Sentencia Contencioso-Administrativo 420/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4082/2024 de 23 de septiembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su impugnación de la sentencia en los siguientes motivos:

1º. - No resulta atinada la cita de la STSJ GAL de 11-02-2022, en la que se apoya la Juez a quo, porque el supuesto de hecho resuelto en dicha sentencia es muy diferente al que nos concierne. En la forma y modo en que la APLU acordó la ejecución subsidiaria a través de la resolución administrativa que se impugnó jurisdiccionalmente, el ámbito material a ejecutar se extiende a una parte de la construcción que sí dispone de licencia de obras firme en Derecho, que habilita parcialmente la legalidad de lo construido: la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Cabanas en fecha 10-08-1989 ampara de forma indudable 144 m2 de dicha construcción.

Además, mucho más tarde, en fecha 20-10-2010, se solicitó licencia para reparación de cubierta de la vivienda con cambio de tejas rotas y dañadas y sustitución por otras nuevas sin modificación de la cubierta original que, refiriéndose estrictamente a obras de mera conservación, en tanto no contempladas en el entonces vigente art.9.8 TRLS 2008, habría de entenderse concedida por silencio dado que mediante ella no se adquiere ninguna facultad contra legem.

Con el alegato formulado no se intenta revisar jurisdiccionalmente lo acordado en el punto segundo de las resoluciones de 11-02-2011 o de 17-11-2011 dictadas en el S-2010-030-C, que ordenaban la plena restitución de las cosas y la reposición de los terrenos a su estado anterior a la comisión de la infracción. La existencia de dichas licencias se puso de manifiesto y se invocó como determinantes de la imposibilidad de otorgar corrección jurídica a la ejecución subsidiaria impugnada en la forma genérica e inconcreta ordenada.

Si la APLU no instó la revisión de tales actos administrativos [las licencias] a través de los procedimientos legalmente establecidos siguen siendo válidos y eficaces, por mor del principio de seguridad jurídica. Tan válidos y eficaces aquellas licencias como las resoluciones de la APLU cuya ejecución subsidiaria se combate.

Consecuentemente, a la parte de la construcción amparada por licencias concedidas por el Concello de Cabanas no puede extenderse la ejecución subsidiaria porque se invadirían las competencias municipales afectadas por la simple fuerza de los hechos, prescindiendo por completo del procedimiento legalmente establecido.

2.- El acuerdo de ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria adoptado por la APLU adolece de dos defectos que determinan su anulabilidad. El primero de ellos, que abarca obras cuya demolición ya se ha ejecutado voluntariamente, lo que se acreditó primero en el procedimiento administrativo, y después en fase jurisdiccional por medio de la prueba practicada. Lo que se impugna en este proceso es la resolución de la APLU de 14-01-2022, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto. Y esa resolución es muy posterior a que ya constase en el expediente la ejecución voluntaria de la demolición del garaje y de su camino de acceso.

Este hecho, confirmado además en su certeza incontrovertiblemente por la prueba testifical practicada en el proceso, determina que la resolución de la APLU objeto del proceso no sea correcta, pues si la restitución de la zona de garaje y sus accesos ya había sido ejecutada voluntariamente, y así constaba, no es dable mantener la ejecución subsidiaria al resolver el recurso de reposición a obras que no es necesario ya realizar.

El segundo defecto del acuerdo recurrido es que ni en la orden de ejecución forzosa ni en el acuerdo de ejecución subsidiaria se han determinado o concretado las obras a ejecutar y su coste estimado por la Administración, lo cual no se ajusta a Derecho. En cuanto a la necesidad de determinación del coste de la demolición y de la especificación de las obras a realizar se dice que "...estas cuestiones serán objeto de decisión a medida que avancen los trabajos previos de la demolición." Cuando menos, se convendrá que la resolución apelada no ofrece una respuesta fundada en Derecho que satisfaga el principio de tutela judicial efectiva de esta parte. No se considera necesario que cuando la Administración acuerda la ejecución subsidiaria de una obligación a cargo del administrado le diga a éste cuánto va a costar esa ejecución, para que el administrado pueda valorar qué hacer. Pero no se dice por Su Señoría porqué se mantiene ese criterio, cuál es su fundamento en Derecho.

Es necesario, por tanto, poner en conocimiento del interesado la manera exacta en que va a procederse a la ejecución del acto administrativo en cuestión, al no haberse hecho con anterioridad cuando se le requirió de cumplimiento voluntario.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de licencia para parte de las obras.

El acto administrativo recurrido en la primera instancia no era la orden de demolición, dictada en el año 2011, acto de carácter firme y no revisable en su alcance, sino el acuerdo de ejecución subsidiaria de esa orden de demolición, adoptado tras la imposición de diez multas coercitivas.

La existencia de una licencia municipal que dé cobertura a las obras, si la obra ejecutada se acomoda plenamente a dicha licencia, imposibilita a la APLU acordar directamente la demolición, pero en este caso se invoca la existencia de una licencia muy anterior a la orden de demolición, ya firme y no revisable en este procedimiento. Si efectivamente hubiera obra que tuviera amparo en dicha licencia, tendría que haberse esgrimido en el expediente en el que se acordó la restitución de las cosas y la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, en cuya resolución de 09/02/2011 la directora de la APLU ordenó la demolición de la vivienda y la nueva edificación en construcción. No se alega la existencia de una licencia posterior, sino muy anterior a ese expediente, otorgada en 1989. Dicha licencia sería relevante para juzgar la validez del acto que ordenó la demolición en el año 2011, pero no habiéndose esgrimido en aquel expediente, y habiendo transcurrido varios años, con sucesivos requerimientos de cumplimiento y acuerdos de ejecución forzosa mediante imposición de multas coercitivas, no puede ahora utilizarse como argumento para combatir la validez del acuerdo de ejecución subsidiaria, que es un mero acto de ejecución forzosa, para llevar a cumplimiento efectivo una orden de demolición cuya procedencia y alcance material quedó determinado por acto firme en el año 2011 y confirmado sucesivamente por hasta diez multas coercitivas, sin que durante todo ese tiempo se alegue que se hubiese invocado el amparo parcial de las obras en una licencia otorgada en el año 1989.

En cuanto a la supuesta licencia por silencio administrativo otorgada en el año 2010 a una obra de conservación, previa a la orden firme de demolición del año 2011, es igualmente irrelevante para juzgar la conformidad a derecho del acuerdo de ejecución subsidiaria de dicho acto firme, que es el que determina el alcance material de la demolición debida.

Ninguno de los alegatos del apelante, en cuanto al primer motivo de impugnación, se relaciona con el contenido del acto objeto de recurso, y obvian que la resolución del expediente de reposición de restitución de las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción en la que se ordenó la demolición no es objeto de impugnación, sino que es un acto firme, dictado en el año 2011.

Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución subsidiaria de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción, pero sin que al amparo de dicho recurso contra el acto ejecutivo se puedan volver a plantear cuestiones que afectarían a la validez de la orden de demolición.

Los actos dictados para la ejecución de otros anteriores y firmes son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original. Cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución:

- cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión);

-o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.

El primer motivo de impugnación del apelante se aparta por completo del ámbito de cuestiones que son susceptibles de ser analizadas en el marco de un recurso contra un acto que acuerda la ejecución subsidiaria de una resolución firme que ordena la demolición, sin que con ocasión de este recurso se pueda pretender modificar el alcance material de la demolición (determinado por la resolución firme que trata de ejecutar), en función de una licencia muy anterior a dicho acto. Y aún en el marco de un recurso contra la orden de demolición -lo que no es el caso- no bastaría alegar la existencia de una licencia, sino que se tendría que acreditar la exacta correspondencia entre la obra ejecutada y la licencia concedida, de tal forma que la propia concesión de la licencia incurriría en infracción de la legalidad, siendo precisamente ese el motivo por el que la jurisprudencia impide a la Administración autonómica dictar directamente la orden de demolición sin haber instado la revisión de la licencia que ampara las obras que considere que vulneran la legalidad. De lo contrario, si la causa de la ilegalidad de las obras no se relaciona con la propia licencia, por no corresponderse la obra ejecutada con el proyecto autorizado, carecería de sentido anular la orden de demolición por no haber instado la revisión de una licencia de la que la obra se aparta.

