PRIMERO.- El objeto del recurso y las posiciones de las partes.
El objeto de este recurso contencioso-administrativo es la Resolución desestimatoria el recurso de reposición interpuesto por la UTE XG-807 contra la Resolución dictada por la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra otra que le impone a la UTE mencionada, una penalidad por importe de 2.000 € por incumplimiento contractual grave consistente en "la falta de comunicación a la Administración del cuadro de personal acompañante que va a adscribir efectivamente a la prestación el servicio y sus dedicaciones, acompañada de la documentación requerida en el Pliego de condiciones".
La demanda de la representación procesal de la UTE precitada, interesa, que, previos los trámites procesales correspondientes, se dicte Sentencia declarando: "1.- La anulación de la penalidad impuesta. 2.-Subsidiariamente, la calificación como meramente leve del incumplimiento contractual. 3.-El derecho a la devolución de la cantidad indebidamente abonada o retenida del precio del contrato por dicha penalidad, así como sus intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia. 4.-La imposición de costas a la Administración demandada".
En apoyo de sus pretensiones, alega, en síntesis, los motivos impugnatorios siguientes:
1º) Pérdida de la finalidad legítima de las penalidades: desviación en el procedimiento; derivada del tiempo transcurrido entre la comisión de los incumplimientos de las condiciones impuestas en el contrato de transporte de viajeros del caso y la incoación del procedimiento de penalidades en que se dicta la Resolución impugnada, demora que, -a su entendimiento-, desvirtúa la finalidad coercitiva de las penalidad, convirtiéndola en una sanción, debido a que la mayor parte de los incumplimientos "son esporádicos y responden a circunstancias pasajeras".
2º) Subsidiariamente, vulneración de los principios de buena fe contractual y proporcionalidad, así como, errónea calificación de la infracción como grave por tener carácter leve.Para fundamentar este motivo, aduce los argumentos siguientes: a)Las penalidades imponen una obligación de adscripción de medios no definido ni desarrollado en el Pliego del contrato. Admite que otros concesionarios hayan podido cumplimentar estas obligaciones, pero no se encontrarían en la misma situación que la recurrente, la diferencia entre unos y otros dependerá de si han comparecido o no en forma de UTE, si emplean a trabajadores de ETT, o el volumen y el número de empleados. b)La plataforma OTRANS, a través de la cual la Xunta de Galicia determina que las empresas contratistas de servicios de transportes de pasajeros comuniquen el cuadro de personal que presta dicho servicio, así como los cambios e incidencias en el mismo, presentó deficiencias en su funcionamiento inicial, siendo ello algo ajeno a la contratista recurrente. Aporta para acreditar este extremo el informe del Ingeniero Superior en Informática -Sr. Cecilio-. c)Termina manifestando la recurrente que no ha obtenido ningún beneficio de sus incumplimientos, habida cuenta que, tuvo que destinar personal y tiempo para trasmitir los datos relativos a la plantilla del personal destinados al cumplimiento del contrato, por lo que considera indebidamente calificado el incumplimiento contractual como subsumible en la cláusula 6.1.2.1.1 (3) del Pliego ("falta de comunicación á Dirección Xeral de Mobilidade de cambios de persoal realizados no persoal de conducción ou acompañante").
La contestación de la representación Letrada de la Xunta de Galicia:
Por lo que respecta al argumento de que la incoación del procedimiento para la imposición de la penalidad debería haberse incoado en el plazo de los tres meses siguientes a la fecha del incumplimiento, con base en Informe 8/12, de 27 de Septiembre de 2.012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado,que establece que a falta de plazo al efecto en el Pliego hay que acudir al art. 50.2 de la LCSP (Ley 9/17, de 8 de noviembre) que prevé que no podrá iniciarse el procedimiento (en aquel supuesto para la declaración de prohibición de contratación por incumplimientos contractuales graves) si hubiese transcurrido el indicado plazo, invoca a su favor la STS de fecha 21/05/2.019 (rec. 1372/2.017), de la que se infiere que la decisión de imponer penalidades no está sujeta a plazo de caducidad, al tener como finalidad la consecución de la correcta ejecución del contrato.
Respecto a las supuestas deficiencias existentes en la plataforma de OTRANS,arguye, que el deber de comunicar el personal deriva de la cláusula 6.5.7 del Pliego, resultando acreditado que si bien la concesionaria comunicó al inicio del contrato la plantilla de personal acompañante, dicha comunicación no cumplía con los requisitos exigidos, sin que esa falta de adscripción fuera debida a las supuestas deficiencias de la plataforma, razón por la que los expedientes de adscripción fueron archivados por no atender la concesionaria los requerimientos de enmienda solicitados por la Administración. El informe de la Gerencia de Proyectos de Transportes e Infraestructuras de la AMTEGA -responsable del desarrollo de la Plataforma- que constata que se registraron multitud de expedientes aprobados de adscripción en contratos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, por lo que nada obstaba, que la demandante cumpliera la obligación contractual que tenía. A partir del 05/07/2.021, no hubo ninguna mejora cualitativa que afectara al procedimiento IF321Y -destinado a la comunicación del alta del personal acompañante.
