Sentencia Contencioso-Administrativo 273/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4127/2025 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en apelación.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La apelante refiere los antecedentes que sigue: (i) El Ayuntamiento de Vigo, pese a conocer la situación de residencia en la vivienda por mis representados, es en esta fecha cuando reconoce su condición de interesados en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. (ii) Que la actuación material de precinto y las resoluciones anexas a él afectaban sus derechos e intereses legítimos y, por ende, debían estar notificados a este respecto. Por Resolución de 20 de diciembre de 2024 dictada por la Concelleira delegada da Área de Goberno de Urbanismo e Vivenda se desestima el requerimiento de cesación de vía de hecho sobre el entendimiento de que: "Debe concluirse en consecuencia, el respeto al procedimiento establecido, legitimador del acto de precinto acordado, no conculcándose derecho fundamental alguno al tratarse de actos realizados en el seno de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística cuyo último fin es la protección del interés general. A mayor abundamiento, se aporta por el solicitante en dicho requerimiento un contrato de fecha 08/04/24 y un certificado familiar de empadronamiento de fecha 25/10/24, extremos que junto a los antecedentes expuestos motivan la desestimación del presente requerimiento." Es decir, el Ayuntamiento de Vigo desestima la vía de hecho sobre la base de que (i) el precinto acordado no conculca derecho fundamental alguno al dictarse en el seno de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística y (ii) los documentos aportados para probar la situación de domicilio y residencia efectiva de mis representados en la vivienda no son suficientes para considerar su ocupación material de la vivienda producida la vía de hecho y estimar el requerimiento. Estas dos razones, y no otras, son las que la Administración municipal invoca para desestimar que se haya producido vía de hecho. Veremos posteriormente que estos motivos son abandonados tanto en los escritos procesales de la Administración demandada como en el Auto aquí apelado. Conviene destacar que tanto la Resolución de 29 de noviembre de 2024 que acordó inadmitir el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Avioroca, S.L dictada en el expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM000 (primera resolución que se notifica a mis representados como interesados) como la propia Resolución de 20 de diciembre de 2024 dictada por la Concelleira delegada da Área de Goberno de Urbanismo e Vivenda contienen un relato de antecedentes fácticos que incluye la mención a la Resolución de 25 de septiembre de 2024 que acordó la actuación material de precinto, siendo gracias a estas resoluciones que mis representados tienen conocimiento de cuál es el acto administrativo que da lugar al precintado del edificio y de su vivienda. 3. Pese a ello, mis representados nunca han tenido acceso a esta Resolución de 25 de septiembre de 2024, cuestión que nunca ha negado la Administración demandada en ninguno de sus escritos. Con fecha 13 de enero de 2025, mis representados interpusieron recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona frente a la Resolución de 20 de diciembre de 2024 que desestimaba su requerimiento de cesación de vía de hecho y frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho relativa al precinto de la vivienda de mis representados que dicha Resolución confirma, toda vez que estos actos administrativos afectaban el derecho a la inviolabilidad del domicilio y desarrollo personal y familiar ligado a ese domicilio precintado. El escrito de interposición de dicho recurso contencioso-administrativo presentado en estos autos incluía una pretensión cautelar de suspensión o levantamiento del precinto adoptado en la medida en que la situación material de precinto sobre la vivienda permanecía ejecutada y vigente (y aún permanece) solicitada al amparo del artículo 136 de la LJCA , lo que impide la utilización de la vivienda. Por Diligencia de Ordenación de 16 de enero de 2025 se acordó formar la pieza separada de medidas cautelares PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 14/2025 001 DF DERECHOS FUNDAMENTALES y se dio traslado al Ayuntamiento de Vigo para que expusiera lo procedente sobre la solicitud formulada por el recurrente. El Ayuntamiento de Vigo presentó escrito de oposición a la medida cautelar interesada alegando, en esencia: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Que no existe vía de hecho al amparo del artículo 30 de la LJCA porque, se dice, si existe una resolución no se está ante una vía de hecho. Que, a su juicio, el precinto acordado es una medida obligatoria en el seno del expediente de reposición de la legalidad urbanística que no puede suspenderse. Que resultaría materialmente imposible ejecutar el levantamiento del precinto y reanudación de los suministros en una vivienda y mantenerla en el resto del edificio. Que el artículo 130.1 de la LJCA exige el cumplimiento de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que se pretendería evitar con la medida cautelar y que en este caso no se entiende justificado. Que en la ponderación de intereses públicos y privados ha de tenerse en cuenta el riesgo de permitir el acceso a unas obras que no cuentan con licencia y respecto a los que no se ha probado el cumplimiento de la legislación sectorial. Que no concurre el requisito de fumus boni iuris, en tanto que hay una apariencia formal de residencia por parte de mis representados, pero no existe ocupación efectiva por éstos en la vivienda porque las condiciones de 4 la edificación, a juicio del Ayuntamiento, son incompatibles con un uso normal y digno de ésta. Finalmente, el Auto de 6 de febrero de 2025 que desestima la pretensión cautelar lo hace sobre la base de que considera que no se ha producido la situación de vía de hecho, toda vez que el precinto se acordó por Resolución de 25 de septiembre de 2024 y ello descarta que haya vía de hecho.

Y de seguido se razona el Auto recurrido enjuicia la medida cautelar solicitada con base en las exigencias de la norma cautelar ordinaria del artículo 130 de la LJCA, en vez de basarse en el artículo 136 de la LJCA, norma especial para las situaciones de vía de hecho y este régimen especial para las situaciones de inactividad ( artículo 29 de la LJCA) y de vía de hecho ( artículo 30 de la LJCA) supone una inversión de la regla de adopción de la medida cautelar ocurriendo que, para estos supuestos, la norma general es la adopción de la medida cautelar, salvo que ésta ocasione perturbación grave de los intereses generales o de tercero o se aprecie de forma manifiesta que no se da la situación alegada.

Y se sigue de ello, en el entender de la apelante, que la regla legal en este caso es que la adopción de la medida cautelar debe prosperar al amparo del artículo 136 de la LJCA, salvo que concurra uno de los dos límites negativos: (i) Que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos (en este caso la situación de vía de hecho prevista en el artículo 30 de la LJCA) . (ii) Que el juez pondere de forma circunstanciada que la medida ocasiona perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Y en orden a impugnar la concurrencia del primero de los dos límites negativos se sostiene y razona que la ausencia de notificación de la Resolución de 25 de septiembre de 2024 que adopta la actuación material de precinto es una irregularidad constitutiva de vía de hecho conforme a la jurisprudencia consolidada, aun existiendo dicha resolución. No concurre este límite negativo del artículo 136 de la LJCA.

Y se sostiene que en vía administrativa la Resolución de 20 de diciembre de 2024 que desestima el requerimiento de cesación de vía de hecho no llegó a argumentar que no había vía de hecho por existir una Resolución (la dictada en fecha 25 de septiembre de 2024) que le daba cobertura jurídica, sino que es en sede jurisdiccional cuando la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo invoca este argumento de que, existiendo resolución administrativa, no hay vía de hecho, tesis que reproduce el Auto recurrido, siendo ésta causa suficiente para revocar el Auto y otorgar la medida cautelar interesada Pero, además, es errónea e incierta esta afirmación toda vez que la generación de una situación de vía de hecho se produce no únicamente cuando se prescinde de un acto administrativo de cobertura ( apartado 1 del artículo 97 de la LPAC) , sino cuando la actuación material ahí acordada es ejecutada sin ser notificada a los interesados (apartado 2 del mismo precepto). De hecho, diversos tribunales en interpretación del artículo 97 de la LPAC han resaltado como elemento esencial para no entender generada la vía de hecho, precisamente el que se haya comunicado o notificado a los interesados afectados por una actuación material administrativa el acto en el que ésta se acuerda.

