las tres primeras estarían prescritas al ser anteriores en más de dos años a la notificación del acuerdo de incoación del expediente el día 25/06/2021. Respecto a la consulta de 06/09/2021 no se acredita que hubiera cita alguna en dicha fecha. Y es que, en realidad, la mención a esta fecha es un error: sí existe una cita para el día 06/09/2012, que daría sentido a la relación.

C. Sofía.

La resolución sancionadora imputa al Dr. Abel que "Le realizó 2 consultas programadas en el S. de ORL los días 18/09/2019 y 30/01/2020, sin anotar nada del curso clínico de la segunda". No se discute que la consulta de 18/09/2019 sí da pie a una anotación en la historia clínica. En cuanto a la cita del día 30/01/2020: en el curso clínico aparece reflejada una consulta el día 23/01/2020, que cuenta con su correspondiente anotación, pero no una cita de esa fecha. Además, al igual que habla de la consulta del 18/09/2019 como bien "anotada" en la historia clínica, lo mismo habría dicho de la de 23/01/2020. Esto permite entender que o bien la consulta de 30/01/2020 no existió, o bien se anotó en la historia clínica, por error, con fecha de 23/01/2020. En cualquier caso, las dos consultas habidas cuentan con su correspondiente anotación en la historia clínica, por lo que no se ve irregularidad alguna.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

El Letrado del Servicio Gallego de Salud se opone al recurso de apelación alegando:

A). Respecto al incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

I. La propia apelante no niega que el Dr. Abel atendiera a una serie de pacientes de manera simultánea en "su consulta" privada y en la sanidad pública. En la autorización de compatibilidad consta expresamente a personas a las que tuviera la obligación de atender por razón del puesto público y, en particular, a las que hubiera atendido previamente por razón de su actividad pública «salvo que dichas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». Es más, el facultativo apelante presentó una declaración jurada en la que manifestaba que «en el ejercicio de la actividad para la que solicito la compatibilidad no atenderé apacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de mi vínculo jurídico con el Servicio Gallego de Salud. En consecuencia, en ningún caso, atenderé a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que esas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». En definitiva, toda vez que no se niega por el apelante haber prestado asistencia en su consulta privada a los tres pacientes a los que se hace referencia, pacientes respecto de los que no consta acreditado que quedaran fuera de la cobertura del sistema nacional de salud, al contrario, ha quedado probado que estaban siendo atendidos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS (y en el caso de Dña. Paula en el Ambulatorio Concepción Arenal) en el que el facultativo sancionado ejerce la actividad pública principal, es lo que no lleva a afirmar que el Dr. Abel mostró un total desprecio al régimen de incompatibilidad, y tal conducta, no negada, encaja en el precepto por el que se le sancionó.

Además, debemos partir del hecho de que se trata de asistencias sanitarias prestadas por un facultativo especialista en Otorrinolaringología: se trata de pacientes consultados por patologías o procesos referidos a esa misma especialidad médica y respecto a pacientes a los que había consultado previamente en la sanidad pública. Respecto a Dña. Sofía, el apelante niega cualquier relación causal entre la rinitis alérgica y las intervenciones realizadas en la sanidad privada, pero no prueba que la rinitis sea una causa común del crecimiento anormal de los cornetes nasales. Respecto a Dña. Cecilia insiste en esa misma idea, y consta probado y no lo niega que atendió a esta paciente en 7 ocasiones entre el 03/03/2017 y el 10/09/2018 y posteriormente la intervino en 18/12/2019 en el HM Rosaleda de forma privada. Y respecto a Dña. Paula, la Administración, no solo tomó declaración a la paciente, sino que también recabó datos objetivados de la Historia Clínica, y se le dio traslado, no solo de su declaración, sino también del resto declaraciones obrando al folio 674 un oficio del instructor que lleva por rúbrica "Vista y copia expediente disciplinario NUM000" en el que se puede leer: «El facultativo en ningún momento interesó se practicara prueba testifical de aquellas personas a las que se les había tomado declaración; tan solo interesó como prueba el acceso a determinadas historias clínicas (que además se admitió por el instructor)».

II. El expedientado no desvirtuó los hechos declarados probados en el pliego de cargos, corroborados en la propuesta de resolución. De la documental que conforma el expediente administrativo ha quedado probado que se le dio traslado de todos los documentos que conformaban dicho expediente y la posibilidad de hacer alegaciones y practicar prueba, resultando que había solicitado una ampliación del plazo para presentar la declaración escrita y la posibilidad de acceder a las historias clínicas de los pacientes involucrados. La Administración accedió tanto a ampliarle el plazo para contestar, como el acceso a las historias clínicas interesadas, pero en el pliego de descargo no interesó ni la práctica de prueba, ni aportó documentación alguna ni alegó padecer ningún tipo de indefensión.

B) Sobre el cumplimiento de la obligación por parte del Sr. Abel de cubrir la Historia Clínica de los pacientes.

Si bien en la resolución administrativa impugnada se hace referencia a que se sanciona al facultativo como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, y de una falta grave del art. 72.3.c) de la citada Ley, lo cierto es que no se le impuso ninguna sanción por la comisión de la falta grave, siendo sancionado exclusivamente por la comisión de la falta muy grave (por el "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad"), y, además, en su duración mínima (recordemos que este tipo de infracción puede alcanzar la suspensión de funciones de hasta 6 años) por lo tanto, debemos aplicar el plazo de prescripción delas faltas muy graves y estas prescriben a los 4 años.

Sí lleva razón en que existe un error en la transcripción de la fecha de una de las consultas relativas a la paciente Dña. Graciela: se hace mención a una consulta de fecha 06/09/2021 cuando en realidad es 06/09/2012, pero intrascendente porque no se le sancionó por estos hechos, y seguirían existiendo hechos probados susceptibles de sanción (no cumplimentar las historias clínicas de Dña. Sofía y de Dña. Sagrario).

CUARTO.-Juicio del Tribunal.

El art. 19.n) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone que el personal estatutario de los servicios de salud viene obligado a cumplir el régimen de incompatibilidades; el art. 72.2.l) considera falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad. La Resolución de la dirección General de la Función Pública (DGFP) de 14/11/2013, que reconoce al Dr. D. Abel la compatibilidad entre la actividad pública principal de FEA de ORL en el C.H.U. de Santiago, la actividad pública complementaria como profesor asociado de ciencias de la salud en la Universidad de Santiago y la actividad privada de consulta particular de ORL por cuenta propia en Santiago, indica que «[...] no podrá ejercer actividades privadas, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde esté destinado, ni prestar asistencia a personas a las que se esté obligado a atender por razón del puesto público, y en particular no podrá atender a personas a las que previamente se atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que estas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público [...]». En escrito de la DGFP de 28/10/2020 se hace constar que en el expediente de compatibilidad existe una declaración jurada del Dr. Abel de que en el ejercicio de la actividad privada no atenderá a pacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de su vínculo jurídico con el Servido Gallego de Salud ni a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que acrediten que quedaron fuera de la cobertura del Sistema Sanitario Público.

