Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 431/2024 de 21 de mayo del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el tercero, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Pilar impugnó la desestimación presunta, por parte del Conselleiro de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia, del recurso de alzada deducido frente a los criterios adoptados los días 3 y 9 de marzo de 2021 por el tribunal designado para calificar el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior de la escala de facultativos de servicios sociales, especialidad de psicología, de la Administración especial de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1.

En el suplico de la demanda se postula que se declare nulo, anule, revoque y deje sin efecto el criterio adoptado por el tribunal con fecha 19.03.2021 "Do conxunto de aspirantes que superen o limiar correspondente, superarán o primeiro exercicio os 150 aspirantes que obteñan as mellores puntuacións, sempre en relación coa total puntuación do seu exercicio",respecto del turno de promoción interna, y, en consecuencia, que se declare y reconozca: 1. Que el mencionado acuerdo, resulte sólo de aplicación al turno de acceso libre, y 2. Que el número de preguntas correctas para superar el ejercicio del turno de promoción interna no puede ser superior al del turno libre (65 en turno por promoción interna, y 90 en el turno libre, si se responden correctamente a la parte común).

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por tratarse el impugnado de acto no susceptible de impugnación.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta apelación.-

Dª. Pilar participó, por el turno de promoción interna, en el proceso selectivo convocado por Orden de la Consellería de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia, de 4 de noviembre de 2019 "pola que se convoca proceso selectivo para o ingreso, pola quenda de acceso libre e promoción interna, no corpo facultativo superior da escala de facultativos de servizos sociais, especialidade psicoloxía, da Administración especial da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia, subgrupo A1",(DOG nº. 213, correspondiente al 08.11.2019).

En dicho proceso selectivo se convocaron 55 plazas, 13 para el turno de promoción interna y 42 para el turno libre.

Por lo que ahora interesa, se establece en su disposición I.1. penúltimo parágrafo:

"Resérvanse trece (13) prazas para seren cubertas pola quenda de promoción interna. As prazas non cubertas por esta quenda acumularanse ás de acceso libre".

Continúa la disposición II.1.1.1. "Primeiro exercicio"

"As persoas aspirantes da quenda de promoción interna estarán exentas de contestar as preguntas da parte común do programa, polo que contestarán unicamente as cento trinta (130) preguntas da parte específica e as correspondentes preguntas de reserva".

Así mismo, establece la disposición II.1.2.10.:

"Para respectar os principios de publicidade, transparencia, obxectividade e seguridade xurídica que deben rexer no acceso ao emprego público, o tribunal establecerá e informará as persoas aspirantes, con anterioridade á realización dos exercicios, dos criterios de corrección, valoración".

El tribunal designado para calificar dicho proceso selectivo adoptó los siguientes criterios de corrección, valoración y superación en las fechas que seguidamente se concretan:

"a) 03.03.2021, (publicados el siguiente día 12):

"Superarán o primeiro exercicio do proceso selectivo todas as persoas aspirantes que obteñan as mellores puntuacións ata completar o número máximo de 150 aspirantes, no conxunto de todas as quendas, sempre e cando teñan respondido correctamente ao 50% das preguntas do cuestionario consideradas válidas e tendo en conta que cada resposta incorrecta descontará un cuarto dunha pregunta correcta"

b) 9.03.2021, (publicado el siguiente día 21):

"Isto implica que en ambas quendas é necesario responder correctamente o 50% das preguntas do cuestionario unha vez efectuados os correspondentes descontos.

No suposto da quenda de acceso libre, cuxo exercicio consta de 180 preguntas, será preciso acadar 90 preguntas válidas unha vez efectuados os correspondentes descontos.

No suposto da quenda de promoción interna, cuxo exercicio consta de 130 preguntas, será preciso acadar 65 preguntas válidas unha vez efectuados os correspondentes descontos.

Do conxunto de aspirantes que superen o limiar correspondente, superarán o primeiro exercicio os 150 aspirantes que obteñan as mellores puntuacións, sempre en relación coa total puntuación do seu exercicio".

Con fecha 21 de junio de 2021 se publicó la resolución de 18 de junio de 2021 del tribunal calificador de ratificación de aquellos criterios de corrección, valoración y superación.

Frente a dicha resolución interpuso la demandante recurso de alzada, que no recibió respuesta expresa, y frente a cuya desestimación presunta dedujo la actora recurso contencioso-administrativo.

