Sentencia Contencioso-Administrativo 477/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4174/2025 de 21 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La apelante sostiene en primer lugar que como se hacía constar en el escrito de demanda: "Como resulta del expediente administrativo en la parcela de mi representado únicamente existe una construcción, la identificada a lo largo del expediente como construcción nº 1 y la caseta jardín. Respecto de la primera, como se expondrá, ha transcurrido con creces el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, y la segunda, es una instalación legalizable." La citada construcción ha sido definida del siguiente modo: "Construcción 1. Ten tipoloxía residencial. É de planta Baixa formada por dous corpos. Un destes corpos é unha caseta prefabricada tipo obra con cuberta a dúas augas, que se prolonga para formar un soportal que cubre unha soleira onde hai numerosas cadeiras, mesas e un tonel. O segundo corpo semella de fábrica recebada sen pintar e ten unha cuberta a unha auga, conta con ventás, porta de acceso peonil e antena de televisión. Acaorado a este segundo corpo hai un mesado con vertedoiro. Nesta zona tamén se pode apreciar a presencia dunha soleira."

Y razona que el Juzgador confunde la denominada construcción nº 1 con otra, inexistente en la actualidad, y que se define como caseta de obra: "Casa prefabricada con soportal: Tamén é de planta Baixa e coa cuberta disposta a dúas augas. A estructura do soportal é de madeira, así como o seu chan. No lateral da casa prefabricada hai unha soleira a modo de terraza."Y como consta expresamente al folio 113 del expediente -Resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística-: "foi retirada da parcela..polo que será obxecto deste expediente de reposición só a parte que segue en pé na parcela."Por lo que el recurso se ciñó a la construcción nº 1 y a la caseta tipo jardín.

Y refiere igualmente la apelante que propuesto como medios de prueba testifical y testifical-pericial, admitido por medio de Auto de fecha 1 de enero de 2024, y practicándose la misma, sin que en la Sentencia se haga referencia alguna a su práctica ni a lo debidamente acreditado en la misma. Respecto del argumento de la APLU, no se corresponde con lo expuesto por la misma, como resulta del escrito de conclusiones en el que se refiere a que: "La parte recurrente no ha acreditado de manera fehaciente y con el rigor necesario la terminación de las obras 6 años antes de la incoación del procedimiento."Así, cuando dice que la respuesta de la APLU es que "no tiene por acreditado la fecha alegada y considera que se trata de una ejecución prolongada en el tiempo por lo que no concurre la caducidad alegada.",no se corresponde con el contenido de la misma.

Y se dice igualmente que la Sentencia, además de obviar la prueba practicada, no realiza ningún tipo de valoración sobre el Fundamento expuesto en el escrito de demanda y conclusiones, artículo 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y su redacción actual, aclaratoria y definitoria en la que encaja plenamente el presente supuesto de hecho.

Y de seguido se sostiene que el Fundamento Jurídico de la sentencia apelada reproduce parte de la STSJ de Galicia de 7 de octubre de 2024, que, como resulta de su lectura, no es un supuesto análogo al que nos encontramos, pues en aquel se atiende -para no considerar suficiente- a "alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad", mientras que en el supuesto que nos ocupa, además de dichas pruebas, ha existido una testifical, una testifical-pericial (que ni siquiera se mencionan, por lo que mucho menos existe valoración alguna de ellas), y una resolución judicial en el ámbito penal que determina que ya estaba construida en el año 2013: Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo antes referido, conforme al cual consta la finalización de la construcción: "toda vez que la querella se ha interpuesto el 19 de enero de 2022 por un presunto delito contra la ordenación del territorio respecto de una edificación que consta finalizada en el año 2009 o a lo sumo en el 2013."

Y por lo que hace al concepto de unidad constructiva y su proyección en el litigio y sentencia se dice en apelación que el objeto del recurso contencioso es la construcción nº 1, y que las referencias a que la caseta tipo jardín era legalizable no pueden implicar que sea una unidad constructiva en el tiempo, máxime, cuando, al contrario de la sentencia de 30 de septiembre de 2024 citada por el Juzgador existe una clara independencia estructural: "sino que ha de acudirse a la fecha de la total terminación de dicho proceso que da lugar a una sola realidad edificatoria, al no acreditarse una independencia estructural".concuerda más con la presente, que las referidas en la sentencia, la STSJ de Galicia de 17 de diciembre de 2021 no solo por las consideraciones en cuanto a la simpleza del tipo estructural ante el cual nos encontramos, sino también por las apreciaciones sobre la valoración de la prueba practicada, testificales como las propias, a las que sí se les brinda la relevancia que merecen.

Y en relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se dice tras una crítica de la valoración de la prueba practicada por el juez de instancia que aún cuando existiese algún tipo de obra, ésta fue únicamente la de una plancha para evitar la entrada de agua, y posterior retirada de la misma, sobre la construcción nº 1, ello no impide la constatación de que ha transcurrido el plazo de seis años, y se vulnere en la Sentencia dictada lo dispuesto en el artículo 153 de la LSG: Obras terminadas sin título habilitante.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

La apelada sostiene que en relación a la prueba conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración ( art. 78 LJCA), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, tal y como ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia.

Y sostiene la apelada que la carga de la prueba de que ha transcurrido el plazo de prescripción de la facultad de restaurar la legalidad urbanística la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras, y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo, y que el principio de la buena fe en su vertiente procesal - artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener beneficio de la referida situación.

Y en cuanto a la fecha de finalización de las obras, y analizando el caso que nos ocupa, interesa referirnos a la documental existente, de las que no resulta acreditada la terminación de las obras 6 años antes desde la incoación del expediente.

Y en tras un examen de la documental obrante, señaladamente el expediente administrativo, la apelada sostiene que solo se procedió demoler/retirar la casa prefabricada, permaneciendo parte del soportal en la parcela. Las restantes construcciones (construcción 1; la caseta auxiliar tipo jardín; y la rulot) estaban en la parcela en situación semejante a la de la primera visita girada. Y sostiene con el juzgador de que la retirada de la casa prefabricada, será una cuestión que afecta a la ejecución e la resolución, pero no a la validez de la misma.

Y se sostiene que no solo de los vuelos, sino que de las propias manifestaciones del recurrente se evidencia que se trató de un proceso prolongado en el tiempo, en el que se existieron modificaciones y se fue aumentando la superficie y configuración. También estamos de acuerdo en que se trata de un conjunto, en donde no es posible independizar las obras.

Y se dice que la cubierta de la construcción 1 ni en el año 2007 ni el 2011 es coincidente con la observada por la subinspección y a mayores, en la ortofoto del vuelo costas 2019, las cubiertas que se aprecian en la zona de la construcción 1 son de menor superficie que las existentes al momento de inspección. La propia comparativa entre la foto de fachada de Catastro de 2014 y la que se observa en 2020 en la visita de inspección no son coincidentes. La casa prefabricada (hoy parcialmente demolida) no estaba instalada en el vuelo de Google Earth de 13/04/2015; La rulot figura por primera vez en el vuelo Costas 2019; y la caseta auxiliar tipo jardín ni se aprecia en el vuelo Costas 2019.

Y se dice igualmente que el documento catastral que se indica en demanda no es suficiente a los efectos de acreditar con solvencia una fecha concreta de finalización de las construcciones. Se trata de un censo tributario de edificaciones. En cuanto al procedimiento penal a que se alude, interesa recordar que se rige por otros principios totalmente distintos, y que está sujeto a otros plazos etc... No es suficiente a los efectos de acreditar, con el debido rigor, la completa terminación de las obras. El documento del Ayuntamiento en cuanto a la existencia de construcción tampoco acredita la completa terminación de la obra que se encuentra la inspección. La edificación sufrió cambios, reconocidos por el propio interesado. Finalmente, en cuanto al informe pericial que obra al Folio 20 y ss del arquivo 2, el cual concluye la fecha de terminación teniendo en cuenta la información catastral y un documento del Concello, no es suficiente a estos efectos. En cuanto a las testificales no concuerdan y divergen del exhaustivo análisis que se hace de los vuelos en el informe urbanístico.