La resolución sancionadora de 05/04/2022 acepta la propuesta de resolución de 18/02/2022, que valora la instrucción realizada respecto a la paciente doña Dolores. -consultas que figuran en las Notas SOIP de Atención Primaria, información de la HCE respecto a consultas realizadas, anotaciones en el curso clínico de ORL, informe médico de CCEE del S. de Alergología del CHU de Santiago y comparecencia ante el instructor-, el Informe del gerente del HM Rosaleda de 18/02/2021, el listado de pacientes que fueron atendidos por el Dr. Abel en el C.H.U. y en el HM Rosaleda obtenido del cotejo de la relación de pacientes consultados por el Dr. Abel en el C.H.U. de Santiago en varios trimestres de 2018, 2019 y 2020 con el listado de pacientes remitido por la Gerencia del HM Rosaleda, de la HCE de Sofía. y Cecilia., la reclamación de Graciela., la HC Sagrario y el HCE Sofía. Concluye que, de todo este material probatorio, «queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, del deber de no ejercitar la actividad privada con los pacientes a los que atendió [...] Existen datos documentales de los que se desprende la atención en las dos actividades pública y privada de los pacientes [...] También, por lo que respecta al deber de cumplimentar correctamente los registros, informes y demás documentación clínica, queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, al no consignar en las diferentes historias clínicas los resultados de las atenciones realizadas con los correspondientes perjuicios para los pacientes». Y decide «Que se imponga al facultativo, Abel, la sanción de suspensión de funciones durante dos (2) años, establecida en el artículo 73.1.c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, como autor de una falta disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de ese texto legal [...] y de la falta grave del artículo 72.3.c): El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave».

La resolución de 03/11/2022 impugnada desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora. Acepta los hechos y su valoración contenidos en la resolución sancionadora, que reproduce. Incide en que el procedimiento se tramitó respetando sus trámites y los derechos del interesado, quien, en especial, pudo proponer las pruebas pertinentes para su defensa y no lo hizo. Señala que «existen en el expediente infinidad de elementos probatorios y está acreditada la intencionalidad o grado de culpabilidad del expedientado, de sus propios actos ( artículos 28.1 y 29.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público). Realmente se ocultó a la Administración la situación, que se puso en evidencia no por su propia voluntad, sino como consecuencia de la actuación de la Administración. La justificación de que "todo español es susceptible de ser atendido por el Sistema Nacional de Salud, en el que se integra el SERGAS" no resulta una excusa válida, ya que como quedó recogido en la resolución sancionadora, Abel atendió a diversos pacientes en el hospital HM Rosaleda y en su consulta privada que previa el posteriormente fueron atendidos en el Servicio de ORL del CHUS, unas veces en el curso del mismo proceso asistencial y otras por patologías diferentes (unas veces por él mismo -en algunas sin cita propia), otras por especialistas del referido Servicio), actuación contraria a la normativa sobre incompatibilidades, que es de general conocimiento por los funcionarios públicos, y que· expresamente se recoge en la resolución de concesión de la compatibilidad. / Tampoco es de recibo la no concreción de los hechos que se sancionan, en lo relativo al deber de cumpir la documentación clínica de determinados pacientes; el facultativo obvia las pruebas corroboradas en la instrución del expediente y que se recogen por el mimo en los hechos declarados probados, con la relación concreta de los pacientes a que el expedientado no dejó constancia en su curso clínico en IANUS de las consultas realizadas». Concluye que «la tipificación realizada es la adecuada, ya que corresponde a la naturaleza de los hechos declarados probados y se atiende las circunstancias coexistentes, y, por ello, debe confirmar la sanción impuesta sin modificación o reducción por la importancia de dichas infracciones».

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta resolución de 03/11/2022 considerando que «se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...] Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...] Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...] Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

Respecto al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, el Sr. Abel, al apelar, no rebate -no lo niega- la sentencia cuando dice que atendió en su consulta privada a pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública en relación al mismo proceso patológico. Según el Informe de Inspección de 13/04/2021, «este incumplimiento se expone en los siguientes hechos: . Escrito del Jefe de servicio de ORL en el que se expone que los pacientes [...] le manifestaron [...]. Escrito de Dolores [....] contestando a las preguntas de esta inspectora [...]. Historia Clínicas de 9 pacientes en los que se ha podido comprobar que el facultativo ejerció actividades privadas en su consulta privada (sita en la calle Domingo Sabel 3 de Santiago) y operó privadamente en el HM La Rosaleda, a pacientes que simultáneamente atendía en las consultas externas de ORL del Servizo Galego de Saúde, a los que está obligado a atender, siendo que [...]»; el informe, al final de este apartado, contiene las 9 HC con su número correspondiente -folio 66 del EA citado en la sentencia-. El apelante no dice nada sobre los nueve pacientes a que se refiere el expediente, y tampoco niega haber atendido en su consulta privada a los tres que ahora menciona, ni niega que simultáneamente los atendía en las consultas externas de ORL del Servicio Gallego de Salud -dos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS y uno en el Ambulatorio Concepción Arenal-, donde ejerce su actividad pública; antes bien, admite que hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública, y el art. 72.2.l) EM tipifica como muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una «situación» de incompatibilidad -el art. 95.2.n ) EBEP califica de igual forma el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello «dé lugar a una «situación de incompatibilidad»-, de forma que lo relevante es que en un momento determinado se realizan actividades profesionales incompatibles, lo que, en este caso, según el expediente y no se rebate, ocurrió un elevado número de veces en un largo período de tiempo de la misma relación estatutaria, produciéndose una situación de incompatibilidad. Las resoluciones administrativas impugnadas contienen una motivación extensa y basada en la abundante documentación que forma parte del expediente, y el apelante solo discute determinadas constataciones en referencia solo a tres pacientes. En cualquier caso, respecto a Sofía., no explica la diferencia de proceso patológico que sostiene, al contrario, el Sr. Abel, facultativo especialista en Otorrinolaringología, reconoce que la consulta de 18/09/2019 se debió a una rinitis alérgica, y no niega expresamente, en todo caso el carácter programado no es determinante, que la de 30/01/2020 tuviera otra motivación; respecto a Cecilia., parte también de suposiciones relativas a la motivación de la consulta de 18/12/2019 insuficientes para desvirtuar los hechos debidamente constatados por la Administración; y respecto a Dolores. la sentencia ya dice, y el tribunal lo acepta porque es conforme a reiterados pronunciamientos en el mismo sentido, que la ley no prevé la intervención del interesado en la declaración 27/07/2021, y que no hubo solicitud del interesado al respecto en el expediente ni explicó en ningún momento su indefensión, añadiendo nosotros que el testimonio discutido se valoró teniendo en cuenta también la HC de la paciente y no es este testimonio, ni mucho menos, la única prueba en que se basó la imposición de la sanción. Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 13/03/2024 dictada en el Recurso 484/2023, «no conviene pasar por alto que los hechos en que se apoya la sanción impuesta se acreditan merced a la historia clínica de los pacientes consultados por el demandante en los diversos centros hospitalarios y al contenido de las autorizaciones de compatibilidad que se le habían concedido; elementos de convicción todos ellos incluidos en el expediente, sin que el recurrente razonara debidamente en su solicitud que de la práctica de la prueba restante hubiera resultado una resolución diferente a la que tuvo lugar en el expediente».

Respecto al cumplimiento de la obligación de cubrir la Historia Clínica de los pacientes, el apelante argumenta, respecto a los incumplimientos relativos a Sagrario. y Graciela., que estarían prescritos todos o parte, respectivamente; pero, la resolución sancionadora impone solo una sanción de suspensión de funciones durante dos años, la mínima prevista en el art. 73.1.c) EM para las faltas muy graves -«c) Suspensión de funciones. Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años»-, y las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cuatro años -art. 73.4 EM-. En cualquier caso, el error de transcripción relativo a Graciela., aun reconocido, es intrascendente porque se impuso la sanción mínima prevista para las faltas muy graves y porque el Informe de Inspección relaciona hasta cinco hechos sobre el incumplimiento del art. 19.l) EM -folio 64 EA- tampoco rebatidos ahora. Finalmente, respecto a Sofía., el apelante niega la consulta de 30/01/2020, pero el folio 527 EA documenta una consulta con fecha de cita «30/01/2020 13:20», y tampoco resultaría de importancia como venimos diciendo.

El recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia apelada confirmada.

QUINTO.-Se imponen las costas al recurrente porque se desestima totalmente el recurso, hasta un máximo de 1000 euros, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Don Abel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Santiago de Compostela de 30/06/2025 en el PA 24/2023 que tenía por objeto la resolución de la Consellería de Sanidad de 03/11/2022 que desestima el recurso de alzada interpuesto por Abel contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de 05/04/2022 dictada en el expediente NUM000 que le impone la sanción de suspensión de funciones durante dos años prevista en el art. 73.1.c) del Estatuto Marco como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 72.2.l) y de una falta grave tipificada en el art. 72.3.c).

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo considerando, en cuanto interesa al recurso de apelación, que «Respecto de la falta de intervención en la práctica de pruebas de declaraciones testificales que practica el instructor antes del pliego de cargos no se prevé la intervención del expedientado, y no cabe apreciar infracción de los principios de contradicción y defensa ( sentencia de 13.12.2018 TSJ Murcia). Una vez contestado el pliego no resultaba en este caso imprescindible su intervención pues el recurrente no solicitó ni siquiera su práctica, y no demostró tampoco en que medida su intervención hubiese influido en la resolución sancionadora, máxime cuando ha tenido la posibilidad de alegar lo que estimó conveniente sobre su contenido antes de dictar su resolución definitiva.

[...] se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...]

Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...]

Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...]

Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Don Abel interpone recurso de apelación argumentando, en síntesis:

1. Respecto a la sanción por infracción del art. 72.2.l) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud:

1.1 Desde el momento en el que el Dr. Abel tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio privado de la actividad, el que en la misma hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública no supone el «mantenimiento de una situación de incompatibilidad», por cuanto no implica continuidad.

1.2 Lo que es contrario al régimen de incompatibilidades es el atender a un paciente en la privada cuando se esté atendiendo, o se hubiera atendido al mismo paciente en los dos años anteriores, por el mismo proceso patológico, como resulta del juego de los arts. 12.1.a) de la Ley 53/1984 y 26 del Real Decreto 598/1985, y las pacientes no fueron atendidas por el mismo proceso patológico, tal como resulta del expediente administrativo:

A. Sofía.

La intervención en el HM Rosaleda de 22/01/2020 consistió en una cirugía plástica, y las consultas de 18/09/2019 y 30/01/2020 se debieron, la primera, a una rinitis alérgica (folio 526) y, la segunda, sin constar razón, por tanto, no hay irregularidad en virtud del principio de presunción de inocencia teniendo en cuenta el art. art. 26 del RD 589/1985 y, además, que no es una cita directa por el apelante, sino programada de consultas externas y el Sergas exige atender al paciente, que voluntariamente acude a la sanidad pública, aunque lo hubiera visto primero en la privada, como demuestra el documento que acompaña.

B. Cecilia.

El hecho de que no conste el motivo de la consulta de 10/09/2018, anterior a la intervención el 18/12/2019, y sí patología distinta respecto a las consultas de 31/11/2017 y 17/01/2018, determina de nuevo la aplicación del principio in dubio pro reo,que hace que no sea razonable suponer que fuese por la misma patología cuando transcurrieron más de quince meses entre la consulta y la intervención, y, atendida la ficha del IANUS del folio 551 del expediente -la consulta el 10/09/2018 es una segunda consulta ("Prestación 2.2 Segunda o sucesivas visitas de c. externas"), esto resulta coherente con la anotación correspondiente a la consulta inmediatamente anterior a esta de 17/01/2018, en la que se indica que el paciente queda "en seguimiento"-, de forma que, si el propio SERGAS asume que esta consulta de 17/01/2018 es por una patología distinta de aquella por la que fue intervenida por el Dr. Abel, es lógico suponer que el seguimiento que se concreta en la consulta dubitada sea de esa misma patología que la consulta anterior, y, por lo tanto, distinta que aquella por la que se intervino a la paciente por la privada.

C. Paula.

No se acredita ni consta justificado en el expediente que hubiese sido vista en la consulta privada por el mismo proceso patológico por el que se la trató en la pública.

C.a) La testifical se obtuvo vulnerando derechos fundamentales del interesado porque no se le permitió intervenir en la declaración de doña Paula de 27/07/2021. Esto supone una infracción de los art. 25 del Decreto 94/1991 y 78.1 y 78.2 de la Ley 39/2015; pero sobre todo implica una vulneración del art. 24 CE.

Frente a los considerandos de la sentencia apelada no se puede exigir al presunto responsable que colabore activamente en subsanar por propia iniciativa un defecto procedimental cometido por la administración al generar una prueba de cargo esencial.

C.b) Estamos ante una paciente que padece psicosis y depresión. A ello hay que añadirle varias contradicciones entre su declaración y la historia clínica, como es, por ejemplo, que según la resolución sancionadora (f 728, último párrafo) la paciente dice que no acudió a las consultas de los días 29/09/2017, 27/10/217, 14/12/2017 y 06/04/2018, cuando existen anotaciones en la historia clínica correspondientes a dichos días que acreditan lo contrario. No podemos considerarla como una testigo fiable, ni asumir sin más lo dicho por ella como cierto.

2. Respecto a la sanción por infracción prevista en el art. 72.3.c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

A. Sagrario.

Estaría prescritas, porque se trata de una infracción grave del art. 72.3.c) que prescribe a los dos años según el art. 72.6 EM y la incoación del expediente se notificó el 25/06/2021, las infracciones relativas a la falta de anotación del curso clínico relativo a consultas realizadas los días 11/07/2013, 24/09/2013, 20/01/2014, 16/09/2014, 16/09/2014, 20/06/2017, 26/06/2017, 10/11/2017, 13/11/2017, 07/12/2017 y 24/01/2018. Además la administración no aporta las historias clínicas completas, por lo que no podemos comprobar si la falta de referencia alguna a consultas anteriores en el expediente se debe a que no se han anotado en la historia clínica o simplemente a que no se aporta dicha historia clínica, y se hace pasar la falta de la prueba como prueba de la falta.

B. Graciela.

La resolución sancionadora establece como conducta infractora que "En ninguna de las consultas realizadas los días 06/09/2021, 28/12/2016, 13/07/2017y 17/04/2018 anotó su curso clínico". De estas cuatro consultas, las tres primeras estarían prescritas al ser anteriores en más de dos años a la notificación del acuerdo de incoación del expediente el día 25/06/2021. Respecto a la consulta de 06/09/2021 no se acredita que hubiera cita alguna en dicha fecha. Y es que, en realidad, la mención a esta fecha es un error: sí existe una cita para el día 06/09/2012, que daría sentido a la relación.