En relación a la procedencia de calificar el incumplimiento como leve,se remite a las explicaciones que aporta la Resolución recurrida -la cláusula 6.11.2.1.1 (3) q) del Pliego refiere que serán leves: "la falta de comunicación de cambios de personal realizados en el personal de conducción o acompañante",es decir, se está refiriendo a los cambios de personal posteriores, mientras que el incumplimiento de este caso, afecta a la falta de comunicación de la lista de personal de conducción, no pudiéndose acoger esta pretensión subsidiaria, debido a que, el incumplimiento leve afecta a cambios posteriores.
SEGUNDO.- Respuesta de la Sala en el PO núm. 7143/2.024: penalidad 2.000 €.
Esta Sala ha dictado con fecha 15/11/2.024 en el PO núm. 7143/2.024, (Ponencia de la Magistrada Dolores López López), Sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la UTE demandante, en la que se señala, por lo que aquí interesa, lo siguiente:
III. 3.- Pérdida de la finalidad legítima de la penalidad. Caducidad del expediente.
El primer argumento que contiene la demanda tiene que ver con una caducidad del expediente a la que se asocia la pérdida de la finalidad legítima a la que responde la penalidad.
Protesta la actora por el retraso, por la demora en el inicio y también en la resolución del expediente sobre penalidad. En su demanda insiste en ese retraso y en que una de sus consecuencias es que la penalidad, en su naturaleza, terminara perdiendo lo que sería su finalidad legítima: la de cumplir con la ejecución del contrato. En tanto está pensada no como sanción (propia del ius puniendi de la administración) sino como medida coercitiva para conseguir la ejecución de un contrato, y precisamente por responder a esa finalidad si se aplica en esa forma (demorada) no responde a lo que constituye su naturaleza generando con ello una suerte de desviación de poder.
Aunque en la demanda no se insiste en fechas, si acudimos al expediente, del mismo resulta que su acuerdo de inicio es de 28.04.2022 y frente a él se formulan alegaciones que no alcanzan a verse contestadas hasta que se le notifica la resolución del procedimiento, de octubre de 2022, de manera que se sobrepasa con mucho el plazo de 3 meses para resolverlo que refiere el art. 21,3,a) de la Ley 39/2015 ; plazo que resulta de aplicación al no existir en la normativa de contratos ninguno destinado a regir sobre la tramitación de expediente sobre penalidades, lo que a su juicio debería revertir en su declaración de caducidad con anulación de su resolución. Al igual que transcurre en considerable margen temporal entre la fecha del supuesto incumplimiento primero y la de incoación del expediente.
Después de mencionar lo que se considera, por la jurisprudencia, el fin perseguido por este tipo de expedientes, que por tanto define su naturaleza (no sancionadora), que se deduce de Sentencias como la de la Sala 3ª de 18.05.2005 (nº recurso 2404/2003 ) o del TSJ madrileño de 26.03.2014 que cita la demanda, la recurrente defiende que precisamente para asegurar que estos expedientes cumplen con su finalidad, y en interpretación de lo que dicta la LCSP, en Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, se habría concluido que al no existir ninguna previsión en la norma o en ausencia de previsión en el pliego de contratación de que se trate, la exégesis correcta de lo que dice el art. 50.2. final de la LCSP (61.2. TRLCSP) respecto a la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato que sean consideradas infracción grave, conduce a considerar que lo más correcto es que se limite temporalmente el plazo para iniciar el procedimiento de que trata y en consecuencia, y como quiera la finalidad perseguida por aquel procedimiento (prohibición de contratar) y el de imposición de penalidades es similar (de hecho la misma, contribuir a una correcta ejecución del contrato) , también para este último hay que aplicar un plazo límite para el inicio del procedimiento que es el de los 3 meses que sí está previsto en la norma para ese otro expediente.
Este primer argumento de la demanda se rebate en la contestación del letrado de la Xunta recordando que la tesis de adverso se ha visto contradicha por el TS en Sentencias como la de 21.05.2019 (rec nº 1372/2017 ) de la que se deduce -y así se ha venido a confirmar a partir de esa Sentencia-que la Sala 3ª niega la aplicación de ese plazo de caducidad (para el inicio del expediente) al procedimiento para imposición de penalidades por incumplimientos contractuales.
La respuesta que merece este motivo del recurso es a estas alturas unánime en la jurisprudencia y entre los diversos TTSSJJ, asociada a la negativa de la Sala 3ª a asumir que se pueda aplicar un plazo de caducidad (ni siquiera para el inicio del expediente) a este tipo de procedimiento dada su naturaleza (ajena a la de los procedimientos sancionadores).
Así, es bien conocida la doctrina jurisprudencial sustentada en una primera respuesta de la Sala 3ª contenida en su Sentencia de 21.05.2019 (rec casación 1372/2017 ) según la cual la imposición de penalidades en el ámbito de la contratación pública, que se define como procedimiento propio de ese campo por la normativa de aplicación (LCSP 2007, en la actualidad 2017) no está sujeta a un plazo de caducidad; se lo niega el TS en esa sentencia por las siguientes razones:
"1º.- ... es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración [...]
2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.
3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.
4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).
5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidadesno implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.
6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.
7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.
8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidadesse está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.