Y a la vista de todo lo razonado anteriormente, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida. No hay caducidad de la acción. Se trata de un conjunto que presenta un claro fin residencial. Tampoco comparte la apelada que la construcción de "caseta jardín" tenga un uso permitido para esta clase de suelo. Todo el conjunto presenta un fin residencial y auxiliar o complementario al residencial y se remite a lo razonado en la resolución que resolvía el recurso de reposición (Folio 164 del arquivo 2 del EA).

Y se sostiene finalmente que no se cumplen las condiciones de edificación del art. 39 LSG, en cuanto a la superficie mínima de la parcela, por lo que es ilegalizable también desde esta perspectiva.

CUARTO.- Sobre la motivación de la sentencia recurrida en apelación

La sentencia apelada, razona que La inspección de la APLU reflejó un conjunto residencial formado por casa prefabricada, roulotte, caseta de jardín, una caseta de obra convertida en vivienda residencia sobre solera y tejado a doble agua, formando porche, con construcción auxiliar adosada. Lo que el recurrente pretende es, reconociendo la infracción urbanística parcial, mantener la caseta de obra, sin solera, sin tejado y sin porche, proponiendo prueba sobre su instalación previa a diciembre de 2014; pretende, igualmente, el mantenimiento de la caseta jardín por aplicación del artículo 35 g LSG. Comenzando por lo segundo, en la finca se estaba ejecutando un uso residencial ocasional, sin que quede acreditado un uso vinculado a los supuestos recogidos en el artículo 35 g LSG ni habiéndose propuesto prueba al efecto. Un uso, por ejemplo, vinculado a la guarda de elementos auxiliares de la finca residencial no resultaría amparado. La resolución analiza los usos al momento de la inspección y el control judicial de legalidad se remite a esa resolución con relación a ese momento, no valorando eventuales usos no acreditados. En cuanto a la colocación de la caseta de obra, amén de no acreditar que la existente hoy sea la existente previamente, lo cierto es que su colocación se inserta en un proceso de ejecución residencial dilatado en el tiempo, dotándole de cubierta, parece que, de varias dimensiones, y solado para colocación de porche. El hecho de que estos elementos se afirmen retirados, el acta de inspección señala que estaban igual, no afecta a la legalidad de la resolución impugnada, sino a su ejecución, y no convalida la colocación de una caseta de obra, que podría tener un fin agrícola admisible, como almacén, por ejemplo, sino que lo determinante es que la caseta se inserta en un proceso residencial de una parcela no habilitada a tal fin, que no había finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente urbanístico. No resulta de aplicación el régimen de fuera de ordenación del artículo 90 LSG, ni el régimen de obras de mantenimiento sobre éstas, al considerase incluida en un proceso continuado de utilización residencial no finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística."

Pues bien, parece obligado comenzar por recordar en lo que toca a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad por el transcurso del plazo de seis años desde la finalización de las obras, aquí hemos de coincidir con el razonamiento de la sentencia apelada, que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el ciudadano que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial, así lo exige la regla jurídica conforme a la cual quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, por todas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de diciembre de 2011 y 3 de noviembre de 2011 y en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996 se dice "sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el art. 1214 CC , será de destacar que la carga de la prueba en el presente supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo". El principio de la buena fe plenamente operante en el campo procesal - art. 11,1 LOPJ - impide que el que crea una situación de ilegalidad, pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad"."

Y en el mismo sentido, pero con mayores exigencias, en orden a dicha carga de acreditar la data de terminación de las obras, que pesa sobre el demandante, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de septiembre de 2018 (rec. 4130/2017) donde por extenso se dice "El "dies a quo" del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística no es la ejecución de la estructura de la edificación, ni siquiera la completa realización de los paramentos exteriores que definen el volumen de las edificaciones, sino la total terminación de las obras, en el sentido que tiene este requisito conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002, y el artículo 56 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia, aplicables al caso por razones temporales. Con arreglo al precepto legal citado " se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho". El precepto reglamentario aclaraba que "se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras." Este Decreto 28/1999, aplicable al caso por razones temporales, ha sido derogado por el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, pero en este punto la regulación se mantiene en términos similares, disponiendo el artículo 377 del vigente reglamento: "1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG). A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante." El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y se acredita tal circunstancia en una fecha cierta. A la parte que alegue una fecha de terminación de la obra anterior a la fecha de comprobación administrativa de dicha terminación le corresponde la carga de la prueba de esa fecha anterior, por referencia al concreto estado constructivo de la edificación, que ha de quedar acreditado con pruebas objetivas que aporten la suficiente certeza sobre el grado de ejecución alcanzado en el momento que se alega y sobre las características constructivas de la obra en ese marco temporal.Y añade: "La clandestinidad en que se desarrollaron las obras, siendo conocedores los promotores de la orden municipal de paralización de las mismas, y de la ausencia de licencia que las amparara, es la determinante de una falta de claridad en orden a determinar el momento de su total terminación, que en el caso de obras ejecutadas de acuerdo a derecho es de sencilla acreditación, con la simple documentación asociada a su desarrollo, expedida por el correspondiente técnico, y especialmente por la existencia de un proyecto y de un certificado acreditativo de su completa realización. Esta clandestinidad y comportamiento subrepticio no puede beneficiar a quien elude de forma consciente el ajuste a las normas mínimas del proceso constructivo y de las pertinentes autorizaciones administrativas, y por eso debe estarse a la fecha en que los servicios de la Administración comprueban la total terminación de las obras, salvo prueba suficiente en contrario por el interesado de una fecha anterior, sin que sea admisible utilizar en su favor presunciones sobre el probable o posible grado de ejecución de la obra en función de meras declaraciones de testigos prestadas doce o trece años después de los hechos, en relación con un determinado uso residencial de la vivienda, que no son pruebas objetivas y ciertas sobre el estado constructivo en su globalidad y el grado de ejecución de una determinada obra de edificación, desde el punto de vista técnico. Un acta notarial acompañada de evidencia fotográfica completa sobre la totalidad de la edificación, datada en una determinada fecha de forma fehaciente, hubiera remediado la dificultad probatoria sobre la fecha de terminación de la obra inherente a la clandestinidad de su forma de ejecución, que no se puede soslayar mediante apelaciones a la memoria de testigos sobre hechos tan alejados en el tiempo."

Y aun en data más reciente, sentencia de esta Sala y Sección de 7 de octubre de 2024 (rec. 42024/2024) razona, respecto de los medios de prueba y el valor y fuerza probatoria de los mismos en procedimientos como el que nos ocupa, como sigue "Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ).Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello tanto respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, como en su configuración interior.

La cita por el apelante de determinados medios de prueba no desvirtúa la realidad que ponen de manifiesto las fotografías y el informe de los subinspectores urbanísticos, que ponen de manifiesto el carácter no terminado de la edificación, faltándole obras esenciales para su completa terminación. El alta catastral, las facturas de adquisición de determinados elementos o el informe denominado "certificado de antigüedad" son elementos indiciarios que dan cuenta de la realidad de un determinado proceso constructivo, en cuanto a la fecha en que se adquieren determinados materiales, o la fecha en que se comunica la realización de la obra al Catastro, o la estimación aproximativa de un determinado arco temporal en que se podrían haber desarrollado determinados trabajos de construcción, pero no permiten proporcionar certeza sobre la fecha de terminación completa, que requiere la presencia de todos los elementos constructivos requeridos por la normativa técnica. Así, en cuanto al Catastro, no puede obviarse que su finalidad no es la de establecer actuaciones de comprobación de la fecha de la total terminación de una obra a efectos urbanísticos del cómputo de la acción de reposición de la legalidad, ni se hace una valoración por el mismo de la concurrencia o no de todos los elementos que interior y exteriormente son necesarios según la normativa técnica para considerar completamente terminada una edificación, sino que se trata de un registro administrativo de finalidad tributaria, limitándose a reflejar los datos de la existencia de construcciones facilitados por los interesados o que en su caso devengan de algún procedimiento de comprobación, en el que únicamente se comprobaría la existencia de una edificación, sin determinarse si, efectivamente, está completamente finalizada y apta para servir al uso para el que estuviese destinada,con observancia de todos los requisitos que la normativa técnica establece a tal fin.