C. Sofía.

La resolución sancionadora imputa al Dr. Abel que "Le realizó 2 consultas programadas en el S. de ORL los días 18/09/2019 y 30/01/2020, sin anotar nada del curso clínico de la segunda". No se discute que la consulta de 18/09/2019 sí da pie a una anotación en la historia clínica. En cuanto a la cita del día 30/01/2020: en el curso clínico aparece reflejada una consulta el día 23/01/2020, que cuenta con su correspondiente anotación, pero no una cita de esa fecha. Además, al igual que habla de la consulta del 18/09/2019 como bien "anotada" en la historia clínica, lo mismo habría dicho de la de 23/01/2020. Esto permite entender que o bien la consulta de 30/01/2020 no existió, o bien se anotó en la historia clínica, por error, con fecha de 23/01/2020. En cualquier caso, las dos consultas habidas cuentan con su correspondiente anotación en la historia clínica, por lo que no se ve irregularidad alguna.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

El Letrado del Servicio Gallego de Salud se opone al recurso de apelación alegando:

A). Respecto al incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

I. La propia apelante no niega que el Dr. Abel atendiera a una serie de pacientes de manera simultánea en "su consulta" privada y en la sanidad pública. En la autorización de compatibilidad consta expresamente a personas a las que tuviera la obligación de atender por razón del puesto público y, en particular, a las que hubiera atendido previamente por razón de su actividad pública «salvo que dichas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». Es más, el facultativo apelante presentó una declaración jurada en la que manifestaba que «en el ejercicio de la actividad para la que solicito la compatibilidad no atenderé apacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de mi vínculo jurídico con el Servicio Gallego de Salud. En consecuencia, en ningún caso, atenderé a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que esas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». En definitiva, toda vez que no se niega por el apelante haber prestado asistencia en su consulta privada a los tres pacientes a los que se hace referencia, pacientes respecto de los que no consta acreditado que quedaran fuera de la cobertura del sistema nacional de salud, al contrario, ha quedado probado que estaban siendo atendidos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS (y en el caso de Dña. Paula en el Ambulatorio Concepción Arenal) en el que el facultativo sancionado ejerce la actividad pública principal, es lo que no lleva a afirmar que el Dr. Abel mostró un total desprecio al régimen de incompatibilidad, y tal conducta, no negada, encaja en el precepto por el que se le sancionó.

Además, debemos partir del hecho de que se trata de asistencias sanitarias prestadas por un facultativo especialista en Otorrinolaringología: se trata de pacientes consultados por patologías o procesos referidos a esa misma especialidad médica y respecto a pacientes a los que había consultado previamente en la sanidad pública. Respecto a Dña. Sofía, el apelante niega cualquier relación causal entre la rinitis alérgica y las intervenciones realizadas en la sanidad privada, pero no prueba que la rinitis sea una causa común del crecimiento anormal de los cornetes nasales. Respecto a Dña. Cecilia insiste en esa misma idea, y consta probado y no lo niega que atendió a esta paciente en 7 ocasiones entre el 03/03/2017 y el 10/09/2018 y posteriormente la intervino en 18/12/2019 en el HM Rosaleda de forma privada. Y respecto a Dña. Paula, la Administración, no solo tomó declaración a la paciente, sino que también recabó datos objetivados de la Historia Clínica, y se le dio traslado, no solo de su declaración, sino también del resto declaraciones obrando al folio 674 un oficio del instructor que lleva por rúbrica "Vista y copia expediente disciplinario NUM000" en el que se puede leer: «El facultativo en ningún momento interesó se practicara prueba testifical de aquellas personas a las que se les había tomado declaración; tan solo interesó como prueba el acceso a determinadas historias clínicas (que además se admitió por el instructor)».

II. El expedientado no desvirtuó los hechos declarados probados en el pliego de cargos, corroborados en la propuesta de resolución. De la documental que conforma el expediente administrativo ha quedado probado que se le dio traslado de todos los documentos que conformaban dicho expediente y la posibilidad de hacer alegaciones y practicar prueba, resultando que había solicitado una ampliación del plazo para presentar la declaración escrita y la posibilidad de acceder a las historias clínicas de los pacientes involucrados. La Administración accedió tanto a ampliarle el plazo para contestar, como el acceso a las historias clínicas interesadas, pero en el pliego de descargo no interesó ni la práctica de prueba, ni aportó documentación alguna ni alegó padecer ningún tipo de indefensión.

B) Sobre el cumplimiento de la obligación por parte del Sr. Abel de cubrir la Historia Clínica de los pacientes.

Si bien en la resolución administrativa impugnada se hace referencia a que se sanciona al facultativo como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, y de una falta grave del art. 72.3.c) de la citada Ley, lo cierto es que no se le impuso ninguna sanción por la comisión de la falta grave, siendo sancionado exclusivamente por la comisión de la falta muy grave (por el "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad"), y, además, en su duración mínima (recordemos que este tipo de infracción puede alcanzar la suspensión de funciones de hasta 6 años) por lo tanto, debemos aplicar el plazo de prescripción delas faltas muy graves y estas prescriben a los 4 años.

Sí lleva razón en que existe un error en la transcripción de la fecha de una de las consultas relativas a la paciente Dña. Graciela: se hace mención a una consulta de fecha 06/09/2021 cuando en realidad es 06/09/2012, pero intrascendente porque no se le sancionó por estos hechos, y seguirían existiendo hechos probados susceptibles de sanción (no cumplimentar las historias clínicas de Dña. Sofía y de Dña. Sagrario).

CUARTO.-Juicio del Tribunal.

El art. 19.n) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone que el personal estatutario de los servicios de salud viene obligado a cumplir el régimen de incompatibilidades; el art. 72.2.l) considera falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad. La Resolución de la dirección General de la Función Pública (DGFP) de 14/11/2013, que reconoce al Dr. D. Abel la compatibilidad entre la actividad pública principal de FEA de ORL en el C.H.U. de Santiago, la actividad pública complementaria como profesor asociado de ciencias de la salud en la Universidad de Santiago y la actividad privada de consulta particular de ORL por cuenta propia en Santiago, indica que «[...] no podrá ejercer actividades privadas, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde esté destinado, ni prestar asistencia a personas a las que se esté obligado a atender por razón del puesto público, y en particular no podrá atender a personas a las que previamente se atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que estas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público [...]». En escrito de la DGFP de 28/10/2020 se hace constar que en el expediente de compatibilidad existe una declaración jurada del Dr. Abel de que en el ejercicio de la actividad privada no atenderá a pacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de su vínculo jurídico con el Servido Gallego de Salud ni a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que acrediten que quedaron fuera de la cobertura del Sistema Sanitario Público.

La resolución sancionadora de 05/04/2022 acepta la propuesta de resolución de 18/02/2022, que valora la instrucción realizada respecto a la paciente doña Dolores. -consultas que figuran en las Notas SOIP de Atención Primaria, información de la HCE respecto a consultas realizadas, anotaciones en el curso clínico de ORL, informe médico de CCEE del S. de Alergología del CHU de Santiago y comparecencia ante el instructor-, el Informe del gerente del HM Rosaleda de 18/02/2021, el listado de pacientes que fueron atendidos por el Dr. Abel en el C.H.U. y en el HM Rosaleda obtenido del cotejo de la relación de pacientes consultados por el Dr. Abel en el C.H.U. de Santiago en varios trimestres de 2018, 2019 y 2020 con el listado de pacientes remitido por la Gerencia del HM Rosaleda, de la HCE de Sofía. y Cecilia., la reclamación de Graciela., la HC Sagrario y el HCE Sofía. Concluye que, de todo este material probatorio, «queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, del deber de no ejercitar la actividad privada con los pacientes a los que atendió [...] Existen datos documentales de los que se desprende la atención en las dos actividades pública y privada de los pacientes [...] También, por lo que respecta al deber de cumplimentar correctamente los registros, informes y demás documentación clínica, queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, al no consignar en las diferentes historias clínicas los resultados de las atenciones realizadas con los correspondientes perjuicios para los pacientes». Y decide «Que se imponga al facultativo, Abel, la sanción de suspensión de funciones durante dos (2) años, establecida en el artículo 73.1.c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, como autor de una falta disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de ese texto legal [...] y de la falta grave del artículo 72.3.c): El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave».