9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.
(...)
OCTAVO. - De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.652
NOVENO. - Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017, se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA )lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante, debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó "el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto."
Como acertadamente expone el juez de instancia la imposición de penalidades no exige la tramitación de un procedimiento autónomo, sino que es un mero trámite incidental en la ejecución del contrato, puede existir expediente para la documentación, pero no hay procedimiento específico. Conforme al art. 196.8 TRLCSP solo precisa de propuesta de resolución y resolución, y lógicamente el trámite de audiencia. Las penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, es una mera facultad de coerción para lograr el exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales, se asemeja más a la multa coercitiva y a la cláusula penal contractual. No es de aplicación un procedimiento sancionador, y no son de aplicación supletoriamente las normas de la LPAC, por tanto, no se aplica la caducidad del expediente."
En una sentencia más reciente del TS la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 1543/2023 de 22 nov. 2023, Rec. 7437/2020 ha venido a consolidar como doctrina definitiva que las penalidades no revisten un carácter sancionador y el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente, de modo que no es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.
Esa visión de la naturaleza a otorgar a este tipo de expediente obliga a negarle capacidad anulatoria de la resolución recurrida al primer argumento de la demanda; ya que si no estamos ante un expediente autónomo, tampoco ante un expediente del tipo sancionador, sino ante un trámite o expediente inserto dentro del de ejecución del contrato, de manera que su finalidad se corresponda con la de asegurar su correcta ejecución, entonces difícil se hace creer que una demora por parte de la administración en su incoación y tramitación, máxime si esa demora o supuesto retraso tiene lugar cuando aún está vigente el contrato (de manera que hablamos de un contrato aún en vía de ejecución, constante), vendrá a viciar su verdadera finalidad aconsejando reconocer en tal caso que se produce una desviación en la actuación del órgano de contratación, de la administración, que debe desembocar en la declaración de nulidad de la resolución discutida.
En definitiva, no ha lugar a reconocer una caducidad y consiguiente pérdida de la finalidad legítima de la penalidad asociada a ese retraso o demora en la tramitación del expediente, sea en su inicio, sea durante su tramitación y hasta su fin.
III. 4.- Vulneración del principio de culpabilidaden la tramitación del expediente; error en la calificación de grave del incumplimiento contractual.
El grueso de la argumentación en los hechos que emplea la UTE recurrente tanto en vía administrativa como en esta vía judicial tiene que ver con la ausencia de culpabilidad en su comportamiento; insiste en que no le fue posible cumplir correctamente con su obligación de comunicar la lista de personal a la Administración en los términos que le exigía el Pliego debido a una serie de fallos técnicos, e incluso de actualizaciones o cambios en el sistema de funcionamiento de la plataforma Otrans a través de la cual había de cumplir con esa obligación.
La prueba que se ha articulado ya en esta vía judicial a instancia de la actora ha tenido por protagonista ese argumento: la UTE se vio imposibilitada en un buen número de ocasiones para cumplir con esa obligación a causa de esos fallos técnicos o de una serie de variaciones que sufrió el funcionamiento de la plataforma Otrans que hacían que la comunicación fuera seriamente lenta, hasta imposible, a la hora de remitir la lista de personal o de actualizar esa lista en caso de cambios como aquellos que tenían lugar si, por ejemplo, se contrataba a personal proveniente de una Empresa de trabajo temporal en cuyo caso incluso el funcionamiento del sistema de la plataforma en cuestión terminaba por causar errores en la remisión de los datos personales o no permitía siquiera esa comunicación.
El informe pericial del experto informático Sr. Cecilio que aparece en documento adjunto a la demanda (fechado el 26.04.2024), es la prueba básica, sustancial, de que se vale la recurrente para demostrar que no incurrió en el incumplimiento (por lo menos no en un incumplimiento culpable) que se le ha imputado y sobre la base del cual se le ha impuesto la penalidad discutida.
Dicho informe da cuenta de una serie de certificaciones de contenidos y comprobaciones dentro de la plataforma Otrans (trabajo de campo destinado a averiguar su forma de funcionamiento y a detectar errores o fallos técnicos que pudiera padecer en los términos descritos en demanda) que el perito autor del mismo realiza a partir de octubre de 2022 y hasta diciembre de 2022 para conseguir lo que llama una "evidencia electrónica" que sirva como prueba en el proceso ( art. 326 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil). Una vez realizado todo ese trabajo, lo incorpora (vídeo certificaciones y toma de datos debidamente certificadas a fin de evitar manipulación, Anexo 2 de su informe) al documento pericial de referencia y alcanza como conclusión que la herramienta (Otrans) presenta importantes y numerosas irregularidades técnicas detalladas a lo largo del informe que hacen que "incluso ficheros subidos y validados previamente... posteriormente generen errores y no sean validados." Añade que "respecto a la gestión de conductores, la herramienta no tiene un sistema automático autónomo y masivo y básicamente depende de ficheros Excel que obligan a su descarga y relleno por parte Monbus."
Además, según indica, "en ese relleno exige una serie de condicionantes (en unos campos sí y en otros no) que hacen generar errores aleatorios que además no permite que sean subsanados de manera individual y obligan a reintroducir todos los datos nuevamente (incluso los válidos según el sistema)."