Por ello, ninguna de esas pruebas desvirtúa la realidad constatada por la subinspección urbanística, mediante análisis fotográfico, sobre la ausencia de ejecución de la barandilla superior en el año 2013, y la constatación de que en el año 2015 se aprecia la escalera de acceso superior, pero sin que en ese momento cuente con barandilla. La barandilla de la parte superior y el pavimento transitable sí se aprecia en la ortofoto de 2016."Y añade más adelante dicha Sentencia "Procede aclarar que las ortofotos por sí solas no bastan para tener por plenamente probada la terminación completa de la obra a una determinada fecha -ya que no proporcionan información sobre la totalidad de los elementos que deben concurrir, interior y exteriormente, para considerar técnicamente terminada la obra-, pero la apreciación de que a determinada fecha no existen tales elementos ejecutados en la parcela sí es un elemento de indudable relevancia a tener en cuenta, por cuanto que imposibilita considerar que, al menos en esa fecha, la obra se pueda considerar terminada, en cuanto el reflejo fotográfico acredita una incorporación posterior de tales elementos o partes de la obra. Por ello, asiste la razón a la parte demandada cuando matiza que "si bien las ortofotos pueden acreditar que algo no está ejecutado (porque no se visualice en la ortofoto) no pueden acreditar la completa finalización de unas obras como las que nos conciernen, pues nada indican del estado interior de la edificación ni del estado de ejecución de los parámetros exteriores de la misma..........

Ni el alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad como la referida por la recurrente dan información concreta, detallada y fehaciente sobre la incorporación de tales elementos constructivos, por lo que no se puede considerar errónea la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia, que atiende a las reglas de la carga de la prueba legalmente establecidas en la materia, con arreglo a las cuales corresponde al infractor, que ejecuta obras sin el debido amparo de una licencia, y prescindiendo de las formalidades propias de un proceso constructivo reglado, la prueba suficiente de la completa terminación, no meramente de la realización de determinados trabajos propios del proceso constructivo. De ahí que no quepa acoger las alegaciones de la apelante sobre la supuesta parcialidad de la actuación de los servicios de subinspección urbanística, que se limitan a reflejar de forma objetiva los elementos constructivos de los que hay constancia indubitada en cada fecha, sin que en esta materia quepa acudir a presunciones."

Y en el caso que nos ocupa debemos de partir de la existencia de una única realidad constructiva, respecto de la que ha de examinarse la prueba practicada en orden a resolver sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, juicio revisor de la prueba con los límites que impone el conocimiento en apelación.

Pues bien, sentado lo anterior, debe ya rechazarse cualquier valor probatorio sobre el momento de finalización de la edificación a las certificaciones catastrales, pues las mismas con independencia de que su proyección se acota al ámbito tributario, solo dan cuenta de la existencia de una edificación, en numerosas ocasiones conforme la declaración del interesado y sin comprobación por la administración catastral, pero sobre todo no acredita, en modo alguno, que sea el conjunto actualmente existente, incluso respecto de la construcción 1 la discordancia entre la fotografía existente en el catastro y la que consta en razón de la inspección del año 2020 es evidente, alcanzando a la propia cubierta, ahora de dos aguas.

Y el mismo rechazo debe recibir respecto de su valor probatorio el informe pericial aportado, pues el propio perito reconoce en aclaraciones que limitó su comprobación al examen de la documentación correspondiente al Catastro.

Y respecto de las ortofotos las mismas, si bien pueden dar razón de la inexistencia en una fecha de una edificación, lo que no puede dar razón exacta es justamente de lo contrario, pues respecto del extremo de la finalización de las obras,en orden fijar el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, la utilidad de las mismas es muy limitada, por no decir nula, pues es bien posible que se encuentre alzada una edificación y sin embargo no se encuentre ejecutada en su totalidad y en condiciones de uso y habitabilidad conforme la normativa vigente, mientras que por el contrario la inexistencia en una ortofoto de una imagen de la cubierta de una edificación desde luego acredita la inexistencia de la misma.

Y por lo que hace a la documental grafica aportada y las testificales las mismas desde luego no pueden dar razón de fechas, no constan fehacientemente sino por declaración de los testigos, familiares de los demandantes, y sin corroboración ajena alguna, sin que además se pueda identificar con una certeza absoluta cada edificación o instalación.

Por último, en relación con los pronunciamientos del orden penal que se invocan por la actora, debe recordarse una vez más que solo de las sentencias de ese orden y con una identidad fáctica puede predicarse esa eficacia vinculante, y en el caso que nos ocupa primero dicha identidad no concurre por lo ya dicho, segundo nos encontramos ante un Auto de archivo que no contenía, no puede contener por su propia naturaleza procesal, una relación hechos probado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ),por el importe total de 1000 euros por todos los conceptos.

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La apelante sostiene en primer lugar que como se hacía constar en el escrito de demanda: "Como resulta del expediente administrativo en la parcela de mi representado únicamente existe una construcción, la identificada a lo largo del expediente como construcción nº 1 y la caseta jardín. Respecto de la primera, como se expondrá, ha transcurrido con creces el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, y la segunda, es una instalación legalizable." La citada construcción ha sido definida del siguiente modo: "Construcción 1. Ten tipoloxía residencial. É de planta Baixa formada por dous corpos. Un destes corpos é unha caseta prefabricada tipo obra con cuberta a dúas augas, que se prolonga para formar un soportal que cubre unha soleira onde hai numerosas cadeiras, mesas e un tonel. O segundo corpo semella de fábrica recebada sen pintar e ten unha cuberta a unha auga, conta con ventás, porta de acceso peonil e antena de televisión. Acaorado a este segundo corpo hai un mesado con vertedoiro. Nesta zona tamén se pode apreciar a presencia dunha soleira."

Y razona que el Juzgador confunde la denominada construcción nº 1 con otra, inexistente en la actualidad, y que se define como caseta de obra: "Casa prefabricada con soportal: Tamén é de planta Baixa e coa cuberta disposta a dúas augas. A estructura do soportal é de madeira, así como o seu chan. No lateral da casa prefabricada hai unha soleira a modo de terraza."Y como consta expresamente al folio 113 del expediente -Resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística-: "foi retirada da parcela..polo que será obxecto deste expediente de reposición só a parte que segue en pé na parcela."Por lo que el recurso se ciñó a la construcción nº 1 y a la caseta tipo jardín.

Y refiere igualmente la apelante que propuesto como medios de prueba testifical y testifical-pericial, admitido por medio de Auto de fecha 1 de enero de 2024, y practicándose la misma, sin que en la Sentencia se haga referencia alguna a su práctica ni a lo debidamente acreditado en la misma. Respecto del argumento de la APLU, no se corresponde con lo expuesto por la misma, como resulta del escrito de conclusiones en el que se refiere a que: "La parte recurrente no ha acreditado de manera fehaciente y con el rigor necesario la terminación de las obras 6 años antes de la incoación del procedimiento."Así, cuando dice que la respuesta de la APLU es que "no tiene por acreditado la fecha alegada y considera que se trata de una ejecución prolongada en el tiempo por lo que no concurre la caducidad alegada.",no se corresponde con el contenido de la misma.

Y se dice igualmente que la Sentencia, además de obviar la prueba practicada, no realiza ningún tipo de valoración sobre el Fundamento expuesto en el escrito de demanda y conclusiones, artículo 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y su redacción actual, aclaratoria y definitoria en la que encaja plenamente el presente supuesto de hecho.

Y de seguido se sostiene que el Fundamento Jurídico de la sentencia apelada reproduce parte de la STSJ de Galicia de 7 de octubre de 2024, que, como resulta de su lectura, no es un supuesto análogo al que nos encontramos, pues en aquel se atiende -para no considerar suficiente- a "alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad", mientras que en el supuesto que nos ocupa, además de dichas pruebas, ha existido una testifical, una testifical-pericial (que ni siquiera se mencionan, por lo que mucho menos existe valoración alguna de ellas), y una resolución judicial en el ámbito penal que determina que ya estaba construida en el año 2013: Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo antes referido, conforme al cual consta la finalización de la construcción: "toda vez que la querella se ha interpuesto el 19 de enero de 2022 por un presunto delito contra la ordenación del territorio respecto de una edificación que consta finalizada en el año 2009 o a lo sumo en el 2013."

Y por lo que hace al concepto de unidad constructiva y su proyección en el litigio y sentencia se dice en apelación que el objeto del recurso contencioso es la construcción nº 1, y que las referencias a que la caseta tipo jardín era legalizable no pueden implicar que sea una unidad constructiva en el tiempo, máxime, cuando, al contrario de la sentencia de 30 de septiembre de 2024 citada por el Juzgador existe una clara independencia estructural: "sino que ha de acudirse a la fecha de la total terminación de dicho proceso que da lugar a una sola realidad edificatoria, al no acreditarse una independencia estructural".concuerda más con la presente, que las referidas en la sentencia, la STSJ de Galicia de 17 de diciembre de 2021 no solo por las consideraciones en cuanto a la simpleza del tipo estructural ante el cual nos encontramos, sino también por las apreciaciones sobre la valoración de la prueba practicada, testificales como las propias, a las que sí se les brinda la relevancia que merecen.

Y en relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se dice tras una crítica de la valoración de la prueba practicada por el juez de instancia que aún cuando existiese algún tipo de obra, ésta fue únicamente la de una plancha para evitar la entrada de agua, y posterior retirada de la misma, sobre la construcción nº 1, ello no impide la constatación de que ha transcurrido el plazo de seis años, y se vulnere en la Sentencia dictada lo dispuesto en el artículo 153 de la LSG: Obras terminadas sin título habilitante.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

La apelada sostiene que en relación a la prueba conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración ( art. 78 LJCA), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, tal y como ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia.

Y sostiene la apelada que la carga de la prueba de que ha transcurrido el plazo de prescripción de la facultad de restaurar la legalidad urbanística la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras, y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo, y que el principio de la buena fe en su vertiente procesal - artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener beneficio de la referida situación.

Y en cuanto a la fecha de finalización de las obras, y analizando el caso que nos ocupa, interesa referirnos a la documental existente, de las que no resulta acreditada la terminación de las obras 6 años antes desde la incoación del expediente.

Y en tras un examen de la documental obrante, señaladamente el expediente administrativo, la apelada sostiene que solo se procedió demoler/retirar la casa prefabricada, permaneciendo parte del soportal en la parcela. Las restantes construcciones (construcción 1; la caseta auxiliar tipo jardín; y la rulot) estaban en la parcela en situación semejante a la de la primera visita girada. Y sostiene con el juzgador de que la retirada de la casa prefabricada, será una cuestión que afecta a la ejecución e la resolución, pero no a la validez de la misma.

Y se sostiene que no solo de los vuelos, sino que de las propias manifestaciones del recurrente se evidencia que se trató de un proceso prolongado en el tiempo, en el que se existieron modificaciones y se fue aumentando la superficie y configuración. También estamos de acuerdo en que se trata de un conjunto, en donde no es posible independizar las obras.

Y se dice que la cubierta de la construcción 1 ni en el año 2007 ni el 2011 es coincidente con la observada por la subinspección y a mayores, en la ortofoto del vuelo costas 2019, las cubiertas que se aprecian en la zona de la construcción 1 son de menor superficie que las existentes al momento de inspección. La propia comparativa entre la foto de fachada de Catastro de 2014 y la que se observa en 2020 en la visita de inspección no son coincidentes. La casa prefabricada (hoy parcialmente demolida) no estaba instalada en el vuelo de Google Earth de 13/04/2015; La rulot figura por primera vez en el vuelo Costas 2019; y la caseta auxiliar tipo jardín ni se aprecia en el vuelo Costas 2019.

Y se dice igualmente que el documento catastral que se indica en demanda no es suficiente a los efectos de acreditar con solvencia una fecha concreta de finalización de las construcciones. Se trata de un censo tributario de edificaciones. En cuanto al procedimiento penal a que se alude, interesa recordar que se rige por otros principios totalmente distintos, y que está sujeto a otros plazos etc... No es suficiente a los efectos de acreditar, con el debido rigor, la completa terminación de las obras. El documento del Ayuntamiento en cuanto a la existencia de construcción tampoco acredita la completa terminación de la obra que se encuentra la inspección. La edificación sufrió cambios, reconocidos por el propio interesado. Finalmente, en cuanto al informe pericial que obra al Folio 20 y ss del arquivo 2, el cual concluye la fecha de terminación teniendo en cuenta la información catastral y un documento del Concello, no es suficiente a estos efectos. En cuanto a las testificales no concuerdan y divergen del exhaustivo análisis que se hace de los vuelos en el informe urbanístico.

Y a la vista de todo lo razonado anteriormente, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida. No hay caducidad de la acción. Se trata de un conjunto que presenta un claro fin residencial. Tampoco comparte la apelada que la construcción de "caseta jardín" tenga un uso permitido para esta clase de suelo. Todo el conjunto presenta un fin residencial y auxiliar o complementario al residencial y se remite a lo razonado en la resolución que resolvía el recurso de reposición (Folio 164 del arquivo 2 del EA).

Y se sostiene finalmente que no se cumplen las condiciones de edificación del art. 39 LSG, en cuanto a la superficie mínima de la parcela, por lo que es ilegalizable también desde esta perspectiva.

CUARTO.- Sobre la motivación de la sentencia recurrida en apelación

La sentencia apelada, razona que La inspección de la APLU reflejó un conjunto residencial formado por casa prefabricada, roulotte, caseta de jardín, una caseta de obra convertida en vivienda residencia sobre solera y tejado a doble agua, formando porche, con construcción auxiliar adosada. Lo que el recurrente pretende es, reconociendo la infracción urbanística parcial, mantener la caseta de obra, sin solera, sin tejado y sin porche, proponiendo prueba sobre su instalación previa a diciembre de 2014; pretende, igualmente, el mantenimiento de la caseta jardín por aplicación del artículo 35 g LSG. Comenzando por lo segundo, en la finca se estaba ejecutando un uso residencial ocasional, sin que quede acreditado un uso vinculado a los supuestos recogidos en el artículo 35 g LSG ni habiéndose propuesto prueba al efecto. Un uso, por ejemplo, vinculado a la guarda de elementos auxiliares de la finca residencial no resultaría amparado. La resolución analiza los usos al momento de la inspección y el control judicial de legalidad se remite a esa resolución con relación a ese momento, no valorando eventuales usos no acreditados. En cuanto a la colocación de la caseta de obra, amén de no acreditar que la existente hoy sea la existente previamente, lo cierto es que su colocación se inserta en un proceso de ejecución residencial dilatado en el tiempo, dotándole de cubierta, parece que, de varias dimensiones, y solado para colocación de porche. El hecho de que estos elementos se afirmen retirados, el acta de inspección señala que estaban igual, no afecta a la legalidad de la resolución impugnada, sino a su ejecución, y no convalida la colocación de una caseta de obra, que podría tener un fin agrícola admisible, como almacén, por ejemplo, sino que lo determinante es que la caseta se inserta en un proceso residencial de una parcela no habilitada a tal fin, que no había finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente urbanístico. No resulta de aplicación el régimen de fuera de ordenación del artículo 90 LSG, ni el régimen de obras de mantenimiento sobre éstas, al considerase incluida en un proceso continuado de utilización residencial no finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística."

Pues bien, parece obligado comenzar por recordar en lo que toca a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad por el transcurso del plazo de seis años desde la finalización de las obras, aquí hemos de coincidir con el razonamiento de la sentencia apelada, que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el ciudadano que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial, así lo exige la regla jurídica conforme a la cual quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, por todas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de diciembre de 2011 y 3 de noviembre de 2011 y en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996 se dice "sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el art. 1214 CC , será de destacar que la carga de la prueba en el presente supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo". El principio de la buena fe plenamente operante en el campo procesal - art. 11,1 LOPJ - impide que el que crea una situación de ilegalidad, pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad"."

Y en el mismo sentido, pero con mayores exigencias, en orden a dicha carga de acreditar la data de terminación de las obras, que pesa sobre el demandante, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de septiembre de 2018 (rec. 4130/2017) donde por extenso se dice "El "dies a quo" del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística no es la ejecución de la estructura de la edificación, ni siquiera la completa realización de los paramentos exteriores que definen el volumen de las edificaciones, sino la total terminación de las obras, en el sentido que tiene este requisito conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002, y el artículo 56 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia, aplicables al caso por razones temporales. Con arreglo al precepto legal citado " se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho". El precepto reglamentario aclaraba que "se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras." Este Decreto 28/1999, aplicable al caso por razones temporales, ha sido derogado por el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, pero en este punto la regulación se mantiene en términos similares, disponiendo el artículo 377 del vigente reglamento: "1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG). A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante." El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y se acredita tal circunstancia en una fecha cierta. A la parte que alegue una fecha de terminación de la obra anterior a la fecha de comprobación administrativa de dicha terminación le corresponde la carga de la prueba de esa fecha anterior, por referencia al concreto estado constructivo de la edificación, que ha de quedar acreditado con pruebas objetivas que aporten la suficiente certeza sobre el grado de ejecución alcanzado en el momento que se alega y sobre las características constructivas de la obra en ese marco temporal.Y añade: "La clandestinidad en que se desarrollaron las obras, siendo conocedores los promotores de la orden municipal de paralización de las mismas, y de la ausencia de licencia que las amparara, es la determinante de una falta de claridad en orden a determinar el momento de su total terminación, que en el caso de obras ejecutadas de acuerdo a derecho es de sencilla acreditación, con la simple documentación asociada a su desarrollo, expedida por el correspondiente técnico, y especialmente por la existencia de un proyecto y de un certificado acreditativo de su completa realización. Esta clandestinidad y comportamiento subrepticio no puede beneficiar a quien elude de forma consciente el ajuste a las normas mínimas del proceso constructivo y de las pertinentes autorizaciones administrativas, y por eso debe estarse a la fecha en que los servicios de la Administración comprueban la total terminación de las obras, salvo prueba suficiente en contrario por el interesado de una fecha anterior, sin que sea admisible utilizar en su favor presunciones sobre el probable o posible grado de ejecución de la obra en función de meras declaraciones de testigos prestadas doce o trece años después de los hechos, en relación con un determinado uso residencial de la vivienda, que no son pruebas objetivas y ciertas sobre el estado constructivo en su globalidad y el grado de ejecución de una determinada obra de edificación, desde el punto de vista técnico. Un acta notarial acompañada de evidencia fotográfica completa sobre la totalidad de la edificación, datada en una determinada fecha de forma fehaciente, hubiera remediado la dificultad probatoria sobre la fecha de terminación de la obra inherente a la clandestinidad de su forma de ejecución, que no se puede soslayar mediante apelaciones a la memoria de testigos sobre hechos tan alejados en el tiempo."

Y aun en data más reciente, sentencia de esta Sala y Sección de 7 de octubre de 2024 (rec. 42024/2024) razona, respecto de los medios de prueba y el valor y fuerza probatoria de los mismos en procedimientos como el que nos ocupa, como sigue "Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ).Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello tanto respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, como en su configuración interior.

La cita por el apelante de determinados medios de prueba no desvirtúa la realidad que ponen de manifiesto las fotografías y el informe de los subinspectores urbanísticos, que ponen de manifiesto el carácter no terminado de la edificación, faltándole obras esenciales para su completa terminación. El alta catastral, las facturas de adquisición de determinados elementos o el informe denominado "certificado de antigüedad" son elementos indiciarios que dan cuenta de la realidad de un determinado proceso constructivo, en cuanto a la fecha en que se adquieren determinados materiales, o la fecha en que se comunica la realización de la obra al Catastro, o la estimación aproximativa de un determinado arco temporal en que se podrían haber desarrollado determinados trabajos de construcción, pero no permiten proporcionar certeza sobre la fecha de terminación completa, que requiere la presencia de todos los elementos constructivos requeridos por la normativa técnica. Así, en cuanto al Catastro, no puede obviarse que su finalidad no es la de establecer actuaciones de comprobación de la fecha de la total terminación de una obra a efectos urbanísticos del cómputo de la acción de reposición de la legalidad, ni se hace una valoración por el mismo de la concurrencia o no de todos los elementos que interior y exteriormente son necesarios según la normativa técnica para considerar completamente terminada una edificación, sino que se trata de un registro administrativo de finalidad tributaria, limitándose a reflejar los datos de la existencia de construcciones facilitados por los interesados o que en su caso devengan de algún procedimiento de comprobación, en el que únicamente se comprobaría la existencia de una edificación, sin determinarse si, efectivamente, está completamente finalizada y apta para servir al uso para el que estuviese destinada,con observancia de todos los requisitos que la normativa técnica establece a tal fin.

Por ello, ninguna de esas pruebas desvirtúa la realidad constatada por la subinspección urbanística, mediante análisis fotográfico, sobre la ausencia de ejecución de la barandilla superior en el año 2013, y la constatación de que en el año 2015 se aprecia la escalera de acceso superior, pero sin que en ese momento cuente con barandilla. La barandilla de la parte superior y el pavimento transitable sí se aprecia en la ortofoto de 2016."Y añade más adelante dicha Sentencia "Procede aclarar que las ortofotos por sí solas no bastan para tener por plenamente probada la terminación completa de la obra a una determinada fecha -ya que no proporcionan información sobre la totalidad de los elementos que deben concurrir, interior y exteriormente, para considerar técnicamente terminada la obra-, pero la apreciación de que a determinada fecha no existen tales elementos ejecutados en la parcela sí es un elemento de indudable relevancia a tener en cuenta, por cuanto que imposibilita considerar que, al menos en esa fecha, la obra se pueda considerar terminada, en cuanto el reflejo fotográfico acredita una incorporación posterior de tales elementos o partes de la obra. Por ello, asiste la razón a la parte demandada cuando matiza que "si bien las ortofotos pueden acreditar que algo no está ejecutado (porque no se visualice en la ortofoto) no pueden acreditar la completa finalización de unas obras como las que nos conciernen, pues nada indican del estado interior de la edificación ni del estado de ejecución de los parámetros exteriores de la misma..........

Ni el alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad como la referida por la recurrente dan información concreta, detallada y fehaciente sobre la incorporación de tales elementos constructivos, por lo que no se puede considerar errónea la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia, que atiende a las reglas de la carga de la prueba legalmente establecidas en la materia, con arreglo a las cuales corresponde al infractor, que ejecuta obras sin el debido amparo de una licencia, y prescindiendo de las formalidades propias de un proceso constructivo reglado, la prueba suficiente de la completa terminación, no meramente de la realización de determinados trabajos propios del proceso constructivo. De ahí que no quepa acoger las alegaciones de la apelante sobre la supuesta parcialidad de la actuación de los servicios de subinspección urbanística, que se limitan a reflejar de forma objetiva los elementos constructivos de los que hay constancia indubitada en cada fecha, sin que en esta materia quepa acudir a presunciones."

Y en el caso que nos ocupa debemos de partir de la existencia de una única realidad constructiva, respecto de la que ha de examinarse la prueba practicada en orden a resolver sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, juicio revisor de la prueba con los límites que impone el conocimiento en apelación.

Pues bien, sentado lo anterior, debe ya rechazarse cualquier valor probatorio sobre el momento de finalización de la edificación a las certificaciones catastrales, pues las mismas con independencia de que su proyección se acota al ámbito tributario, solo dan cuenta de la existencia de una edificación, en numerosas ocasiones conforme la declaración del interesado y sin comprobación por la administración catastral, pero sobre todo no acredita, en modo alguno, que sea el conjunto actualmente existente, incluso respecto de la construcción 1 la discordancia entre la fotografía existente en el catastro y la que consta en razón de la inspección del año 2020 es evidente, alcanzando a la propia cubierta, ahora de dos aguas.

Y el mismo rechazo debe recibir respecto de su valor probatorio el informe pericial aportado, pues el propio perito reconoce en aclaraciones que limitó su comprobación al examen de la documentación correspondiente al Catastro.

Y respecto de las ortofotos las mismas, si bien pueden dar razón de la inexistencia en una fecha de una edificación, lo que no puede dar razón exacta es justamente de lo contrario, pues respecto del extremo de la finalización de las obras,en orden fijar el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, la utilidad de las mismas es muy limitada, por no decir nula, pues es bien posible que se encuentre alzada una edificación y sin embargo no se encuentre ejecutada en su totalidad y en condiciones de uso y habitabilidad conforme la normativa vigente, mientras que por el contrario la inexistencia en una ortofoto de una imagen de la cubierta de una edificación desde luego acredita la inexistencia de la misma.

Y por lo que hace a la documental grafica aportada y las testificales las mismas desde luego no pueden dar razón de fechas, no constan fehacientemente sino por declaración de los testigos, familiares de los demandantes, y sin corroboración ajena alguna, sin que además se pueda identificar con una certeza absoluta cada edificación o instalación.

Por último, en relación con los pronunciamientos del orden penal que se invocan por la actora, debe recordarse una vez más que solo de las sentencias de ese orden y con una identidad fáctica puede predicarse esa eficacia vinculante, y en el caso que nos ocupa primero dicha identidad no concurre por lo ya dicho, segundo nos encontramos ante un Auto de archivo que no contenía, no puede contener por su propia naturaleza procesal, una relación hechos probado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ),por el importe total de 1000 euros por todos los conceptos.

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La apelante sostiene en primer lugar que como se hacía constar en el escrito de demanda: "Como resulta del expediente administrativo en la parcela de mi representado únicamente existe una construcción, la identificada a lo largo del expediente como construcción nº 1 y la caseta jardín. Respecto de la primera, como se expondrá, ha transcurrido con creces el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, y la segunda, es una instalación legalizable." La citada construcción ha sido definida del siguiente modo: "Construcción 1. Ten tipoloxía residencial. É de planta Baixa formada por dous corpos. Un destes corpos é unha caseta prefabricada tipo obra con cuberta a dúas augas, que se prolonga para formar un soportal que cubre unha soleira onde hai numerosas cadeiras, mesas e un tonel. O segundo corpo semella de fábrica recebada sen pintar e ten unha cuberta a unha auga, conta con ventás, porta de acceso peonil e antena de televisión. Acaorado a este segundo corpo hai un mesado con vertedoiro. Nesta zona tamén se pode apreciar a presencia dunha soleira."

Y razona que el Juzgador confunde la denominada construcción nº 1 con otra, inexistente en la actualidad, y que se define como caseta de obra: "Casa prefabricada con soportal: Tamén é de planta Baixa e coa cuberta disposta a dúas augas. A estructura do soportal é de madeira, así como o seu chan. No lateral da casa prefabricada hai unha soleira a modo de terraza."Y como consta expresamente al folio 113 del expediente -Resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística-: "foi retirada da parcela..polo que será obxecto deste expediente de reposición só a parte que segue en pé na parcela."Por lo que el recurso se ciñó a la construcción nº 1 y a la caseta tipo jardín.

Y refiere igualmente la apelante que propuesto como medios de prueba testifical y testifical-pericial, admitido por medio de Auto de fecha 1 de enero de 2024, y practicándose la misma, sin que en la Sentencia se haga referencia alguna a su práctica ni a lo debidamente acreditado en la misma. Respecto del argumento de la APLU, no se corresponde con lo expuesto por la misma, como resulta del escrito de conclusiones en el que se refiere a que: "La parte recurrente no ha acreditado de manera fehaciente y con el rigor necesario la terminación de las obras 6 años antes de la incoación del procedimiento."Así, cuando dice que la respuesta de la APLU es que "no tiene por acreditado la fecha alegada y considera que se trata de una ejecución prolongada en el tiempo por lo que no concurre la caducidad alegada.",no se corresponde con el contenido de la misma.

Y se dice igualmente que la Sentencia, además de obviar la prueba practicada, no realiza ningún tipo de valoración sobre el Fundamento expuesto en el escrito de demanda y conclusiones, artículo 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y su redacción actual, aclaratoria y definitoria en la que encaja plenamente el presente supuesto de hecho.

Y de seguido se sostiene que el Fundamento Jurídico de la sentencia apelada reproduce parte de la STSJ de Galicia de 7 de octubre de 2024, que, como resulta de su lectura, no es un supuesto análogo al que nos encontramos, pues en aquel se atiende -para no considerar suficiente- a "alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad", mientras que en el supuesto que nos ocupa, además de dichas pruebas, ha existido una testifical, una testifical-pericial (que ni siquiera se mencionan, por lo que mucho menos existe valoración alguna de ellas), y una resolución judicial en el ámbito penal que determina que ya estaba construida en el año 2013: Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo antes referido, conforme al cual consta la finalización de la construcción: "toda vez que la querella se ha interpuesto el 19 de enero de 2022 por un presunto delito contra la ordenación del territorio respecto de una edificación que consta finalizada en el año 2009 o a lo sumo en el 2013."

Y por lo que hace al concepto de unidad constructiva y su proyección en el litigio y sentencia se dice en apelación que el objeto del recurso contencioso es la construcción nº 1, y que las referencias a que la caseta tipo jardín era legalizable no pueden implicar que sea una unidad constructiva en el tiempo, máxime, cuando, al contrario de la sentencia de 30 de septiembre de 2024 citada por el Juzgador existe una clara independencia estructural: "sino que ha de acudirse a la fecha de la total terminación de dicho proceso que da lugar a una sola realidad edificatoria, al no acreditarse una independencia estructural".concuerda más con la presente, que las referidas en la sentencia, la STSJ de Galicia de 17 de diciembre de 2021 no solo por las consideraciones en cuanto a la simpleza del tipo estructural ante el cual nos encontramos, sino también por las apreciaciones sobre la valoración de la prueba practicada, testificales como las propias, a las que sí se les brinda la relevancia que merecen.

Y en relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se dice tras una crítica de la valoración de la prueba practicada por el juez de instancia que aún cuando existiese algún tipo de obra, ésta fue únicamente la de una plancha para evitar la entrada de agua, y posterior retirada de la misma, sobre la construcción nº 1, ello no impide la constatación de que ha transcurrido el plazo de seis años, y se vulnere en la Sentencia dictada lo dispuesto en el artículo 153 de la LSG: Obras terminadas sin título habilitante.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

La apelada sostiene que en relación a la prueba conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración ( art. 78 LJCA), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, tal y como ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia.

Y sostiene la apelada que la carga de la prueba de que ha transcurrido el plazo de prescripción de la facultad de restaurar la legalidad urbanística la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras, y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo, y que el principio de la buena fe en su vertiente procesal - artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener beneficio de la referida situación.

Y en cuanto a la fecha de finalización de las obras, y analizando el caso que nos ocupa, interesa referirnos a la documental existente, de las que no resulta acreditada la terminación de las obras 6 años antes desde la incoación del expediente.

Y en tras un examen de la documental obrante, señaladamente el expediente administrativo, la apelada sostiene que solo se procedió demoler/retirar la casa prefabricada, permaneciendo parte del soportal en la parcela. Las restantes construcciones (construcción 1; la caseta auxiliar tipo jardín; y la rulot) estaban en la parcela en situación semejante a la de la primera visita girada. Y sostiene con el juzgador de que la retirada de la casa prefabricada, será una cuestión que afecta a la ejecución e la resolución, pero no a la validez de la misma.

Y se sostiene que no solo de los vuelos, sino que de las propias manifestaciones del recurrente se evidencia que se trató de un proceso prolongado en el tiempo, en el que se existieron modificaciones y se fue aumentando la superficie y configuración. También estamos de acuerdo en que se trata de un conjunto, en donde no es posible independizar las obras.

Y se dice que la cubierta de la construcción 1 ni en el año 2007 ni el 2011 es coincidente con la observada por la subinspección y a mayores, en la ortofoto del vuelo costas 2019, las cubiertas que se aprecian en la zona de la construcción 1 son de menor superficie que las existentes al momento de inspección. La propia comparativa entre la foto de fachada de Catastro de 2014 y la que se observa en 2020 en la visita de inspección no son coincidentes. La casa prefabricada (hoy parcialmente demolida) no estaba instalada en el vuelo de Google Earth de 13/04/2015; La rulot figura por primera vez en el vuelo Costas 2019; y la caseta auxiliar tipo jardín ni se aprecia en el vuelo Costas 2019.

Y se dice igualmente que el documento catastral que se indica en demanda no es suficiente a los efectos de acreditar con solvencia una fecha concreta de finalización de las construcciones. Se trata de un censo tributario de edificaciones. En cuanto al procedimiento penal a que se alude, interesa recordar que se rige por otros principios totalmente distintos, y que está sujeto a otros plazos etc... No es suficiente a los efectos de acreditar, con el debido rigor, la completa terminación de las obras. El documento del Ayuntamiento en cuanto a la existencia de construcción tampoco acredita la completa terminación de la obra que se encuentra la inspección. La edificación sufrió cambios, reconocidos por el propio interesado. Finalmente, en cuanto al informe pericial que obra al Folio 20 y ss del arquivo 2, el cual concluye la fecha de terminación teniendo en cuenta la información catastral y un documento del Concello, no es suficiente a estos efectos. En cuanto a las testificales no concuerdan y divergen del exhaustivo análisis que se hace de los vuelos en el informe urbanístico.

Y a la vista de todo lo razonado anteriormente, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida. No hay caducidad de la acción. Se trata de un conjunto que presenta un claro fin residencial. Tampoco comparte la apelada que la construcción de "caseta jardín" tenga un uso permitido para esta clase de suelo. Todo el conjunto presenta un fin residencial y auxiliar o complementario al residencial y se remite a lo razonado en la resolución que resolvía el recurso de reposición (Folio 164 del arquivo 2 del EA).

Y se sostiene finalmente que no se cumplen las condiciones de edificación del art. 39 LSG, en cuanto a la superficie mínima de la parcela, por lo que es ilegalizable también desde esta perspectiva.

CUARTO.- Sobre la motivación de la sentencia recurrida en apelación

La sentencia apelada, razona que La inspección de la APLU reflejó un conjunto residencial formado por casa prefabricada, roulotte, caseta de jardín, una caseta de obra convertida en vivienda residencia sobre solera y tejado a doble agua, formando porche, con construcción auxiliar adosada. Lo que el recurrente pretende es, reconociendo la infracción urbanística parcial, mantener la caseta de obra, sin solera, sin tejado y sin porche, proponiendo prueba sobre su instalación previa a diciembre de 2014; pretende, igualmente, el mantenimiento de la caseta jardín por aplicación del artículo 35 g LSG. Comenzando por lo segundo, en la finca se estaba ejecutando un uso residencial ocasional, sin que quede acreditado un uso vinculado a los supuestos recogidos en el artículo 35 g LSG ni habiéndose propuesto prueba al efecto. Un uso, por ejemplo, vinculado a la guarda de elementos auxiliares de la finca residencial no resultaría amparado. La resolución analiza los usos al momento de la inspección y el control judicial de legalidad se remite a esa resolución con relación a ese momento, no valorando eventuales usos no acreditados. En cuanto a la colocación de la caseta de obra, amén de no acreditar que la existente hoy sea la existente previamente, lo cierto es que su colocación se inserta en un proceso de ejecución residencial dilatado en el tiempo, dotándole de cubierta, parece que, de varias dimensiones, y solado para colocación de porche. El hecho de que estos elementos se afirmen retirados, el acta de inspección señala que estaban igual, no afecta a la legalidad de la resolución impugnada, sino a su ejecución, y no convalida la colocación de una caseta de obra, que podría tener un fin agrícola admisible, como almacén, por ejemplo, sino que lo determinante es que la caseta se inserta en un proceso residencial de una parcela no habilitada a tal fin, que no había finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente urbanístico. No resulta de aplicación el régimen de fuera de ordenación del artículo 90 LSG, ni el régimen de obras de mantenimiento sobre éstas, al considerase incluida en un proceso continuado de utilización residencial no finalizado en los seis años previos a la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística."

Pues bien, parece obligado comenzar por recordar en lo que toca a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad por el transcurso del plazo de seis años desde la finalización de las obras, aquí hemos de coincidir con el razonamiento de la sentencia apelada, que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el ciudadano que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial, así lo exige la regla jurídica conforme a la cual quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, por todas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de diciembre de 2011 y 3 de noviembre de 2011 y en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996 se dice "sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el art. 1214 CC , será de destacar que la carga de la prueba en el presente supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo". El principio de la buena fe plenamente operante en el campo procesal - art. 11,1 LOPJ - impide que el que crea una situación de ilegalidad, pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad"."

Y en el mismo sentido, pero con mayores exigencias, en orden a dicha carga de acreditar la data de terminación de las obras, que pesa sobre el demandante, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de septiembre de 2018 (rec. 4130/2017) donde por extenso se dice "El "dies a quo" del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística no es la ejecución de la estructura de la edificación, ni siquiera la completa realización de los paramentos exteriores que definen el volumen de las edificaciones, sino la total terminación de las obras, en el sentido que tiene este requisito conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002, y el artículo 56 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia, aplicables al caso por razones temporales. Con arreglo al precepto legal citado " se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho". El precepto reglamentario aclaraba que "se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras." Este Decreto 28/1999, aplicable al caso por razones temporales, ha sido derogado por el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, pero en este punto la regulación se mantiene en términos similares, disponiendo el artículo 377 del vigente reglamento: "1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG). A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante." El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y se acredita tal circunstancia en una fecha cierta. A la parte que alegue una fecha de terminación de la obra anterior a la fecha de comprobación administrativa de dicha terminación le corresponde la carga de la prueba de esa fecha anterior, por referencia al concreto estado constructivo de la edificación, que ha de quedar acreditado con pruebas objetivas que aporten la suficiente certeza sobre el grado de ejecución alcanzado en el momento que se alega y sobre las características constructivas de la obra en ese marco temporal.Y añade: "La clandestinidad en que se desarrollaron las obras, siendo conocedores los promotores de la orden municipal de paralización de las mismas, y de la ausencia de licencia que las amparara, es la determinante de una falta de claridad en orden a determinar el momento de su total terminación, que en el caso de obras ejecutadas de acuerdo a derecho es de sencilla acreditación, con la simple documentación asociada a su desarrollo, expedida por el correspondiente técnico, y especialmente por la existencia de un proyecto y de un certificado acreditativo de su completa realización. Esta clandestinidad y comportamiento subrepticio no puede beneficiar a quien elude de forma consciente el ajuste a las normas mínimas del proceso constructivo y de las pertinentes autorizaciones administrativas, y por eso debe estarse a la fecha en que los servicios de la Administración comprueban la total terminación de las obras, salvo prueba suficiente en contrario por el interesado de una fecha anterior, sin que sea admisible utilizar en su favor presunciones sobre el probable o posible grado de ejecución de la obra en función de meras declaraciones de testigos prestadas doce o trece años después de los hechos, en relación con un determinado uso residencial de la vivienda, que no son pruebas objetivas y ciertas sobre el estado constructivo en su globalidad y el grado de ejecución de una determinada obra de edificación, desde el punto de vista técnico. Un acta notarial acompañada de evidencia fotográfica completa sobre la totalidad de la edificación, datada en una determinada fecha de forma fehaciente, hubiera remediado la dificultad probatoria sobre la fecha de terminación de la obra inherente a la clandestinidad de su forma de ejecución, que no se puede soslayar mediante apelaciones a la memoria de testigos sobre hechos tan alejados en el tiempo."

Y aun en data más reciente, sentencia de esta Sala y Sección de 7 de octubre de 2024 (rec. 42024/2024) razona, respecto de los medios de prueba y el valor y fuerza probatoria de los mismos en procedimientos como el que nos ocupa, como sigue "Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ).Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello tanto respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, como en su configuración interior.

La cita por el apelante de determinados medios de prueba no desvirtúa la realidad que ponen de manifiesto las fotografías y el informe de los subinspectores urbanísticos, que ponen de manifiesto el carácter no terminado de la edificación, faltándole obras esenciales para su completa terminación. El alta catastral, las facturas de adquisición de determinados elementos o el informe denominado "certificado de antigüedad" son elementos indiciarios que dan cuenta de la realidad de un determinado proceso constructivo, en cuanto a la fecha en que se adquieren determinados materiales, o la fecha en que se comunica la realización de la obra al Catastro, o la estimación aproximativa de un determinado arco temporal en que se podrían haber desarrollado determinados trabajos de construcción, pero no permiten proporcionar certeza sobre la fecha de terminación completa, que requiere la presencia de todos los elementos constructivos requeridos por la normativa técnica. Así, en cuanto al Catastro, no puede obviarse que su finalidad no es la de establecer actuaciones de comprobación de la fecha de la total terminación de una obra a efectos urbanísticos del cómputo de la acción de reposición de la legalidad, ni se hace una valoración por el mismo de la concurrencia o no de todos los elementos que interior y exteriormente son necesarios según la normativa técnica para considerar completamente terminada una edificación, sino que se trata de un registro administrativo de finalidad tributaria, limitándose a reflejar los datos de la existencia de construcciones facilitados por los interesados o que en su caso devengan de algún procedimiento de comprobación, en el que únicamente se comprobaría la existencia de una edificación, sin determinarse si, efectivamente, está completamente finalizada y apta para servir al uso para el que estuviese destinada,con observancia de todos los requisitos que la normativa técnica establece a tal fin.

Por ello, ninguna de esas pruebas desvirtúa la realidad constatada por la subinspección urbanística, mediante análisis fotográfico, sobre la ausencia de ejecución de la barandilla superior en el año 2013, y la constatación de que en el año 2015 se aprecia la escalera de acceso superior, pero sin que en ese momento cuente con barandilla. La barandilla de la parte superior y el pavimento transitable sí se aprecia en la ortofoto de 2016."Y añade más adelante dicha Sentencia "Procede aclarar que las ortofotos por sí solas no bastan para tener por plenamente probada la terminación completa de la obra a una determinada fecha -ya que no proporcionan información sobre la totalidad de los elementos que deben concurrir, interior y exteriormente, para considerar técnicamente terminada la obra-, pero la apreciación de que a determinada fecha no existen tales elementos ejecutados en la parcela sí es un elemento de indudable relevancia a tener en cuenta, por cuanto que imposibilita considerar que, al menos en esa fecha, la obra se pueda considerar terminada, en cuanto el reflejo fotográfico acredita una incorporación posterior de tales elementos o partes de la obra. Por ello, asiste la razón a la parte demandada cuando matiza que "si bien las ortofotos pueden acreditar que algo no está ejecutado (porque no se visualice en la ortofoto) no pueden acreditar la completa finalización de unas obras como las que nos conciernen, pues nada indican del estado interior de la edificación ni del estado de ejecución de los parámetros exteriores de la misma..........

Ni el alta catastral, ni la adquisición de determinados materiales, ni una valoración estimativa de antigüedad como la referida por la recurrente dan información concreta, detallada y fehaciente sobre la incorporación de tales elementos constructivos, por lo que no se puede considerar errónea la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia, que atiende a las reglas de la carga de la prueba legalmente establecidas en la materia, con arreglo a las cuales corresponde al infractor, que ejecuta obras sin el debido amparo de una licencia, y prescindiendo de las formalidades propias de un proceso constructivo reglado, la prueba suficiente de la completa terminación, no meramente de la realización de determinados trabajos propios del proceso constructivo. De ahí que no quepa acoger las alegaciones de la apelante sobre la supuesta parcialidad de la actuación de los servicios de subinspección urbanística, que se limitan a reflejar de forma objetiva los elementos constructivos de los que hay constancia indubitada en cada fecha, sin que en esta materia quepa acudir a presunciones."

Y en el caso que nos ocupa debemos de partir de la existencia de una única realidad constructiva, respecto de la que ha de examinarse la prueba practicada en orden a resolver sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, juicio revisor de la prueba con los límites que impone el conocimiento en apelación.

Pues bien, sentado lo anterior, debe ya rechazarse cualquier valor probatorio sobre el momento de finalización de la edificación a las certificaciones catastrales, pues las mismas con independencia de que su proyección se acota al ámbito tributario, solo dan cuenta de la existencia de una edificación, en numerosas ocasiones conforme la declaración del interesado y sin comprobación por la administración catastral, pero sobre todo no acredita, en modo alguno, que sea el conjunto actualmente existente, incluso respecto de la construcción 1 la discordancia entre la fotografía existente en el catastro y la que consta en razón de la inspección del año 2020 es evidente, alcanzando a la propia cubierta, ahora de dos aguas.

Y el mismo rechazo debe recibir respecto de su valor probatorio el informe pericial aportado, pues el propio perito reconoce en aclaraciones que limitó su comprobación al examen de la documentación correspondiente al Catastro.

Y respecto de las ortofotos las mismas, si bien pueden dar razón de la inexistencia en una fecha de una edificación, lo que no puede dar razón exacta es justamente de lo contrario, pues respecto del extremo de la finalización de las obras,en orden fijar el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, la utilidad de las mismas es muy limitada, por no decir nula, pues es bien posible que se encuentre alzada una edificación y sin embargo no se encuentre ejecutada en su totalidad y en condiciones de uso y habitabilidad conforme la normativa vigente, mientras que por el contrario la inexistencia en una ortofoto de una imagen de la cubierta de una edificación desde luego acredita la inexistencia de la misma.

Y por lo que hace a la documental grafica aportada y las testificales las mismas desde luego no pueden dar razón de fechas, no constan fehacientemente sino por declaración de los testigos, familiares de los demandantes, y sin corroboración ajena alguna, sin que además se pueda identificar con una certeza absoluta cada edificación o instalación.

Por último, en relación con los pronunciamientos del orden penal que se invocan por la actora, debe recordarse una vez más que solo de las sentencias de ese orden y con una identidad fáctica puede predicarse esa eficacia vinculante, y en el caso que nos ocupa primero dicha identidad no concurre por lo ya dicho, segundo nos encontramos ante un Auto de archivo que no contenía, no puede contener por su propia naturaleza procesal, una relación hechos probado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ),por el importe total de 1000 euros por todos los conceptos.