La resolución de 03/11/2022 impugnada desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora. Acepta los hechos y su valoración contenidos en la resolución sancionadora, que reproduce. Incide en que el procedimiento se tramitó respetando sus trámites y los derechos del interesado, quien, en especial, pudo proponer las pruebas pertinentes para su defensa y no lo hizo. Señala que «existen en el expediente infinidad de elementos probatorios y está acreditada la intencionalidad o grado de culpabilidad del expedientado, de sus propios actos ( artículos 28.1 y 29.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público). Realmente se ocultó a la Administración la situación, que se puso en evidencia no por su propia voluntad, sino como consecuencia de la actuación de la Administración. La justificación de que "todo español es susceptible de ser atendido por el Sistema Nacional de Salud, en el que se integra el SERGAS" no resulta una excusa válida, ya que como quedó recogido en la resolución sancionadora, Abel atendió a diversos pacientes en el hospital HM Rosaleda y en su consulta privada que previa el posteriormente fueron atendidos en el Servicio de ORL del CHUS, unas veces en el curso del mismo proceso asistencial y otras por patologías diferentes (unas veces por él mismo -en algunas sin cita propia), otras por especialistas del referido Servicio), actuación contraria a la normativa sobre incompatibilidades, que es de general conocimiento por los funcionarios públicos, y que· expresamente se recoge en la resolución de concesión de la compatibilidad. / Tampoco es de recibo la no concreción de los hechos que se sancionan, en lo relativo al deber de cumpir la documentación clínica de determinados pacientes; el facultativo obvia las pruebas corroboradas en la instrución del expediente y que se recogen por el mimo en los hechos declarados probados, con la relación concreta de los pacientes a que el expedientado no dejó constancia en su curso clínico en IANUS de las consultas realizadas». Concluye que «la tipificación realizada es la adecuada, ya que corresponde a la naturaleza de los hechos declarados probados y se atiende las circunstancias coexistentes, y, por ello, debe confirmar la sanción impuesta sin modificación o reducción por la importancia de dichas infracciones».

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta resolución de 03/11/2022 considerando que «se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...] Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...] Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...] Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

Respecto al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, el Sr. Abel, al apelar, no rebate -no lo niega- la sentencia cuando dice que atendió en su consulta privada a pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública en relación al mismo proceso patológico. Según el Informe de Inspección de 13/04/2021, «este incumplimiento se expone en los siguientes hechos: . Escrito del Jefe de servicio de ORL en el que se expone que los pacientes [...] le manifestaron [...]. Escrito de Dolores [....] contestando a las preguntas de esta inspectora [...]. Historia Clínicas de 9 pacientes en los que se ha podido comprobar que el facultativo ejerció actividades privadas en su consulta privada (sita en la calle Domingo Sabel 3 de Santiago) y operó privadamente en el HM La Rosaleda, a pacientes que simultáneamente atendía en las consultas externas de ORL del Servizo Galego de Saúde, a los que está obligado a atender, siendo que [...]»; el informe, al final de este apartado, contiene las 9 HC con su número correspondiente -folio 66 del EA citado en la sentencia-. El apelante no dice nada sobre los nueve pacientes a que se refiere el expediente, y tampoco niega haber atendido en su consulta privada a los tres que ahora menciona, ni niega que simultáneamente los atendía en las consultas externas de ORL del Servicio Gallego de Salud -dos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS y uno en el Ambulatorio Concepción Arenal-, donde ejerce su actividad pública; antes bien, admite que hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública, y el art. 72.2.l) EM tipifica como muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una «situación» de incompatibilidad -el art. 95.2.n ) EBEP califica de igual forma el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello «dé lugar a una «situación de incompatibilidad»-, de forma que lo relevante es que en un momento determinado se realizan actividades profesionales incompatibles, lo que, en este caso, según el expediente y no se rebate, ocurrió un elevado número de veces en un largo período de tiempo de la misma relación estatutaria, produciéndose una situación de incompatibilidad. Las resoluciones administrativas impugnadas contienen una motivación extensa y basada en la abundante documentación que forma parte del expediente, y el apelante solo discute determinadas constataciones en referencia solo a tres pacientes. En cualquier caso, respecto a Sofía., no explica la diferencia de proceso patológico que sostiene, al contrario, el Sr. Abel, facultativo especialista en Otorrinolaringología, reconoce que la consulta de 18/09/2019 se debió a una rinitis alérgica, y no niega expresamente, en todo caso el carácter programado no es determinante, que la de 30/01/2020 tuviera otra motivación; respecto a Cecilia., parte también de suposiciones relativas a la motivación de la consulta de 18/12/2019 insuficientes para desvirtuar los hechos debidamente constatados por la Administración; y respecto a Dolores. la sentencia ya dice, y el tribunal lo acepta porque es conforme a reiterados pronunciamientos en el mismo sentido, que la ley no prevé la intervención del interesado en la declaración 27/07/2021, y que no hubo solicitud del interesado al respecto en el expediente ni explicó en ningún momento su indefensión, añadiendo nosotros que el testimonio discutido se valoró teniendo en cuenta también la HC de la paciente y no es este testimonio, ni mucho menos, la única prueba en que se basó la imposición de la sanción. Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 13/03/2024 dictada en el Recurso 484/2023, «no conviene pasar por alto que los hechos en que se apoya la sanción impuesta se acreditan merced a la historia clínica de los pacientes consultados por el demandante en los diversos centros hospitalarios y al contenido de las autorizaciones de compatibilidad que se le habían concedido; elementos de convicción todos ellos incluidos en el expediente, sin que el recurrente razonara debidamente en su solicitud que de la práctica de la prueba restante hubiera resultado una resolución diferente a la que tuvo lugar en el expediente».

Respecto al cumplimiento de la obligación de cubrir la Historia Clínica de los pacientes, el apelante argumenta, respecto a los incumplimientos relativos a Sagrario. y Graciela., que estarían prescritos todos o parte, respectivamente; pero, la resolución sancionadora impone solo una sanción de suspensión de funciones durante dos años, la mínima prevista en el art. 73.1.c) EM para las faltas muy graves -«c) Suspensión de funciones. Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años»-, y las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cuatro años -art. 73.4 EM-. En cualquier caso, el error de transcripción relativo a Graciela., aun reconocido, es intrascendente porque se impuso la sanción mínima prevista para las faltas muy graves y porque el Informe de Inspección relaciona hasta cinco hechos sobre el incumplimiento del art. 19.l) EM -folio 64 EA- tampoco rebatidos ahora. Finalmente, respecto a Sofía., el apelante niega la consulta de 30/01/2020, pero el folio 527 EA documenta una consulta con fecha de cita «30/01/2020 13:20», y tampoco resultaría de importancia como venimos diciendo.

El recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia apelada confirmada.

QUINTO.-Se imponen las costas al recurrente porque se desestima totalmente el recurso, hasta un máximo de 1000 euros, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Don Abel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Santiago de Compostela de 30/06/2025 en el PA 24/2023 que tenía por objeto la resolución de la Consellería de Sanidad de 03/11/2022 que desestima el recurso de alzada interpuesto por Abel contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de 05/04/2022 dictada en el expediente NUM000 que le impone la sanción de suspensión de funciones durante dos años prevista en el art. 73.1.c) del Estatuto Marco como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 72.2.l) y de una falta grave tipificada en el art. 72.3.c).

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo considerando, en cuanto interesa al recurso de apelación, que «Respecto de la falta de intervención en la práctica de pruebas de declaraciones testificales que practica el instructor antes del pliego de cargos no se prevé la intervención del expedientado, y no cabe apreciar infracción de los principios de contradicción y defensa ( sentencia de 13.12.2018 TSJ Murcia). Una vez contestado el pliego no resultaba en este caso imprescindible su intervención pues el recurrente no solicitó ni siquiera su práctica, y no demostró tampoco en que medida su intervención hubiese influido en la resolución sancionadora, máxime cuando ha tenido la posibilidad de alegar lo que estimó conveniente sobre su contenido antes de dictar su resolución definitiva.