Tilda el funcionamiento de la plataforma de "torpe", porque genera "numerosos errores", porque "impide la adscripción parcial" de manera que si hay algún mínimo error, resulta imposible la adscripción; porque "no permite la adscripción de personal acompañante cuando alguno de ellos ha sido contratado a través de ETT a pesar de que según me traslada Monbus, el PLIEGO lo permite expresamente" y porque "todo el procedimiento de adscripción y/o modificación conlleva la pérdida de mucho tiempo, lo que hace ineficiente el sistema."
Sobre el "control de las flotas", explica que hay un "cumplimiento completo por parte de Monbus y, sin embargo, el sistema genera errores en diferentes casuísticas, que deben ser tratadas nuevamente de manera conjunta"; añade que "existen muchos tickets que son generados donde se reporta en detalle el error existente y se aportan pruebas, sin embargo por regla general la solución de los responsables de la plataforma es simple: VOLVER A CREAR TODO EL TRABAJO DESDE CERO para ver si no falla."
La conclusión final del informe pericial del Sr. Cecilio es que Otrans "no sólo ralentiza todos los procesos de MONBUS, sino que obliga a repetir diferentes trabajos, no se tiene la garantía del trabajo realizado y además genera una serie de errores e incumplimientos desde un punto de vista técnico que van incluso contra las propias características reflejadas en los pliegos de condiciones." El Sr Cecilio califica la herramienta de "poco avanzada que paraliza los procesos y tiempos de la compañía y que obtiene una serie de errores importantes que no la hacen viable para un escenario de trabajo real."
Durante la celebración presencial de esa prueba pericial, con motivo de la ratificación de su informe por parte del perito Sr Cecilio, él insistió en el resultado de sus pesquisas, del que a su entender se deducirían esos errores importantes, que dificultarían sobremanera la comunicación a tiempo y ágil -de acuerdo con lo que son los tiempos de trabajo-de la relación de personal a que venía obligada la concesionaria.
Pues bien, a la hora de trasladar el resultado de la práctica de esa prueba pericial técnica, de un experto informático, a este asunto, y con independencia de su solidez, corrección y profundidad -que se deducen de su simple lectura-e incluso de la más que evidente capacitación técnica del profesional que la ha elaborado, hay que decir que no resulta suficiente (no se le puede atribuir capacidad para poner en duda la realidad del incumplimiento que provoca la imposición de esta penalidad a la recurrente) porque refiere esos fallos o errores técnicos a un período muy concreto, y de hecho durante la intervención en Sala del Sr perito confirmó que había atendido a su comprobación de expedientes para un período comprendido entre octubre y diciembre de 2022, fechas ambas en que el contrato de litis ya estaba en ejecución, es decir, en que se había iniciado la prestación del servicio asociada a ese contrato.
Lo dicho, trasladado a la imputación del incumplimiento que tiene lugar en el expediente, revierte tanto en la necesidad de entender correcta esa imputación (se habría producido tal incumplimiento, hasta podríamos decir que reconocido implícitamente e incluso culpable por parte de la interesada) como de mantener la calificación de grave de ese incumplimiento. Porque, y esto es claro en la resolución recurrida, también en la contestación a la demanda del letrado de la Xunta, el incumplimiento que genera esa penalidad es el de la obligación de la UTE de presentarle a la Administración, antes del comienzo de la prestación efectiva del servicio objeto del contrato, el cuadro de personal que va a adscribir efectivamente a ese servicio y a sus dedicaciones.
Esa obligación viene expresamente descrita en la cláusula 3.8.1.4. del Pliego de condiciones del contrato; y de su cumplimiento debería hacerse depender que se iniciara esa prestación, es decir, que se iniciara la ejecución del contrato.
La cláusula 3.8.1.4. del Pliego exige del adjudicatario que "con carácter previo ao comezo da prestación efectiva do servizo obxecto do contrato, ...deberá presentar á Administración...o cadro de persoal que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, que deberá facer segundo o establecido nesta cláusula en canto ao personal requirido e ás obrigacións de subrogación, dando tarslado igualmente da copia da alta na Seguridad Social de todos os traballadores adscritos ao novo contrato."
Esa misma cláusula prevé que "só se considerará válidamente comunicado o persoal adscrito ao contrato cando dita comunicación se acompañe dos documentos sinalados na mesma."
En este expediente, según se afirma por la administración en el acuerdo de inicio del procedimiento sobre penalidad y también en su resolución y hasta en la que la confirma en reposición, claramente la concesionaria incumplió con esa obligación porque no comunicó el cuadro de personal acompañante que iba a adscribir efectivamente a la prestación del servicio antes del inicio de la prestación efectiva, es decir, antes del inicio de la ejecución del contrato.
Así lo indica el acuerdo de inicio del expediente, donde se precalifica, en consecuencia, ese incumplimiento como el grave que tipifica la cláusula 6.11.2.1.2.l) letra k) por "falta de comunicación á Administración do cadro de persoal acompañante que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, acompañada da documentación requirida segundo o prego de Condicions, penalizable de entre 1.000 e 2.000 euros."