Y respecto del segundo de los límites negativos que contempla el artículo 136 de la LJCA razona ahora el apelante que niega que la medida suponga una grave perturbación de los intereses generales o derechos de terceros, y tampoco han sido debidamente ponderados los intereses en conflicto por el Juzgado "a quo" pues no sólo no hay intereses generales que se vean perturbados con la medida de precinto, sino que el verdadero interés afectado es el derecho de los apelantes a retornar a su domicilio habitual del que se ven privados, sin que esta circunstancia haya sido ponderada por el Juzgado "a quo". La protección de la legalidad urbanística de unas obras de amueblamiento que han sido ejecutadas en la vivienda de los apelantes y que el Ayuntamiento de Vigo reconoce como parcialmente legalizables debe ceder en favor del derecho a inviolabilidad del domicilio siendo éste, además, un derecho fundamental especialmente protegido.

TERCERO.- Sobre la oposición al recurso de apelación.

La apelada sostiene que O Auto literalmente dí no seu fundamento de Dereito segundo que "Se está impugnando en el recurso la realización de una actuación constitutiva de vía de hecho, pero al mismo tiempo, se dice que se acordó por resolución de 25 de septiembre de 2025; esto es, por definición, incompatible, dado que la vía de hecho es una actuación de la Administración realizada prescindiendo de cualquier tipo de formalidad o resolución". Polo que se está apreciando no Auto dita evidencia relativa a inexistencia da situación prevista nos arts. 29 e 30. Partindo do mesmo artigo 136 invocado pola parte apelante, evidénciase que a medida solicitada ocasionaría unha pertubación grave dos intereses xerais, xa que o precinto acordouse pola adminsitración para asegurar a paralización das obras ilegais que se estaban a executar nun edificio protexido, e por mor do incumprimento continuado da súa propietaria (Avioroca SL, cuxa representante é a filla da parte aquí apelante), e de non precintarse dito edifico a propietaria continuaría a construír sen licenza desvirtuando os elementos protexidos do mesmo. Por esta razón, o Auto literalmente recolle no seu fundamento primeiro que "el art. 130.1.1º LXCA exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero".

Alega a parte apelante a ausencia de notificación da orde de precinto ditada no expediente de reposición da legalidade urbanística núm. NUM000 co fin de xustificar o levantamento do precinto. O interese xeral protexido co precinto prevalece sobre ao interese particular da demandante, e así foi apreciado polo XCA núm. 1 de Vigo no seu Auto. A parte apelante non é a propietaria do edificio. A orde de precinto vai dirixida á propietaria do edificio, tal e como esixe a Lei do solo de Galicia, que é a entidade AVIOROCA SL, que é a obrigada e responsable do seu cumprimento, sen prexuízo das accións que procedan respecto as súas relacións como propietaria e arrendatarios (apelantes). O precinto debe manterse en defensa do interese público protexido consistente no mantemento da legalidade urbanística infrinxida e a non alteración e desconfiguración dos elementos protexidos do edificio sito en DIRECCION000. Non hai nada que xustifique o levantamento do precinto, senón mais ben todo o contrario. Das actuacións municipais obrantes no expediente de reposición da legalidade núm. NUM000 queda suficientemente xustificado e acreditado o interese público que se está a garantir e protexer con dita orde de precinto, e que o Auto ditado polo XCA núm. 1 aquí apelado, é acorde á Dereito e axustado ás circunstancias concretas deste asunto.

CUARTO.- Sobre la fundamentación de la resolución apelada.

Pues bien, es obligado comenzar por notar que ciertamente el Auto impugnado ignora la invocación por la ahora apelante del artículo 136 de la LJCA y el régimen singular que en orden a la resolución del incidente cautelar se deriva del mismo, ahora bien sucede que el propio auto viene a excluir expresamente que nos encontremos ante una vía de hecho, así dice "Se está impugnando en el recurso la realización de una actuación constitutiva de vía de hecho, pero al mismo tiempo, se dice que se acordó por resolución de 25 de septiembre de 2024; esto es, por definición, incompatible, dado que la vía de hecho es una actuación de la Administración realizada prescindiendo de cualquier tipo de formalidad o resolución.Por otra parte, decir que hay vía de hecho de la Administración, cuando en la propia demanda se dice que el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística del que trae causa la resolución acordando el precinto se incoó por "Resolución de fecha 1 de marzo de 2024 en el expediente con el número NUM000".