[...] se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...]

Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...]

Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...]

Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Don Abel interpone recurso de apelación argumentando, en síntesis:

1. Respecto a la sanción por infracción del art. 72.2.l) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud:

1.1 Desde el momento en el que el Dr. Abel tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio privado de la actividad, el que en la misma hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública no supone el «mantenimiento de una situación de incompatibilidad», por cuanto no implica continuidad.

1.2 Lo que es contrario al régimen de incompatibilidades es el atender a un paciente en la privada cuando se esté atendiendo, o se hubiera atendido al mismo paciente en los dos años anteriores, por el mismo proceso patológico, como resulta del juego de los arts. 12.1.a) de la Ley 53/1984 y 26 del Real Decreto 598/1985, y las pacientes no fueron atendidas por el mismo proceso patológico, tal como resulta del expediente administrativo:

A. Sofía.

La intervención en el HM Rosaleda de 22/01/2020 consistió en una cirugía plástica, y las consultas de 18/09/2019 y 30/01/2020 se debieron, la primera, a una rinitis alérgica (folio 526) y, la segunda, sin constar razón, por tanto, no hay irregularidad en virtud del principio de presunción de inocencia teniendo en cuenta el art. art. 26 del RD 589/1985 y, además, que no es una cita directa por el apelante, sino programada de consultas externas y el Sergas exige atender al paciente, que voluntariamente acude a la sanidad pública, aunque lo hubiera visto primero en la privada, como demuestra el documento que acompaña.

B. Cecilia.

El hecho de que no conste el motivo de la consulta de 10/09/2018, anterior a la intervención el 18/12/2019, y sí patología distinta respecto a las consultas de 31/11/2017 y 17/01/2018, determina de nuevo la aplicación del principio in dubio pro reo,que hace que no sea razonable suponer que fuese por la misma patología cuando transcurrieron más de quince meses entre la consulta y la intervención, y, atendida la ficha del IANUS del folio 551 del expediente -la consulta el 10/09/2018 es una segunda consulta ("Prestación 2.2 Segunda o sucesivas visitas de c. externas"), esto resulta coherente con la anotación correspondiente a la consulta inmediatamente anterior a esta de 17/01/2018, en la que se indica que el paciente queda "en seguimiento"-, de forma que, si el propio SERGAS asume que esta consulta de 17/01/2018 es por una patología distinta de aquella por la que fue intervenida por el Dr. Abel, es lógico suponer que el seguimiento que se concreta en la consulta dubitada sea de esa misma patología que la consulta anterior, y, por lo tanto, distinta que aquella por la que se intervino a la paciente por la privada.

C. Paula.

No se acredita ni consta justificado en el expediente que hubiese sido vista en la consulta privada por el mismo proceso patológico por el que se la trató en la pública.

C.a) La testifical se obtuvo vulnerando derechos fundamentales del interesado porque no se le permitió intervenir en la declaración de doña Paula de 27/07/2021. Esto supone una infracción de los art. 25 del Decreto 94/1991 y 78.1 y 78.2 de la Ley 39/2015; pero sobre todo implica una vulneración del art. 24 CE.

Frente a los considerandos de la sentencia apelada no se puede exigir al presunto responsable que colabore activamente en subsanar por propia iniciativa un defecto procedimental cometido por la administración al generar una prueba de cargo esencial.

C.b) Estamos ante una paciente que padece psicosis y depresión. A ello hay que añadirle varias contradicciones entre su declaración y la historia clínica, como es, por ejemplo, que según la resolución sancionadora (f 728, último párrafo) la paciente dice que no acudió a las consultas de los días 29/09/2017, 27/10/217, 14/12/2017 y 06/04/2018, cuando existen anotaciones en la historia clínica correspondientes a dichos días que acreditan lo contrario. No podemos considerarla como una testigo fiable, ni asumir sin más lo dicho por ella como cierto.

2. Respecto a la sanción por infracción prevista en el art. 72.3.c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

A. Sagrario.

Estaría prescritas, porque se trata de una infracción grave del art. 72.3.c) que prescribe a los dos años según el art. 72.6 EM y la incoación del expediente se notificó el 25/06/2021, las infracciones relativas a la falta de anotación del curso clínico relativo a consultas realizadas los días 11/07/2013, 24/09/2013, 20/01/2014, 16/09/2014, 16/09/2014, 20/06/2017, 26/06/2017, 10/11/2017, 13/11/2017, 07/12/2017 y 24/01/2018. Además la administración no aporta las historias clínicas completas, por lo que no podemos comprobar si la falta de referencia alguna a consultas anteriores en el expediente se debe a que no se han anotado en la historia clínica o simplemente a que no se aporta dicha historia clínica, y se hace pasar la falta de la prueba como prueba de la falta.

B. Graciela.

La resolución sancionadora establece como conducta infractora que "En ninguna de las consultas realizadas los días 06/09/2021, 28/12/2016, 13/07/2017y 17/04/2018 anotó su curso clínico". De estas cuatro consultas, las tres primeras estarían prescritas al ser anteriores en más de dos años a la notificación del acuerdo de incoación del expediente el día 25/06/2021. Respecto a la consulta de 06/09/2021 no se acredita que hubiera cita alguna en dicha fecha. Y es que, en realidad, la mención a esta fecha es un error: sí existe una cita para el día 06/09/2012, que daría sentido a la relación.

C. Sofía.

La resolución sancionadora imputa al Dr. Abel que "Le realizó 2 consultas programadas en el S. de ORL los días 18/09/2019 y 30/01/2020, sin anotar nada del curso clínico de la segunda". No se discute que la consulta de 18/09/2019 sí da pie a una anotación en la historia clínica. En cuanto a la cita del día 30/01/2020: en el curso clínico aparece reflejada una consulta el día 23/01/2020, que cuenta con su correspondiente anotación, pero no una cita de esa fecha. Además, al igual que habla de la consulta del 18/09/2019 como bien "anotada" en la historia clínica, lo mismo habría dicho de la de 23/01/2020. Esto permite entender que o bien la consulta de 30/01/2020 no existió, o bien se anotó en la historia clínica, por error, con fecha de 23/01/2020. En cualquier caso, las dos consultas habidas cuentan con su correspondiente anotación en la historia clínica, por lo que no se ve irregularidad alguna.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

El Letrado del Servicio Gallego de Salud se opone al recurso de apelación alegando:

A). Respecto al incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

I. La propia apelante no niega que el Dr. Abel atendiera a una serie de pacientes de manera simultánea en "su consulta" privada y en la sanidad pública. En la autorización de compatibilidad consta expresamente a personas a las que tuviera la obligación de atender por razón del puesto público y, en particular, a las que hubiera atendido previamente por razón de su actividad pública «salvo que dichas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». Es más, el facultativo apelante presentó una declaración jurada en la que manifestaba que «en el ejercicio de la actividad para la que solicito la compatibilidad no atenderé apacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de mi vínculo jurídico con el Servicio Gallego de Salud. En consecuencia, en ningún caso, atenderé a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que esas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público». En definitiva, toda vez que no se niega por el apelante haber prestado asistencia en su consulta privada a los tres pacientes a los que se hace referencia, pacientes respecto de los que no consta acreditado que quedaran fuera de la cobertura del sistema nacional de salud, al contrario, ha quedado probado que estaban siendo atendidos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS (y en el caso de Dña. Paula en el Ambulatorio Concepción Arenal) en el que el facultativo sancionado ejerce la actividad pública principal, es lo que no lleva a afirmar que el Dr. Abel mostró un total desprecio al régimen de incompatibilidad, y tal conducta, no negada, encaja en el precepto por el que se le sancionó.

Además, debemos partir del hecho de que se trata de asistencias sanitarias prestadas por un facultativo especialista en Otorrinolaringología: se trata de pacientes consultados por patologías o procesos referidos a esa misma especialidad médica y respecto a pacientes a los que había consultado previamente en la sanidad pública. Respecto a Dña. Sofía, el apelante niega cualquier relación causal entre la rinitis alérgica y las intervenciones realizadas en la sanidad privada, pero no prueba que la rinitis sea una causa común del crecimiento anormal de los cornetes nasales. Respecto a Dña. Cecilia insiste en esa misma idea, y consta probado y no lo niega que atendió a esta paciente en 7 ocasiones entre el 03/03/2017 y el 10/09/2018 y posteriormente la intervino en 18/12/2019 en el HM Rosaleda de forma privada. Y respecto a Dña. Paula, la Administración, no solo tomó declaración a la paciente, sino que también recabó datos objetivados de la Historia Clínica, y se le dio traslado, no solo de su declaración, sino también del resto declaraciones obrando al folio 674 un oficio del instructor que lleva por rúbrica "Vista y copia expediente disciplinario NUM000" en el que se puede leer: «El facultativo en ningún momento interesó se practicara prueba testifical de aquellas personas a las que se les había tomado declaración; tan solo interesó como prueba el acceso a determinadas historias clínicas (que además se admitió por el instructor)».

II. El expedientado no desvirtuó los hechos declarados probados en el pliego de cargos, corroborados en la propuesta de resolución. De la documental que conforma el expediente administrativo ha quedado probado que se le dio traslado de todos los documentos que conformaban dicho expediente y la posibilidad de hacer alegaciones y practicar prueba, resultando que había solicitado una ampliación del plazo para presentar la declaración escrita y la posibilidad de acceder a las historias clínicas de los pacientes involucrados. La Administración accedió tanto a ampliarle el plazo para contestar, como el acceso a las historias clínicas interesadas, pero en el pliego de descargo no interesó ni la práctica de prueba, ni aportó documentación alguna ni alegó padecer ningún tipo de indefensión.

B) Sobre el cumplimiento de la obligación por parte del Sr. Abel de cubrir la Historia Clínica de los pacientes.

Si bien en la resolución administrativa impugnada se hace referencia a que se sanciona al facultativo como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, y de una falta grave del art. 72.3.c) de la citada Ley, lo cierto es que no se le impuso ninguna sanción por la comisión de la falta grave, siendo sancionado exclusivamente por la comisión de la falta muy grave (por el "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad"), y, además, en su duración mínima (recordemos que este tipo de infracción puede alcanzar la suspensión de funciones de hasta 6 años) por lo tanto, debemos aplicar el plazo de prescripción delas faltas muy graves y estas prescriben a los 4 años.

Sí lleva razón en que existe un error en la transcripción de la fecha de una de las consultas relativas a la paciente Dña. Graciela: se hace mención a una consulta de fecha 06/09/2021 cuando en realidad es 06/09/2012, pero intrascendente porque no se le sancionó por estos hechos, y seguirían existiendo hechos probados susceptibles de sanción (no cumplimentar las historias clínicas de Dña. Sofía y de Dña. Sagrario).

CUARTO.-Juicio del Tribunal.

El art. 19.n) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone que el personal estatutario de los servicios de salud viene obligado a cumplir el régimen de incompatibilidades; el art. 72.2.l) considera falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad. La Resolución de la dirección General de la Función Pública (DGFP) de 14/11/2013, que reconoce al Dr. D. Abel la compatibilidad entre la actividad pública principal de FEA de ORL en el C.H.U. de Santiago, la actividad pública complementaria como profesor asociado de ciencias de la salud en la Universidad de Santiago y la actividad privada de consulta particular de ORL por cuenta propia en Santiago, indica que «[...] no podrá ejercer actividades privadas, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde esté destinado, ni prestar asistencia a personas a las que se esté obligado a atender por razón del puesto público, y en particular no podrá atender a personas a las que previamente se atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que estas personas acrediten que quedaron fuera de la cobertura del sistema sanitario público [...]». En escrito de la DGFP de 28/10/2020 se hace constar que en el expediente de compatibilidad existe una declaración jurada del Dr. Abel de que en el ejercicio de la actividad privada no atenderá a pacientes a los que estaría obligado a asistir por razón de su vínculo jurídico con el Servido Gallego de Salud ni a personas a las que previamente atendiera en razón del ejercicio de la actividad pública, salvo que acrediten que quedaron fuera de la cobertura del Sistema Sanitario Público.

La resolución sancionadora de 05/04/2022 acepta la propuesta de resolución de 18/02/2022, que valora la instrucción realizada respecto a la paciente doña Dolores. -consultas que figuran en las Notas SOIP de Atención Primaria, información de la HCE respecto a consultas realizadas, anotaciones en el curso clínico de ORL, informe médico de CCEE del S. de Alergología del CHU de Santiago y comparecencia ante el instructor-, el Informe del gerente del HM Rosaleda de 18/02/2021, el listado de pacientes que fueron atendidos por el Dr. Abel en el C.H.U. y en el HM Rosaleda obtenido del cotejo de la relación de pacientes consultados por el Dr. Abel en el C.H.U. de Santiago en varios trimestres de 2018, 2019 y 2020 con el listado de pacientes remitido por la Gerencia del HM Rosaleda, de la HCE de Sofía. y Cecilia., la reclamación de Graciela., la HC Sagrario y el HCE Sofía. Concluye que, de todo este material probatorio, «queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, del deber de no ejercitar la actividad privada con los pacientes a los que atendió [...] Existen datos documentales de los que se desprende la atención en las dos actividades pública y privada de los pacientes [...] También, por lo que respecta al deber de cumplimentar correctamente los registros, informes y demás documentación clínica, queda sobradamente acreditado el incumplimiento, por parte del facultativo expedientado, al no consignar en las diferentes historias clínicas los resultados de las atenciones realizadas con los correspondientes perjuicios para los pacientes». Y decide «Que se imponga al facultativo, Abel, la sanción de suspensión de funciones durante dos (2) años, establecida en el artículo 73.1.c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, como autor de una falta disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 72.2.l) de ese texto legal [...] y de la falta grave del artículo 72.3.c): El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave».

La resolución de 03/11/2022 impugnada desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora. Acepta los hechos y su valoración contenidos en la resolución sancionadora, que reproduce. Incide en que el procedimiento se tramitó respetando sus trámites y los derechos del interesado, quien, en especial, pudo proponer las pruebas pertinentes para su defensa y no lo hizo. Señala que «existen en el expediente infinidad de elementos probatorios y está acreditada la intencionalidad o grado de culpabilidad del expedientado, de sus propios actos ( artículos 28.1 y 29.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público). Realmente se ocultó a la Administración la situación, que se puso en evidencia no por su propia voluntad, sino como consecuencia de la actuación de la Administración. La justificación de que "todo español es susceptible de ser atendido por el Sistema Nacional de Salud, en el que se integra el SERGAS" no resulta una excusa válida, ya que como quedó recogido en la resolución sancionadora, Abel atendió a diversos pacientes en el hospital HM Rosaleda y en su consulta privada que previa el posteriormente fueron atendidos en el Servicio de ORL del CHUS, unas veces en el curso del mismo proceso asistencial y otras por patologías diferentes (unas veces por él mismo -en algunas sin cita propia), otras por especialistas del referido Servicio), actuación contraria a la normativa sobre incompatibilidades, que es de general conocimiento por los funcionarios públicos, y que· expresamente se recoge en la resolución de concesión de la compatibilidad. / Tampoco es de recibo la no concreción de los hechos que se sancionan, en lo relativo al deber de cumpir la documentación clínica de determinados pacientes; el facultativo obvia las pruebas corroboradas en la instrución del expediente y que se recogen por el mimo en los hechos declarados probados, con la relación concreta de los pacientes a que el expedientado no dejó constancia en su curso clínico en IANUS de las consultas realizadas». Concluye que «la tipificación realizada es la adecuada, ya que corresponde a la naturaleza de los hechos declarados probados y se atiende las circunstancias coexistentes, y, por ello, debe confirmar la sanción impuesta sin modificación o reducción por la importancia de dichas infracciones».