Si en su día fue de difícil o muy complicado cumplimiento -en términos puramente técnicos-esa obligación de comunicación por parte de la concesionaria debido al funcionamiento defectuoso de la plataforma Otrans -sobre el que en principio no tendría por qué haber duda atendiendo al resultado de la prueba pericial de parte que se ha hecho valer en este asunto---; esa posible dificultad en el cumplimiento de la obligación de comunicación por parte de la concesionaria de la lista de personal antes del inicio de la ejecución del contrato, que es el que sirve como hecho "infractor" -por llamarlo de algún modo-para calificar su incumplimiento de esa cláusula del Pliego como grave, no se ha llegado a demostrar.
No se llega a afirmar por la UTE en ningún momento en el expediente, tampoco en vía judicial (en su demanda), que cumplió con esa obligación en ese momento concreto, es decir, antes del inicio de ejecución del contrato.
Lo dicho obliga a considerar que hubo de ser "culpable" el comportamiento de la recurrente (de la UTE) en esos primeros pasos del expediente -nunca llega a poner en duda que dejó sin cumplir esa obligación de comunicación a esa fecha, antes de que se iniciara la ejecución del contrato, sino que en todo momento mantiene y trata de probar que una vez iniciada tal ejecución, le fue difícil la comunicación en cuestión, al menos a tiempo y completa, del cuadro de personal, por esos defectos o deficiencias técnicos que sufría la plataforma empleada a tal fin--. Cuando ya el contrato había iniciado su ejecución.
Pero es que para el caso de que no hubiera sido así -cabe presumir que ya en esas primeras fechas, antes del inicio de la ejecución del contrato también el funcionamiento de la plataforma Otrans, que se ha demostrado que es defectuoso, pudo haber generado errores o limitado la posibilidad de comunicar esos mismos datos a tiempo y en forma completa por los mismos motivos técnicos---; es decir, aún asumiendo que la empresa pudo haber intentado esa comunicación previa al inicio de la ejecución, no se puede decir que los esfuerzos probatorios en este asunto por parte de la UTE recurrente hubieran estado encaminados a demostrarlo, en forma concreta y delimitada en el tiempo, para el período inmediatamente anterior a la fecha de inicio de ejecución del contrato. Lo que hubiera sido de mayor interés que el que trata de comprobar el perito técnico que ha emitido el informe empleado en la demanda (el perito comprueba octubre a diciembre de 2022).
Tampoco se hace el esfuerzo de acudir a los posibles "reportes" -lo que el propio perito de parte llama "tickets"-- o justificantes generados por el sistema informático o la plataforma en cuestión de que pudiera disponer la UTE para el período de interés (antes del inicio de la prestación del servicio) que permitieran dudar -por los mismos motivos técnicos que se achacan al funcionamiento de Otrans para otro período, aún siendo verosímil que hubieran podido producirse los mismos fallos o defectos técnicos-acerca de si se "intentó" esa comunicación previa al inicio de la prestación efectiva del servicio.
No hay tampoco ninguna prueba documental que sugiera que en su gestión de este tipo de comunicaciones la UTE hubiera formulado alguna reclamación, queja a cargo de los responsables de la plataforma o de la propia administración tendente a poner en su conocimiento -en forma tangible, es decir, que se pudiera comprobar o suponer gracias a un registro de una comunicación que no se consigue, o a una respuesta a una reclamación por ese motivo que pudiera no satisfacer la queja en cuestión-que a causa de esos problemas técnicos le había sido imposible o seriamente difícil hasta entorpecer hasta límites insufribles esa comunicación.
Por todo lo expuesto en este punto, es claro que hablamos de un incumplimiento acreditado, grave, a calificar de acuerdo con la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones que rige el contrato según la cual se considerarán incumplimientos graves, "as accións ou omisións seguintes:
l) En relación ás condicións de prestación do servizo
k) falta de comunicación da adscrición de persoal de condución ou cacompañante, acompañada da documentación requirida segundo este Prego de condicións..."
Para el que además la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego prevé penalizaciones por un importe de entre 1.000 y 2.000 euros.
III. 5.- Vulneración del principio de proporcionalidad.
Desestimada en el anterior FJ de esta Sentencia la alegación de la demandante, el argumento de su recurso, de conformidad con la cual se habría incurrido por la administración en una defectuosa calificación del incumplimiento (se pedía la sustitución de "grave" por leve), a continuación hay que entrar en el último alegato que contiene la demanda: sobre la defectuosa graduación de la penalidad, que para este caso se aplicó en su grado máximo, de 2.000 euros.
Mantiene la actora que en realidad no se puede apreciar una verdadera motivación en la resolución de imposición de penalidad aquí discutida, en tanto aquellos datos que tiene presentes la Administración para acudir al grado máximo (de 2.000 euros) no se compadecen con la realidad y no vendrían sino a demostrar sus intentos (no culpables) por cumplir con su obligación de comunicación de manera que deberían haber revertido en su favor, no en su contra.
Cierto es que al respecto no son atendibles, en puridad, los argumentos de la demanda, porque tales argumentos -como se ha visto-en realidad estarían encaminados a lograr una calificación de leve del incumplimiento que no es posible en tanto se trata del incumplimiento descrito en la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones, calificable siempre como grave; y penalizable de acuerdo con esa misma cláusula (6.11.2.2.2.).