Pero en todo caso, la acreditación de la existencia de licencia y la correspondencia de sus términos y del proyecto autorizado con la obra ejecutada corresponde realizarla en el expediente que ordena la restitución de las cosas a su estado anterior, o con ocasión del recurso contra la resolución de ese expediente, y si no se ha hecho en ese momento, dejando firme la orden de demolición, con un determinado alcance material, no se puede utilizar la existencia de una licencia anterior a la orden de demolición -ya firme- contra un acuerdo de ejecución subsidiaria, dictado varios años después, tras la imposición de 10 multas coercitivas.

En atención a lo expuesto procede desestimar este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre los defectos que según la parte apelante determinan la anulabilidad del acto. Juicio de la Sala.

La alegación de que el acuerdo de ejecución subsidiaria abarca obras cuya demolición ya se ha ejecutado voluntariamente fue desestimada por la sentencia de primera instancia, con cita pormenorizada del expediente administrativo, que ampara la conclusión de que no fue posible la comprobación de si efectivamente se había dado cumplimiento a la orden de demolición de todo y tampoco en vía judicial se ha acreditado si efectivamente lo que fue demolido supone un cumplimiento de la orden de demolición y, en todo caso, de haberse ejecutado la demolición de una parte de la edificación afectada por la demolición no se ha acreditado en qué fecha se produjo ni si ésta fue anterior a la resolución que ordenó la ejecución subsidiaria. Tampoco en el momento de la resolución del recurso de reposición se acreditó ni se justificó que se había demolido una de las edificaciones y en qué condiciones ni la fecha en concreto, razón por la cual ya de por sí supone la desestimación del recurso por este motivo, sin perjuicio de que a posteriori y si efectivamente fuese posible comprobar que se ha cumplido y demolido una parte de lo construido ilegalmente, no tenga que materializarse la ejecución subsidiaria respecto a una parte de las obras afectadas por la resolución que ordenaba la demolición.

Lo relevante para la crítica al juicio de validez del acuerdo de ejecución subsidiaria es la acreditación de que la demolición debida, o parte de ella al menos, se ejecutó en una fecha determinada, previa a dicho acuerdo. Obviamente, corresponde a la parte que alega la realización de dicha obra de demolición acreditarlo en el expediente administrativo, alegando ese cumplimiento en vía administrativa, antes del dictado de la resolución, y acreditando la realización de alguna obra de demolición, para que haya certeza de que antes del dictado del acto de ejecución forzosa el cumplimiento voluntario se ha producido.

Habiendo razonado la sentencia la falta de acreditación de ese extremo, correspondía a la parte apelante exponer los motivos de crítica a la sentencia, concretando las razones de hecho y los elementos de prueba que la avalen, que determinarían ese cumplimiento anticipado de la orden de demolición. Sin embargo, la parte apelante da por supuesto el hecho que tenía que probar y del recurso de apelación se desprende la misma indeterminación en cuanto a fecha concreta de ejecución de la demolición, concreto alcance de la misma, y medios probatorios que la pongan de manifiesto, en condiciones fácilmente comprobables, limitándose a afirmar que es un hecho incontrovertiblemente acreditado por la prueba testifical practicada en el proceso y que la resolución de 14-1-2022 es muy posterior a que ya constase en el expediente (f. 38 y 39 y 43 a 50 del arquivo 13 en relación a los folios 125 a 128 del arquivo 2) la ejecución voluntaria de la demolición del garaje y de su camino de acceso al mismo.

Analizando la documentación presentada en vía administrativa, se comprueba que la Sra. Flor presentó en fecha 22/02/2018 escrito adjuntando 14 fotografías del estado anterior y actual del garaje acreditativas de su demolición en cumplimiento de la resolución de fecha 28 de noviembre de 2017 (folios 25 y siguientes del arquivo 13), es decir, se manifiesta que se ha dado cumplimiento a la orden de demolición en cumplimiento de la resolución que acordó la ejecución subsidiaria, y así se acredita con escrito presentado en fecha posterior a la misma. La resolución dictada en el año 2022 es de resolución del recurso de reposición contra el acuerdo de ejecución subsidiaria, que consta dictado en fecha 24/11/2017, notificado a la interesada el 5-12-2017. Por tanto, es evidente, y así consta en el expediente, que la demolición parcial que se dice acometida se realiza en cumplimiento de la orden de demolición pero tras la notificación del acuerdo de ejecución subsidiaria, por lo que no puede privar de validez al mismo, representando un cumplimiento parcial de lo acordado por el previo acto firme, que determina una reducción del alcance de la demolición que deberá acometerse por la vía de la ejecución subsidiaria, en una medida que se determinará una vez que se efectúen las comprobaciones pertinentes y se avance en el procedimiento de ejecución de la demolición por parte de la Administración, sin que desde luego conste que antes del dictado de la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria, en el año 2017, se haya dado cumplimiento íntegro al acto firme que ordena la demolición -con el alcance por este determinado- ni siquiera parcial, sin perjuicio de las actuaciones que se alega que se han realizado, que se habrían ejecutado en todo caso con posterioridad, no afectando a la validez del acto administrativo recurrido en la primera instancia.

Por lo demás, el hecho de que se mencione el garaje en el acuerdo de ejecución subsidiaria ningún perjuicio causa al recurrente, teniendo en cuenta que el propio apelante esgrime como motivo de impugnación el hecho de que en el acuerdo de ejecución no se cuantifica el coste de la demolición, ya que no se practica ninguna liquidación provisional de la misma, y ninguna cantidad se le exige para abonar el coste de la demolición. Ese coste que le será repercutible se corresponderá con el coste que deba asumir la Administración por la asunción de las tareas de demolición, de tal forma que una vez que se compruebe la realidad material del derribo de una parte de la obra a demoler, es evidente que las tareas que deberá asumir la Administración, en cumplimiento del acuerdo de ejecución subsidiaria, se limitarán a la parte de la obra subsistente, y una vez finalizadas se girará la liquidación definitiva con el coste consiguiente. En consecuencia, ninguna causa de anulabilidad se puede apreciar por el hecho de que figure descrita la obra a demoler conforme al alcance fijado por el acto firme de demolición, ya que no consta realizado y comunicado a la Administración ninguna demolición antes de la fecha del acuerdo de ejecución subsidiaria, y demoliciones posteriores realizadas por el interesado reducirán el alcance de las tareas que debe acometer la Administración.

Finalmente, en cuanto a la cuantificación del coste de la obra, debe indicarse que de conformidad con el art. 102 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el caso de ejecución subsidiaria, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, esto es, por el procedimiento de apremio.

No se exige que en el acto que acuerda como medida de ejecución forzosa la ejecución subsidiaria se cuantifique el importe de la obra, el cual dependerá del presupuesto un proyecto de ejecución del cual puede no disponerse en el momento en que se adopta la decisión de acometer forzosamente la demolición por la vía de la ejecución subsidiaria. Expresamente el apartado 4 del art. 102 establece que el importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva. Por tanto, es una mera posibilidad la de efectuar una liquidación provisional antes de la ejecución, no una obligación, y en todo caso, una vez que se disponga de un proyecto -en el que se podrá concretar la obra a demoler, en función del acuerdo firme de demolición y de la realidad física en ese momento existente- y se realice la demolición, se podrá disponer de un coste cierto, que será objeto de liquidación definitiva, una vez finalice la ejecución de la demolición, el cual se exigirá por la vía de apremio, pero sin que sea preceptivo que antes de esa liquidación definitiva se gire una provisional, previa a la realización de la demolición, por lo que no hay ningún vicio invalidante en la resolución administrativa recurrida.

En atención lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.