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta resolución de 03/11/2022 considerando que «se debe atender al plazo previsto en la a Ley 55/2003, de 2 años para las infracciones graves y de 4 para las muy graves (art. 72.6), y conforme a los plazos previstos en este precepto no se aprecia prescripción de las infracciones. [...] Del análisis de la resolución sancionadora y de la de alzada se comprueba que existe una descripción extensa tanto de los hechos, como de su subsunción en la norma y de su calificación jurídica, infracción grave y muy grave. También se analiza la sanción correspondiente a cada una de las infracciones, y de la prescripción que se había alegado, entre otros extremos. [...] Añadir que respecto de la no cumplimentación de las historias clínicas, alega la parte actora que no se tuvo en cuenta si los pacientes acudieron a las citas o si las atendió el recurrente, porque basta con acudir a los datos extraídos del Ianus (informe de inspección médica folios 46 a 61 del expediente) y a la declaración del jefe del servicio de ORL. [...] Respecto de la infracción muy grave sobre incompatibilidades, el demandante tiene reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, pero ha infringido el deber previsto en el artículo 19 n) de la misma ley relativo al régimen de incompatibilidades, ya que en este caso atendió pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública, en relación al mismo proceso patológico (folios 66 de expediente). Y ello constituye una infracción muy grave del art.72.2 l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco [...] Y así, en la propia autorización de compatibilidad, se refleja que no podrá prestar asistencia a personas a las que tenga obligación de atender, por razón del puesto público, y en concreto, a las que atendiese por razón de su actividad pública. Constan el expediente que a determinadas pacientes las atendió su consulta privada, pero que ciertas pruebas se realizaron dentro del sistema público, y también prescripción de vacuna a cargo de la sanidad pública».

Respecto al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, el Sr. Abel, al apelar, no rebate -no lo niega- la sentencia cuando dice que atendió en su consulta privada a pacientes con los que tenía vínculo asistencial en la sanidad pública en relación al mismo proceso patológico. Según el Informe de Inspección de 13/04/2021, «este incumplimiento se expone en los siguientes hechos: . Escrito del Jefe de servicio de ORL en el que se expone que los pacientes [...] le manifestaron [...]. Escrito de Dolores [....] contestando a las preguntas de esta inspectora [...]. Historia Clínicas de 9 pacientes en los que se ha podido comprobar que el facultativo ejerció actividades privadas en su consulta privada (sita en la calle Domingo Sabel 3 de Santiago) y operó privadamente en el HM La Rosaleda, a pacientes que simultáneamente atendía en las consultas externas de ORL del Servizo Galego de Saúde, a los que está obligado a atender, siendo que [...]»; el informe, al final de este apartado, contiene las 9 HC con su número correspondiente -folio 66 del EA citado en la sentencia-. El apelante no dice nada sobre los nueve pacientes a que se refiere el expediente, y tampoco niega haber atendido en su consulta privada a los tres que ahora menciona, ni niega que simultáneamente los atendía en las consultas externas de ORL del Servicio Gallego de Salud -dos en el Servicio de Otorrinolaringología del CHUS y uno en el Ambulatorio Concepción Arenal-, donde ejerce su actividad pública; antes bien, admite que hubiera podido atender «puntualmente» a tres pacientes que habían sido previamente vistos por él en la consulta pública, y el art. 72.2.l) EM tipifica como muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una «situación» de incompatibilidad -el art. 95.2.n ) EBEP califica de igual forma el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello «dé lugar a una «situación de incompatibilidad»-, de forma que lo relevante es que en un momento determinado se realizan actividades profesionales incompatibles, lo que, en este caso, según el expediente y no se rebate, ocurrió un elevado número de veces en un largo período de tiempo de la misma relación estatutaria, produciéndose una situación de incompatibilidad. Las resoluciones administrativas impugnadas contienen una motivación extensa y basada en la abundante documentación que forma parte del expediente, y el apelante solo discute determinadas constataciones en referencia solo a tres pacientes. En cualquier caso, respecto a Sofía., no explica la diferencia de proceso patológico que sostiene, al contrario, el Sr. Abel, facultativo especialista en Otorrinolaringología, reconoce que la consulta de 18/09/2019 se debió a una rinitis alérgica, y no niega expresamente, en todo caso el carácter programado no es determinante, que la de 30/01/2020 tuviera otra motivación; respecto a Cecilia., parte también de suposiciones relativas a la motivación de la consulta de 18/12/2019 insuficientes para desvirtuar los hechos debidamente constatados por la Administración; y respecto a Dolores. la sentencia ya dice, y el tribunal lo acepta porque es conforme a reiterados pronunciamientos en el mismo sentido, que la ley no prevé la intervención del interesado en la declaración 27/07/2021, y que no hubo solicitud del interesado al respecto en el expediente ni explicó en ningún momento su indefensión, añadiendo nosotros que el testimonio discutido se valoró teniendo en cuenta también la HC de la paciente y no es este testimonio, ni mucho menos, la única prueba en que se basó la imposición de la sanción. Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 13/03/2024 dictada en el Recurso 484/2023, «no conviene pasar por alto que los hechos en que se apoya la sanción impuesta se acreditan merced a la historia clínica de los pacientes consultados por el demandante en los diversos centros hospitalarios y al contenido de las autorizaciones de compatibilidad que se le habían concedido; elementos de convicción todos ellos incluidos en el expediente, sin que el recurrente razonara debidamente en su solicitud que de la práctica de la prueba restante hubiera resultado una resolución diferente a la que tuvo lugar en el expediente».

Respecto al cumplimiento de la obligación de cubrir la Historia Clínica de los pacientes, el apelante argumenta, respecto a los incumplimientos relativos a Sagrario. y Graciela., que estarían prescritos todos o parte, respectivamente; pero, la resolución sancionadora impone solo una sanción de suspensión de funciones durante dos años, la mínima prevista en el art. 73.1.c) EM para las faltas muy graves -«c) Suspensión de funciones. Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años»-, y las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cuatro años -art. 73.4 EM-. En cualquier caso, el error de transcripción relativo a Graciela., aun reconocido, es intrascendente porque se impuso la sanción mínima prevista para las faltas muy graves y porque el Informe de Inspección relaciona hasta cinco hechos sobre el incumplimiento del art. 19.l) EM -folio 64 EA- tampoco rebatidos ahora. Finalmente, respecto a Sofía., el apelante niega la consulta de 30/01/2020, pero el folio 527 EA documenta una consulta con fecha de cita «30/01/2020 13:20», y tampoco resultaría de importancia como venimos diciendo.

El recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia apelada confirmada.

QUINTO.-Se imponen las costas al recurrente porque se desestima totalmente el recurso, hasta un máximo de 1000 euros, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.