Alega la demandante que consecuencia directa de los mencionados acuerdos del tribunal calificador es que, al establecer un orden de prelación conjunto, los candidatos al turno de acceso libre compiten, de facto y ab initio, con los opositores que concurren al proceso selectivo por el turno de promoción interna. Así, quien no se encuentre entre las 150 primeras notas del total de candidatos, independientemente del turno al que pertenezcan, quedará excluído del proceso selectivo, adulterando la separación entre turnos recogida en la Ley.

Continúa exponiendo la recurrente que, por mor de los acuerdos del tribunal calificador, los candidatos del turno libre pueden acceder a las plazas reservadas a la promoción interna porque previamente desplazaron a los opositores para los que estaban reservadas. En cambio, a la inversa, los opositores del turno de promoción interna no pueden ocupar las plazas del turno libre. Por ello entiende la actora que esta competencia entre candidatos de diferentes turnos, derivada de los criterios establecidos por el tribunal calificador, violenta, además, el principio de igualdad, recogido en los artículos 49 y 80.3 de la Ley 2/2015 y en la propia Constitución, en su artículo 23.2, que debe regir todo proceso selectivo para el acceso a funciones o cargos públicos.

TERCERO:Examen de los motivos de apelación.-

En la sentencia apelada se aprecia la causa de inadmisión recogida en el artículo 69.c LJ, por no ser el impugnado un acto susceptible de impugnación debido a que los criterios de corrección no son actos administrativos definitivos ni de trámite cualificados.

La apelante alega que el recurso es admisible al amparo del artículo 25.1 LJ porque se impugnó por la actora la desestimación presunta del recurso de alzada formulado el 29 de marzo de 2021 frente a los criterios adoptados por el tribunal del proceso selectivo el 3 y el 9 de marzo de 2021.

Lo que debe dilucidarse en esta segunda instancia es si cabe interponer recurso contencioso-administrativo frente a los criterios adoptados por el tribunal calificador, es decir, si se trata de un acto definitivo o de trámite cualificado que, con arreglo al artículo 25.1 LJ, es susceptible de impugnación, o si no es susceptible de impugnación autónoma, por no poner fin a la vía administrativa ni decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, así como por no determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, no producir indefensión ni perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Hemos de partir del tenor literal del artículo 25 LJ según el cual "El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable derechos o intereses legítimos".

En la fiscalización jurisdiccional en el caso de los procesos selectivos, si bien tradicionalmente se ciñe al enjuiciamiento de la decisión administrativa final, la jurisprudencia, para evitar indefensión y hechos consumados, abrió la puerta para la admisión de los recursos contencioso-administrativos a las impugnaciones de actos de trámite que realmente producían impacto o perjuicio real en el interesado, aunque siempre restringidos a actos de trámite cualificados, en contraste con los actos de mero trámite.

Los actos de mero trámite son los que preparan y contribuyen a la adopción de la decisión final, estando concebidos para propiciar el mayor acierto de tal definitiva resolución, que es la que pone fin al procedimiento y decide las cuestiones planteadas. Debido a dicha configuración, estos actos de mero trámite no pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa de forma autónoma o separada del acto administrativo definitivo.

Frente a los anteriores, son actos de trámite cualificados los que, como indica el precepto citado, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, así como los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento y aquellos que producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Precisamente por esa caracterización se ha admitido la impugnación autónoma de los mencionados actos de trámite cualificados.

La aplicación al caso presente de los anteriores parámetros ha de llevar a la improcedencia de la admisión de la impugnación autónoma de los criterios aprobados por el tribunal de selección, porque se considera que no cabe incluirlos en ninguno de los supuestos que permiten su conceptuación como acto de trámite cualificado, compartiendo la Sala en ese sentido lo argumentado en la sentencia apelada por varias razones.