Y con independencia ahora del juicio de fondo, limitado en su enjuiciamiento en razón de la sede incidental que ahora nos ocupa, justamente una de las dos excepciones que contempla el artículo 136 de la LJCA es la inexistencia de una apariencia mínima de vía de hecho y así dispone dicho artículo "1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada" y ese ha de ser ahora el juicio que ha de ocuparnos en orden a resolver el recurso de apelación instado.

Y debemos recordar ahora la construcción jurisprudencial de la vía de hecho como vicio absoluto y radical de la actuación administrativa y aquí conviene recordar Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 donde se razona y define "El concepto de vía de hechos es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica en todo acto administrativo el artículo 57.1 de la citada Ley 30/1992 ".

Y, sin que ello prejuzgue el fondo del litigio, aquí la existencia o no de una vía de hecho, es de notar que los propios demandantes hacen expresa referencia a un procedimiento administrativo, del que toma razón y amparo el precinto, como momento de ejecución de la resolución de fecha 1 de marzo de 2024 en el expediente con el número NUM000 que los propios actores conocen, aun ahora, cuestión distinta es si su condición de arrendatarios, sin olvidar la alegación por la demandada incluso de una actuación fraudulenta en el contrato aportado, decimos cuestión distinta es la obligación de notificación de aquella resolución, pues la obligación de reposición de la legalidad, ese es el fundamento de la resolución ya referida y que funda el precinto, desde luego no alcanza a los arrendatarios en un escenario como el que nos ocupa en que no exista conocimiento por la Administración de su condición de arrendatarios, nótese que el empadronamiento de los actores en la vivienda se data en el mes de octubre de 2024, notando también que el contrato de arrendamiento no puede acogerse ahora y en este estado del proceso como prueba cierta de su previa condición de arrendatarios y que en todo caso era de imposible conocimiento por la Administración demandada, y todo ello plantea al menos una evidencia consistente de no encontrarnos ante una actuación de la Administración demandada vía de hecho, juicio limitado en este momento y con el alcance del incidente cautelar cuya resolución es objeto de apelación.

Pero es que además la orden de precinto, como bien razona la demandada y apelada, se dirige, tiene que dirigirse al propietario o promotor, porque la resolución que la ampara se toma en el seno de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, y desde luego no se alega ni acredita, aun indiciariamente la ausencia de notificación al propietario o promotor de ese acuerdo de precinto de las obras o inmueble, más aun de las propias alegaciones de los actores parece deducirse inmediatamente que en efecto esa notificación se practicó.

Por último, examinada ya la invocación de la vía de hecho por la apelante como título para el otorgamiento de la medida cautelar, y atendiendo a la invocación, limitada en su de desarrollo argumentativo es cierto, en el recurso de apelación que nos ocupa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como derecho constitucionalmente protegido, debe de notarse que la acción que se ejercita, acción de tutela de derechos fundamentales, no altera el sistema de principios y reglas para el otorgamiento o denegación de las medidas cautelares que contempla el artículo 130 de la LJCA, con diferencia aquí de la disciplina en la derogada de la Ley 62/1978, Sección segunda, articulo 7.4, que si contemplaba un limitado automatismo, en puridad una inversión de la preferencia en el juicio de ponderación propio de la tutela cautelar y aquí y reconducido el examen a la disciplina que contempla, como ya hemos dicho, el artículo 130 de la LJCA, debe acogerse la motivación ya referida de la resolución de instancia.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación accionado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ),por el importe total de 500 euros por todos los conceptos.