De hecho en su demanda la actora insiste en que parte de los datos que la administración reconoce, como el hecho de que sí consiguió completar la comunicación de los mismos datos en fechas posteriores, en realidad demostrarían que tuvo una intención tendente, en todo momento, a cumplir con su obligación, lo que debería limitar seriamente la imposición en un grado superior de la penalidad.
Ese argumento no sirve a los fines de este alegato concreto (vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación de la resolución recurrida) porque en realidad sólo podría estar encaminado -y de hecho lo está en demanda-a conseguir una calificación de leve del incumplimiento como la que también emplea la actora para sustentar su recurso, y a la que ya se le ha dado respuesta en el anterior FJ. En tanto hablamos de hechos que, incluso de servir para demostrar una "intencionalidad" a la baja del concesionario, es decir, una menor intencionalidad en la incursión en ese incumplimiento, de todos modos habrían tenido lugar después de que se iniciara la ejecución del contrato; y no hay que olvidar que el incumplimiento que se le imputa se corresponde con su falta de comunicación del listado de personal antes del inicio de ejecución.
Sin embargo, tampoco se puede atender, como sustento para considerar suficientemente motivada la resolución, a la supuesta "reincidencia" en la penalización a cargo de la misma concesionaria con motivo de su ejecución del mismo contrato, o a su falta de "enmienda" del incumplimiento (se supone que una vez requerida a tal fin); porque ninguna de ambas circunstancias se acredita en forma fehaciente en el expediente.
Aún siendo consciente esta Sección de que no nos hallamos ante un expediente sancionador, sino ante un procedimiento destinado a imponer penalidades por incumplimiento contractual (la naturaleza de este tipo de decisión es coercitiva, tendente a asegurar el cumplimiento, y tiene una finalidad que se ha calificado de resarcitoria y/o indemnizatoria en doctrina y jurisprudencia constantes) de manera que no se puede examinar su tramitación con idéntico rigor que en el caso de que habláramos de un procedimiento administrativo sancionador, de todos modos la exigencia de motivación de cualquier resolución administrativa -también las que se dictan en este tipo de expediente--, que aparece recogida en el art. 35 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo exige que aquellos hechos y fundamentos de derecho sobre la base de los cuales se dicta se deduzcan, sin dificultades, de la documental que obra en el expediente. En caso contrario, permitiríamos a la administración dedicar un aserto vacuo de contenido real, fáctico, para basar una decisión en términos ajenos a un principio básico que ha de adornar su actuación: el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3. CE ).
Ese doble dato que sustenta, o parece sustentar la decisión de la administración de aplicar el grado máximo de la penalidad para este expediente (2000 euros), es decir, la falta de "enmienda" por parte de la concesionaria de su incumplimiento (se entiende que una vez se ve requerida, si es que lo es) así como su supuesta "reincidencia" (por haber sido ya penalizada en el curso de ejecución de este mismo contrato), no se ve adornado por prueba alguna que pudiera haberse incorporado al procedimiento de la que deducir la realidad de ninguna de ambas circunstancias.
Es a la Administración, no al Tribunal, a la que le compete demostrar la realidad de aquellos datos fácticos que sugiere o expresa como ciertos en el procedimiento, y hacerlo precisamente con la remisión del expediente administrativo una vez admitido a trámite el recurso.
No se observa, entre la documentación del procedimiento administrativo de interés, ninguna documental de la que deducir, sin dificultades, la certeza de que la UTE fue requerida de enmienda y en qué forma lo fue (es decir si lo fue antes del inicio de la ejecución del contrato, que es lo que interesaría para este caso teniendo en cuenta el tipo de incumplimiento de que trata el expediente); o la realidad, indiscutible, de que ya en el curso de ejecución de este contrato se vio penalizada por otro/s incumplimiento/s descrito/s en el Pliego de condiciones.
Nada hubiera impedido a la administración demostrar que sí que requirió a la UTE para la consabida enmienda (no hay prueba documental alguna de que así fuera en el expediente) o cuál fue ese otro incumplimiento penalizado a la misma UTE en el curso de la ejecución del mismo contrato del servicio público de transporte. Sobre el que por descontado es la propia Administración la que debe disponer de la oportuna prueba documental (en sus archivos).
Volviendo sobre lo que se dijo acerca de la "naturaleza" no sancionadora de este tipo de expedientes, de todos modos puede ser interesante y atinado al caso puntualizar lo que el propio TS en su Sentencia de 21 de mayo de 2019 arriba citada (rec casación 1372/2017 ) venía a decir para este tipo de expedientes de penalidades contractuales en aquellos casos en que lo que se vendría a "penalizar" sería un "incumplimiento puntual"; casos para los que la Sala 3ª explicaba en su Sentencia de mayo de 2019 que la naturaleza del expediente sobre penalidad contractual sería muy semejante a la sancionadora por más que la conclusión que alcanzaba el TS (allí en lo tocante a la posible apreciación de caducidad, no al respecto de lo que estamos hablando ahora) era la de que estos expedientes se tramitan en el curso de ejecución del contrato en cuestión.
Esa "similitud" con la naturaleza propia de un expediente sancionador que hasta la Sala 3ª entiende que puede de guardar este tipo de procedimiento cuando responde a un "incumplimiento puntual" -como sucedería para este caso, en que no hablamos de un incumplimiento constante, sucesivo, o de varios que se suceden en el tiempo-obliga también a dirigir la mirada, siquiera en este punto concreto y a la hora de calibrar si ha sido o no motivada la graduación de la penalidad impuesta, hacia una de las exigencias básicas en la tramitación de procedimientos sancionadores o cuasisancionadores, como es la de que aquellas circunstancias que sirven de agravante -especialmente, aunque también de atenuante-en la motivación de la resolución definitiva, deben demostrarse suficientemente por la administración, que es la primera obligada a asegurar prueba suficiente tanto de que se ha producido una "infracción" (aquí un "incumplimiento") como de que la consecuencia a ese hecho infractor (a ese incumplimiento contractual aquí) está sustentada en datos objetivos debidamente demostrados en el procedimiento.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la motivación de los actos administrativos, considera que tiene como finalidad que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con la finalidad de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto, motivación que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución (...) ( STC de 10 de diciembre de 2003 ). También se ha admitido la motivación por referencia a informes que forman parte de las actuaciones, tanto sea de manera expresa (con la incorporación formal del texto del informe en el cuerpo de la resolución), como, incluso, de manera presunta, esto es, en vista del contenido material de la resolución (motivación in aliunde). Debe mencionarse, entre otras, las sentencias STC 144/2007, de 18 de junio , STS 22 de setiembre de 2011 ).
En cuanto a los efectos de la falta de motivación de los actos administrativos, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 11 de febrero de 2011 , manifiesta que: El cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda mediante la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo no motivado, en caso de incumplimiento.
Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.
Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión.
Cosa que no sucede si los datos o elementos de juicio que dice la administración que le han servido para sustentar su decisión, también a la hora de graduar una sanción o en este caso una penalidad una vez se ha tenido por cometido y calificado en consecuencia ese incumplimiento contractual, no acceden documentalmente al expediente en que se dicta esa resolución.
Es el caso, como se ha visto, tanto de la supuesta falta de enmienda de la concesionaria -previo su requerimiento-como de la supuesta "reincidencia" por haber sido penalizada antes en el curso de ejecución del mismo contrato.
Si bien no se puede calificar una resolución que impone penalidades (por incumplimientos contractuales) exactamente como una resolución de contenido o naturaleza sancionadora -no tiene esa naturaleza, como bien han indicado constantemente la jurisprudencia y la doctrina interpretadoras de la normativa sobre contratación--, tampoco se puede obviar que la finalidad que persigue convierte a estos procedimientos en "cuasi sancionadores" desde el momento en que están destinados a objetivar una falta de cumplimiento de obligaciones contractuales para, a continuación, aplicarle a esos incumplimientos la oportuna consecuencia en forma de "penalidad" en forma de "coerción" a que cumpla debidamente con sus obligaciones contractuales.
Esa naturaleza del expediente aquí estudiado obliga a la administración a extremar las precauciones no sólo a la hora de calificar (como grave, o leve, en su caso) ese incumplimiento sino también a la hora de penalizarlo, desde el momento en que también la normativa sobre contratación, y a su vez los propios Pliegos, describen un cuadro de circunstancias destinado a sostener una correcta y motivada graduación dentro del arco de penalidades previsto para el incumplimiento de que se trate.
Como se ha visto, la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego de condiciones del contrato prevé un margen que va desde el mínimo de 1.001 euros al máximo de 2.000 euros y en el caso aquí estudiado, la administración aplica el grado máximo dentro de ese arco.
A tal fin recuerda las circunstancias destinadas a cumplir con una graduación motivada, que son las que describe la cláusula 6.11.3. del Pliego de condiciones del contrato, donde se indica que la imposición de penalidades será proporcional a la gravedad de los incumplimientos y para su graduación, que deberá ser motivada, se valorarán además de los criterios señalados de manera concreta por alguno de los supuestos, circunstancias como las causas que originaron los incumplimientos, la intencionalidad del contratista, y su disposición en orden a la regularización de la situación, los perjuicios generados, la inferencia o riesgos que el incumplimiento ocasione en la ejecución de la prestación del contrato, el hecho de haber sido penalizado dentro del ámbito del contrato con anterioridad por las mismas circunstancias o por cualquier otro hecho y aquellas circunstancias o aspectos que puedan considerarse relevantes atendiendo al caso concreto.
La resolución discutida en este asunto indica que la concesionaria fue penalizada con anterioridad dentro del ámbito del contrato. Añade que "a día de hoxe, tras a comprobación do estado dos expedientes en Otrans, non consta a emenda pola concesionaria do incumprimento ao que se refire o presente procedemento. En consecuencia, tendo en conta estas circunstancias, de conformidade co disposto na cláusula 6.11.3. do Prego de Condicións, se considera axeitado imponer polo incumprimento a penalidade en grao máximo" (2.000 €).
Sin poner en duda la corrección teórica de lo que indica la resolución al respecto de que procedía una graduación por encima de la mínima (de 1.001 €) asociada a esa falta de enmienda o a esa penalización previa, en el curso del mismo contrato (de su ejecución), que supuestamente habría sufrido antes esta misma concesionaria; lo cierto es que la documental que obra en el expediente no resiste una revisión a fondo tendente a comprobar si esa supuesta "reincidencia" realmente se demostró a la hora de sustentar, con la suficiente consistencia, una motivación real y bastante de la graduación por encima de su mínimo.
Es por lo expuesto por lo que en el entendido de que no se motivó correctamente, en forma suficiente y sólida, y atinada a lo que exigía el propio Pliego (cláusula 6.11.3) la graduación máxima en que se impuso la penalidad a la UTE recurrente en este expediente, hay que acoger el recurso en este particular, con la consiguiente rebaja al mínimo de 1.001 euros en el importe de la penalidad".
TERCERO.- Aplicación a este caso de la Sentencia dictada en el PO 7143/2024.
El supuesto particular aquí planteado no difiere del caso anterior resuelto, más que en circunstancias que en nada sustancial alteran llegar a la misma conclusión respecto a la actuación aquí recurrida, por lo que procede también estimar parcialmente el recurso, para dar efectividad a los principios de "unidad de doctrina"y de seguridad jurídica, que demandan de los órganos jurisdiccionales igual solución para casos procesal y materialmente idénticos en lo esencial, en aras, asimismo, a la necesaria operatividad del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2.007, de 15 de enero, 147/2.007, de 18 de junio, 31/2.008, de 25 de febrero, y 3/2.011, de 28 de febrero).
La semejanza entre los supuestos se infiere de las consideraciones siguientes:
a)El objeto del recurso en ambos procedimientos judiciales -aunque no coinciden las fechas las Resoluciones recurridas, ni las partes demandantes-, es sustancialmente similar: se trata de determinar la conformidad a derecho de actos administrativos que imponen penalidades a UTES por incumplimientos contractuales consistentes en la falta de comunicación a la Administración del cuadro de personal que iba a adscribir efectivamente la empresa demandante a la prestación del servicio y sus dedicaciones, acompañada de la documental que exigían los Pliegos del contrato.
b)La postura de las demandantes es idéntica, por los tipos de motivos de impugnación que se formula contra las Resoluciones recurridas, tanto en este recurso como en el recurso de la Sentencia guía, que fueron los siguientes: (i)Demora en la incoación del expediente de penalidades/caducidad/desviación de poder. (ii)Deficiencias en el funcionamiento de la Plataforma OTRANS: problemas técnicos para el gravado de datos, sobre todo, en el caso de UTES, lo que imposibilitó el cumplimiento en plazo de la obligación de comunicación. (iii)Errónea calificación del incumplimiento contractual que da lugar a la imposición de la penalidad, que debía tener carácter leve en vez de grave, como consideró la Administración. (iv)Minoración del importe de la penalidad por el principio de proporcionalidad.
c)La diferencia entre este caso y el ya resuelto radica en la forma de practicarse la prueba pericial de parte, cuyo informe, se sometió a contradicción de las partes, en vez de en una vista oral, fue por escrito, formulando la demandante y la demandada, preguntas por este medio que el perito respondió, aclarando su informe de igual forma, pero eso no trastoca la valoración de la prueba que se mantiene.
La anterior conclusión se fundamenta en las razones siguientes:
1.-La pericial de parte del Ingeniero Informático, lo que constata es la existencia de dificultades, -que exceden de las meras molestias-, a la hora de llevar a cabo el traslado de la información requerida conforme al Pliego, pero no asevera ni acredita que fuera de imposible cumplimiento el aporte de dicha información, solo que era más costoso conseguirlo, porque llevaba más tiempo.
2.-El informe de la Gerencia de Infraestructuras de 20/04/2.023 obrante al expediente administrativo, revela que hubo muchos concesionarios que sí cumplieron para con la Administración con las obligaciones contractuales informativas por la que fue penalizada la demandante, sin que, por su parte, se haya acreditado que su situación no era parangonable con la de éstos.
3.-La Administración actuante impone una penalidad grave por el importe máximo de 2.000 € (la horquilla abarca entre 1001 € y 2.000 €), motivada en la Resolución de instancia, en la concurrencia de dos circunstancias; por un lado, aduce que la UTE ha sido penalizada en otra ocasión, y, por el otro, señala que a fecha de imposición de la penalidad no ha corregido el defecto que se le achaca en relación a la comunicación del cuadro del personal acompañante; sin embargo, no se constata en el expediente administrativo ni en las actuaciones, la existencia de prueba que acredite estas aseveraciones.
En definitiva, por lo expuesto, la solución al caso sometido ahora aquí a enjuiciamiento, ha de ser la misma que en el caso anterior, por consiguiente, el recurso contencioso -como se anticipó- se estima parcialmente, por lo que se rebaja al mínimo de 1.001 € el importe de la penalidad impuesta.
CUARTO.- Las costas procesales.
El art. 139.1 inciso segundo de la LRJCA dispone que: "En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".En el presente caso, al haber sido estimado parcialmente el recurso, las costas no se imponen a ninguna de las partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
