Última revisión
07/04/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 1/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 422/2025 de 21 de enero del 2026
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2026
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Nº de sentencia: 1/2026
Núm. Cendoj: 15030330012026100005
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2026:467
Núm. Roj: STSJ GAL 467:2026
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 21 de enero de 2026
El recurso de apelación 422/2025 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Adelina, representada por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez y dirigida por el letrado D. José Ramón Talín Mariño contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2025, dictada en el Procedimiento Abreviado 70/2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de Santiago de Compostela, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Doña Adelina impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 1 de junio de 2023, del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 18 de enero de 2022 de la Gerencia del Área sanitaria de Pontevedra e O Salnés, por la que se publica la relación definitiva de profesionales admitidos y su puntuación definitiva y se abre el plazo para la elección de destino en el procedimiento de movilidad interna voluntaria para el personal fijo de diversas categorías del Complejo Hospitalario Universitario de Pontevedra.
La pretensión articulada se contiene en el suplico de la demanda en el que se solicita que se acuerde la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada, revocándola y dejándola sin efecto, reconociendo el derecho de doña Adelina a que la Administración valore sus servicios prestados o experiencia en la forma establecida en la Resolución de 14/09/ 2021, con la publicación de la relación provisional de profesionales admitidos y sus puntuaciones provisionales, en la que se reconocía una puntuación total de 193,25 puntos.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación, en el que se interesa la revocación de la sentencia de primera instancia y que se estime el recurso contencioso-administrativo presentado, o, subsidiariamente, que no se le impongan a la apelante las costas de ninguna de ambas instancias.
Doña Adelina es personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud, con la categoría de enfermera, y presta sus servicios en el Complejo Hospitalario Universitario de Pontevedra, en el ámbito del Área sanitaria de Pontevedra e O Sanlés.
El día 23 de junio de 2021 se publicó en el DOG el Anuncio de 9 de junio de 2021, de la Gerencia del Área Sanitaria de Pontevedra e O Sanlés, por el que se convoca el procedimiento de movilidad interna voluntaria para personal estatutario fijo de diversas categorías en el Complejo Hospitalario Universitario de Pontevedra. Entre las categorías convocadas se encuentra la de enfermería.
Este anuncio da publicidad a lo dispuesto en la resolución de 1/06/2021 de la gerencia del Área sanitaria de Pontevedra e O Sanlés, por la que se convoca el referido procedimiento de movilidad interna. Esta resolución establece las bases por las que se rige el procedimiento, recogiendo la relación de destinos ofertados.
En el anexo II de las bases de la convocatoria se recoge la valoración de la experiencia profesional en los siguientes términos:
La parte actora interesa que los servicios prestados entre el 30/11/1999 y el 22/04/2007 en un centro sanitario público de Portugal (en concreto, en el Hospital de Sao Sebastiao EPE) se le valoren de acuerdo al apartado 1.1 del Anexo II de las bases de la convocatoria, es decir, como servicios prestados con plaza en propiedad.
Con fecha 16/09/2021 se publica la resolución de 14/09/2021 de la Gerencia del Área Sanitaria de Pontevedra e O Sanlés, por la que se publica la relación provisional de profesionales admitidos y la puntuación provisional.
La demandante ocupaba la posición 151 en la orden de prelación en su categoría de enfermera, con una puntuación total de 193,50 puntos, correspondiendo: 163,250 puntos a la experiencia, formación 24 puntos y Gallego 6 puntos.
Con fecha 18/1/2022 se publicó la resolución de 18 de enero de 2022 de la Gerencia del Área Sanitaria de Pontevedra e O Sanlés, por la que se publica la relación definitiva de profesionales admitidos y su puntuación definitiva y se abre el plazo para la elección de destino, en el procedimiento de movilidad interna voluntaria para personal fijo de diversas categorías del Complejo Hospitalario Universitario de Pontevedra.
La actora figuraba en esta relación en la posición 141 de la orden de prelación de su categoría de enfermera, con una puntuación total de 148,75 puntos, correspondiendo: experiencia 118,75 puntos, formación 24 puntos y Gallego 6 puntos.
La actora interpone recurso de alzada frente a la resolución anterior.
Con fecha de 1/06/2023 por la Directora Xeral de Recurso Humanos del Servicio Galego de Saúde se dictó resolución por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada presentado por la señora Adelina.
La reducción de la puntuación de la demandante por el concepto de experiencia profesional, de 163,25 puntos a 118,75 puntos, por los servicios prestados en Portugal a través de un "contrato individual de trabalho sem termo" en el periodo comprendido entre el 30/11/1999 y el 22/04/2007, fue debido a que en la baremación provisional fueron incluidos en el apartado 1.1.a) del baremo, es decir, como personal fijo o con plaza en propiedad, y sin embargo en la baremación definitiva se insertaron en el apartado 1.1.b, es decir, como servicios prestados con carácter temporal.
La razón de esa modificación fue debida a que dentro del plazo previsto en la convocatoria se presentó una reclamación contra la baremación provisional que se había llevado a cabo, solicitando la revisión de la puntuación relativa a los servicios prestados en Portugal por parte de otros participantes, a la vista de lo cual se emitió informe por la Comisión de Movilidad (que según la base 8ª examina las reclamaciones y propone la resolución definitiva) y, en su reunión de 17 de noviembre de 2021, por decisión mayoritaria, resolvió revisar la puntuación de todas las personas que acreditaban servicios prestados en Portugal bajo contratos de trabajo "sem termo" a fin de garantizar que la puntuación asignada a todos los aspirantes con esa tipología de contrato fuese de 0,5 puntos/mes completo de servicios, conforme al criterio interpretativo que se viene aplicando a otros procesos de movilidad, como es el concurso abierto y permanente que se celebra anualmente en el ámbito del Sergas para todas las categorías.
En su fundamento de derecho tercero la sentencia apelada respalda la decisión adoptada por el Sergas e incluso reproduce la argumentación jurídica sobre la legalidad portuguesa en la materia que se contiene en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, llegando a la conclusión de que en el tiempo comprendido entre el 30/11/1999 y el 22/04/2007 la actora no estuvo ligada con un vínculo fijo, por lo que no pueden incardinarse los servicios prestados en el apartado 1.1.a) del anexo II de la convocatoria. La justificación se expresa en los siguientes términos por la juzgadora "a quo":
1. A fin de depurar lo que puede ser objeto de controversia en esta segunda instancia, ante todo hemos de llamar la atención en torno a la introducción novedosa por el apelante de un motivo de impugnación que no había sido alegado en la demanda, cual es la pretendida impugnación extemporánea de las bases de la convocatoria, alegando que se vulneran los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española al valorar de diferente manera los servicios prestados como funcionario de carrera en relación con los prestados como funcionario interino o de carácter temporal.
Esa introducción es novedosa porque ninguna alusión se hizo a esa alegación en la demanda, pero es que, además, resulta improcedente por contradictoria con la postura hasta ahora mantenida por la demandante. En efecto, la alegación principal de la demanda, aparte de la falta de motivación, que ha quedado desacreditada en la sentencia apelada y que ahora no se reitera, era la vulneración de las bases de la convocatoria al no valorar los servicios prestados en Portugal como desempeñados con plaza en propiedad, y sin embargo ahora se alega que resulta discriminatoria la diferente valoración de los servicios prestados con plaza en propiedad y los desempeñados con carácter temporal sin plaza en propiedad.
En definitiva, no puede tomarse en consideración esa impugnación extemporánea de la base la convocatoria que, además, no es llevada ni siquiera al suplico del escrito de apelación, lo que indica la poca convicción con la que se esgrime tal alegación.
2. Depurada del modo expuesto la controversia litigiosa en esta segunda instancia, la apelante alega que en la sentencia apelada se realiza una errónea valoración de la prueba practicada al no incluir los servicios prestados por ella prestados en Portugal del 30 de noviembre de 1999 al 22 de abril de 2007 en el apartado 1.1.a del anexo II de la convocatoria.
Para negar que dichos servicios puedan ser incluidos en el apartado 1.1.b parte la apelante del Certificado emitido por el Centro Hospitalario de Entre o Douro Vouga EPE de 20 de octubre de 2020, donde se establece:
"(...) Adelina,
A continuación la apelante argumenta:
"
3. Para dar adecuada respuesta a este motivo de apelación hemos de comenzar fijándonos en el contenido de la base litigiosa, que es la ley del concurso.
El examen de la base contenida en el apartado 1.1. del anexo II de la convocatoria permite deducir que solamente se pueden incardinar en el apartado a) los casos en que los servicios sean prestados con plaza en propiedad, mientras que si dichos servicios son desempeñados con carácter temporal han de insertarse en el apartado b). Lógicamente, sólo se pueden prestar los servicios con plaza en propiedad si se ha adquirido la condición de personal estatutario fijo, y con arreglo a los artículos 8 y 20.1.a de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, para ello resulta imprescindible la previa superación de un proceso selectivo en los que han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Dado que los servicios que en este recurso se hallan en disputa fueron prestados en Portugal, hemos de centrarnos en la prueba que se aporta por parte de la demandante.
Si atendemos al certificado emitido por el Servicio de Personal del Hospital portugués se llega a la conclusión de que la recurrente no tuvo plaza en propiedad durante el periodo litigioso, es decir, no cumplió la exigencia para ser incluido en el apartado 1.1.a. del anexo II de la convocatoria. De hecho, en el sistema normativo portugués el contrato individual de trabajo "sem termo" responde al principio de libertad empresarial, careciendo de proceso selectivo en el que se garanticen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de modo que en contratos del tipo de aquél tanto el/la empleador/a como el/la trabajadora pueden poner fin a la relación laboral, previa comunicación, cuando no exista motivo para que sea mantenida la misma, que es lo que ocurrió en el caso presente, en el que la señora Adelina solicitó la rescisión del contrato el 21 de febrero de 2007 y ello se hizo efectivo el 22 de abril de 2007, que fue el último día de trabajo efectivo de la actora al servicio del servicio sanitario portugués.
Esa rescisión contractual es una prueba clara de que la actora no tenía en propiedad la plaza que estaba ocupando y de que no prestaba los servicios como personal fijo, puesto que si ostentase esta condición no desaparecería la ligazón que le unía con el servicio sanitario portugués sino que permanecería posteriormente.
A ello cabe añadir que, tal como se razona en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, el acceso al empleo público en el sistema nacional de salud de Portugal para los/as titulados/as en enfermería exige obligatoriamente la realización de un proceso de selección que impone el cumplimiento de los requisitos de publicidad (publicación obligatoria en el Diario de la República), plazos y un sistema objetivo de evaluación de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, tal como se desprende de la Ley 12-A/2008, de 27 de febrero, que establece los regímenes de vinculación, de carrera y de remuneración del personal empleado público, del Decreto Ley 248/2009, que regula el régimen especial de la carrera de enfermería, así como los requisitos de habilitación, aprobado por la portaria 250/2014, de 28 de noviembre (la portaría portuguesa se identifica con un Decreto español), que, desarrollando aquel Decreto Ley, establece la tramitación del procedimiento para acceder a los puestos de trabajo con funciones públicas de los/as profesionales de la categoría de enfermería.
La recurrente no demuestra que para comenzar su prestación de servicios en Portugal se haya sometido al proceso de selección y demás requisitos que exige esa normativa, por lo que tampoco por esta vía existe prueba de que haya ostentado la condición de personal fijo ni de que prestase los servicios con plaza en propiedad, tal como exige la base 1.1.a del anexo II de la convocatoria.
El examen del artículo 147 del Código de Trabajo portugués, contenido en la Ley 7/2009, de 12 de febrero, en el que se regula el contrato de trabajo "sem termo" más bien permitiría hacerlo equivalente al que en nuestro Derecho se califica como relación laboral indefinida no fija, categoría elaborada en la jurisprudencia social para salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando sin la previa superación de un proceso selectivo que respete los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En efecto, se considera contrato de trabajo "sen termo" aquel en que falta la redacción por escrito, la identificación o firma de las partes o bien aquel en el que se omitan o sean insuficientes las referencias al término y al motivo justificativo, así como el celebrado en violación de lo dispuesto en el artículo 143.1, estableciendo en el apartado 2º que se convierte en contrato de trabajo "sen termo": a) aquel cuya renovación se realizara en violación de lo dispuesto en el artículo 149 (que trata de la renovación del contrato a término cierto), b) aquel en que se excediese el plazo de duración o un determinado número de renovaciones, y c) el celebrado a término incierto, cuando el trabajador permanezca en el servicio después de la fecha de caducidad indicada en la comunicación del empleador, o a falta de ésta, transcurridos 15 días después de la verificación del término.
En consecuencia, no existe base para incardinar los servicios prestados en el apartado 1.1.a del anexo II de la convocatoria, tal como se pretende.
Cierto es que con la demanda se aporta la sentencia de 23 de noviembre de 2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en un caso de un concurso de traslados, en el que solicitaba la demandante que se le reconocieran con vínculo fijo los servicios prestados en Portugal en virtud de un contrato "sem termo", siendo estimada dicha reclamación.
La apelante solicita que esta Sala se pronuncie sobre la discrepancia de criterio entre los Juzgados números 1 y 2 de Santiago de Compostela.
En primer lugar hay que llamar la atención en torno a que cada proceso de provisión se rige por las bases de su propia convocatoria, y en el caso de la sentencia de 23/11/2022 del Juzgado nº 1 de Santiago de Compostela se contenían en la resolución de 20 de noviembre de 2007, mientras que en el que ahora se enjuicia se hallan en la resolución de 1 de junio de 2021 de la gerencia del Área sanitaria de Pontevedra e O Sanlés por la que se convoca el referido procedimiento de movilidad interna, sin que conste que la redacción sea idéntica en ambos casos.
En segundo lugar, en la sentencia del Juzgado nº 1 se incide en que la descripción del contrato sin término se corresponde con un vínculo de naturaleza indefinida y un compromiso "aparentemente fijo", aunque no aparece clasificada así la relación, pero finalmente se resalta que la recurrente realiza funciones de carácter fijo y permanente, y termina por citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022, en la que se censura el diferente trato y la distinta puntuación otorgada al personal fijo y al funcionario interino o personal de duración determinada. Con este último argumento se desvía el debate a una crítica hacia las bases, que tampoco en ese caso figuran impugnadas.
En todo caso, y aunque fuera coincidente el tenor de las bases en uno y otro caso, los argumentos anteriormente expuestos orientan el criterio de esta Sala en el sentido de que los servicios prestados en Portugal en virtud de un contrato "sem termo" no pueden ser incluidos como si fueran desempeñados en una plaza en propiedad o por personal fijo, con lo cual se otorga seguridad y certidumbre a la interpretación exigida.
Por consiguiente, no se aprecia la valoración errónea de la prueba que se imputaba a la sentencia apelada.
4. El último motivo de apelación es el relativo a la imposición de costas, respecto a las que se solicita la revocación de la condena al pago de las de primera instancia, en base a que existe una sentencia contradictoria del Juzgado de Santiago de Compostela y a que se ha tenido que recurrir una desestimación presunta.
Los argumentos expuestos por la apelante resultan atendibles, sobre todo el segundo, pues, en efecto, cuando se presentó el recurso contencioso-administrativo no había sido resuelto el recurso de alzada frente a la resolución de 18 de enero de 2022 de la Gerencia del Área sanitaria de Pontevedra e O Sanlés, por lo que la demandante hubo de acudir a esta vía contencioso-administrativa ignorando las razones esgrimidas por la Administración para denegar su reclamación, a lo que se le añadía la existencia de la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela favorable a lo pretendido por ella.
En consecuencia, al menos concurrían las dudas de Derecho a que se refiere el artículo 139.1 LJ para que no hubieran de imponerse las costas de primera instancia, por lo que procede la revocación en este aspecto de la sentencia de primera instancia.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse, siquiera en parte, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.
Fallo
que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 30 de junio de 2025, REVOCAMOS la misma en el único aspecto de la imposición de costas de primera instancia, respecto a las cuales no se hará especial pronunciamiento, confirmando dicha sentencia en todo lo demás.
No se hace pronunciamiento especial sobre las costas de segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0422-25), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