En primer lugar, los criterios impugnados no determinan ni prejuzgan la nota de corte o las personas que superarán el primer ejercicio del proceso selectivo, de modo que hasta que se concretan o materialicen en una resolución específica respecto a unos o varios aspirantes no cabe identificar si existe un perjuicio real, para cuyo supuesto el afectado o afectados pueden impugnar ante esta jurisdicción la decisión final que les afecta, incluso argumentando, si así lo estiman procedente, en qué sentido aquellos criterios han sido decisivos para la resolución que les resulta desfavorable. Mientras tanto, el ahora deducido no puede ser calificado sino como recurso preventivo, que sólo serviría para entorpecer el desarrollo del proceso selectivo sin saber siquiera si puede perjudicar a algún aspirante en concreto. En esos términos anticipados no resulta admisible un recurso jurisdiccional que contrariaría cualquier razón fundada en la economía procesal, pues los criterios en sí mismos no deciden, directa o indirectamente, el fondo del asunto.

En segundo lugar, los criterios que se plasman en el acto impugnado no impiden o determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, porque hasta que se celebre el proceso selectivo y se publique la lista de aprobados y suspensos no se puede comprobar si la aplicación de aquellos criterios y la publicación de la lista conjunta de los aspirantes de los dos turnos impide a algún aspirante continuar el proceso selectivo, puesto que todos los participantes pueden intervenir en los ejercicios en igualdad de condiciones, y por el mero hecho de que la lista sea conjunta no se puede acreditar ningún perjuicio. Si algún aspirante suspenso estima que la agrupación de turnos en una sola lista le ha generado perjuicio y le impide continuar en el proceso selectivo le queda abierta la posibilidad de la impugnación de la decisión final que a él le afecta, explicando el motivo de su disconformidad. Mientras tanto, los criterios aprobados, que se han hecho públicos con anterioridad a la celebración del examen para garantizar el principio de transparencia, no pueden ser conceptuados sino como acto de mero trámite, porque sirven de impulso, preparan y contribuyen a la adopción de la decisión final, en el sentido de que valen de apoyo a la posterior motivación de la resolución definitiva.

En tercer lugar, el acto en que se plasman los criterios no produce en sí mismo indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, porque hasta que se publique la lista de aprobados no se singularizarán los criterios y se podrá conocer si generan aquel perjuicio irreparable. Mientras tanto, los criterios por sí mismos no generan indefensión, porque no impiden que cualquier afectado participe en condiciones de igualdad en el proceso selectivo y defienda sus derechos e intereses legítimos. Ello significa que si uno o varios aspirantes consideran que no han superado el proceso selectivo por haberse agrupado en una sola lista a todos los aprobados de dicho ejercicio, sin diferenciación por turnos, puede impugnar junto con la decisión final de excluirlo el criterio adoptado por el tribunal del proceso selectivo que acordó ese agrupamiento y adoptó esos criterios.

En consecuencia, ha de concluirse que estamos ante un acto de mero trámite, por lo que, al amparo del artículo 69.c LJ, procede confirmar la inadmisibilidad apreciada apelada, al no ser aquél impugnable.

En cualquier caso, si se hubiera entrado en el fondo del asunto tampoco hubiera podido prosperar el recurso, ya que esta Sala ya se había pronunciado avalando la conformidad a Derecho de criterios iguales en las sentencias de 22 de julio de 2022 (procedimiento ordinario 482/2021) y 17 de abril de 2014 (procedimiento ordinario 225/2022). En la primera de ellas se exponen los siguientes motivos para desestimar igual alegación que se esgrime en el presente litigio:

" En primer lugar, el establecimiento de una lista única de aspirantes, en la que se hallan los de turno libre y promoción interna, es conforme a las bases de la convocatoria, que prevén la realización conjunta, y de hecho en la base II.1.1.1. de la convocatoria se aclara que los aspirantes de promoción interna estarán exentos de contestar a las preguntas de la parte común del programa, por lo que, del total de 150, únicamente responderán a las 110 preguntas de la parte específica y las correspondientes preguntas de reserva, y ya veremos después que existen datos que permiten deducir que, a fin de preservar el principio de igualdad, para la corrección del primer ejercicio de ese turno de promoción interna por el tribunal se ha establecido un sistema proporcional en función del menor número de preguntas, que permite que con menos respuestas acertadas se pueda superar aquél.

En segundo lugar, esa lista conjunta tampoco vulnera el artículo 80 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, porque precisamente en ese precepto se prevé la posibilidad de la convocatoria conjunta, y así en el apartado 1 se establece que "Las plazas reservadas para la promoción interna que no se cubran por este procedimiento se acumularán a las de provisión libre, siempre que se trate de un proceso selectivo único regido por una misma convocatoria", mientras que en el apartado 4 solamente se recoge la preferencia de quien acceda por promoción interna únicamente para el proceso de provisión posterior de puestos vacantes, no en el acceso o ingreso (ello sería contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen en el acceso a la función pública: artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española ), al disponer que "El personal funcionario que acceda a otro cuerpo o escala por el sistema de promoción interna vertical tiene preferencia sobre el personal de nuevo ingreso en la provisión de los puestos vacantes ofertados, siempre que se trate de un proceso selectivo único regido por una misma convocatoria".

En tercer lugar, no cabe afirmar que el tribunal calificador ha establecido unos criterios de corrección que contravienen las bases de la convocatoria, porque la base II.1.2.10 recoge que el tribunal establecerá e informará a las personas aspirantes, con anterioridad a la realización de los ejercicios, de los criterios de corrección, valoración y superación que no estén expresamente establecidos en las bases de la convocatoria, lo cual le ha servido para fijar como criterio de superación del primer ejercicio, en el acuerdo de 1 de marzo de 2021, debidamente comunicado a través de la publicación en la página de la Xunta, que lo superarían los aspirantes que alcancen las mejores puntuaciones, en el conjunto de todos los turnos, hasta completar el número máximo de 243, siempre y cuando hayan respondido correctamente al 50 % de las preguntas del cuestionario consideradas válidas, una vez hechas las deducciones por respuestas incorrectas, que descontarán un cuarto de una pregunta correcta, de modo que no es sólo que ese acuerdo no conculca la base sino que, además, se acomoda íntegramente a su previsión.

En cuarto lugar, frente al anterior argumento resulta carente de fundamento la mención que el actor hace de la base II.1.1.1., cuando dice que en la segunda parte del primer ejercicio será necesario obtener 22 respuestas correctas, porque sólo se refiere a la segunda parte del ejercicio y, además, ese establecimiento sólo se refiere al mínimo exigible, pero con ello no dice que con 22 respuestas correctas se supere esa segunda parte. De hecho, la propia base II.1.1.1. añade que corresponde al tribunal determinar el número de respuestas correctas exigido para alcanzar la mínima de 30 puntos.

En quinto lugar, tampoco se han vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad porque, pese a que existe una lista única, se ha establecido una distinta proporción en cada una de ellas para fijar el número de respuestas correctas de cara a alcanzar la puntuación mínima de 30 puntos en el turno de promoción interna, teniendo en cuenta de ese modo que en dicho turno las preguntas eran 110 (en el turno libre eran 150)...

Desde el momento en que se guarda la debida proporción entre preguntas contestadas y respuestas correctas a la hora de puntuar a quienes se presentan por el turno libre y por el de promoción interna, no existe fundamento alguno para considerar que estos últimos resultan perjudicados. Por el contrario, se infringiría el principio de igualdad, así como el de mérito y capacidad, si se estableciera un criterio de corrección diferente, y se permitiera a los aspirantes del turno de promoción interna superar el primer ejercicio pese a que proporcionalmente no alcanzasen el mínimo de respuestas correctas necesario para llegar a los 30 puntos.

Por lo demás, también se han acatado los principios de publicidad, transparencia y seguridad jurídica, ya que los criterios de corrección, valoración y superación aprobados por el tribunal en la sesión de 1 de marzo de 2021, fueron publicados en la página web de la Xunta el 10 de marzo de 2021, para conocimiento de todos los aspirantes, con antelación suficiente a la celebración de los ejercicios.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que el acuerdo de 1 de marzo de 2021 del tribunal se ha acomodado a la legalidad y a las bases de la convocatoria, por lo que tampoco puede prosperar la pretensión de que se declare su nulidad y de que se establezca en 22 respuestas correctas el corte de la segunda parte del primer ejercicio".

El segundo motivo de apelación se orienta a la pretensión, subsidiariamente planteada, de que no sean impuestas las costas de primera instancia debido a que se ha impugnado una desestimación presunta.

Esta segunda petición sí será acogida porque la Administración no ha dictado resolución expresa al recurso de alzada interpuesto y con ello ha obligado a la demandante a acudir a esta vía judicial para encontrar respuesta a lo reclamado, lo que justifica que no hayan de imponerse las costas de primera instancia ( artículo 139.1 LJ).

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación en ese aspecto relativo a las costas.

CUARTO: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación, siquiera en su petición subsidiaria, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo