PRIMERO.- El objeto del recurso y las posiciones de las partes.
El objeto de este recurso contencioso-administrativo es la Resolución desestimatoria el recurso de reposición interpuesto por la UTE XG-724, (Empresa Portomarín, S.L., Empresa Monforte, S.A.U., Aguas de Incio, S.A. y Empresa Luber) contra la Resolución dictada por la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia, que impone a la UTE mencionada, una penalidad por importe de 1.500 € por incumplimiento contractual grave consistente en "la falta de comunicación a la Administración del cuadro de personal de conducción que iba a adscribir efectivamente a la prestación del servicio y a sus dedicaciones, acompañada de la documentación requerida en el Pliego de condiciones".
La demanda de la representación procesal de la UTE precitada, interesa, que, previos los trámites procesales correspondientes, se dicte Sentencia declarando: "1.- La anulación de la penalidad impuesta. 2.-Subsidiariamente, la calificación como meramente leve del incumplimiento contractual. 3.-El derecho a la devolución de la cantidad indebidamente abonada o retenida del precio del contrato por dicha penalidad, así como sus intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia. 4.-La imposición de costas a la Administración demandada".
En apoyo de sus pretensiones, alega, en síntesis, los motivos impugnatorios siguientes:
1º) Pérdida de la finalidad legítima de las penalidades: desviación en el procedimiento; derivada del tiempo transcurrido entre la comisión de los incumplimientos de las condiciones impuestas en el contrato de transporte de viajeros del caso y la incoación del procedimiento de penalidades en que se dicta la Resolución impugnada, demora que, -a su entendimiento-, desvirtúa la finalidad coercitiva de las penalidad, convirtiéndola en una sanción, debido a que la mayor parte de los incumplimientos "son esporádicos y responden a circunstancias pasajeras".
2º) Subsidiariamente, vulneración de los principios de buena fe contractual y proporcionalidad, así como, errónea calificación de la infracción como grave por tener carácter leve.Para fundamentar este motivo, aduce los argumentos siguientes: a)Las penalidades imponen una obligación de adscripción de medios no definido ni desarrollado en el Pliego del contrato. Admite que otros concesionarios hayan podido cumplimentar estas obligaciones, pero no se encontrarían en la misma situación que la recurrente, la diferencia entre unos y otros dependerá de si han comparecido o no en forma de UTE, si emplean a trabajadores de ETT, o el volumen y el número de empleados. b)La plataforma OTRANS, a través de la cual la Xunta de Galicia determina que las empresas contratistas de servicios de transportes de pasajeros comuniquen el cuadro de personal que presta dicho servicio, así como los cambios e incidencias en el mismo, presentó deficiencias en su funcionamiento inicial, siendo ello algo ajeno a la contratista recurrente. Aporta para acreditar este extremo el informe del Ingeniero Superior en Informática -Sr. Simón-. c)Termina manifestando la recurrente que no ha obtenido ningún beneficio de sus incumplimientos, habida cuenta que, tuvo que destinar personal y tiempo para trasmitir los datos relativos a la plantilla del personal destinados al cumplimiento del contrato, por lo que considera indebidamente calificado el incumplimiento contractual como subsumible en la cláusula 6.1.2.1.1 (3) del Pliego ("falta de comunicación á Dirección Xeral de Mobilidade de cambios de persoal realizados no persoal de conducción ou acompañante").
La contestación de la representación Letrada de la Xunta de Galicia:
Por lo que respecta al argumento de que la incoación del procedimiento para la imposición de la penalidad debería haberse incoado en el plazo de los tres meses siguientes a la fecha del incumplimiento, con base en Informe 8/12, de 27 de Septiembre de 2.012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado,que establece que a falta de plazo al efecto en el Pliego hay que acudir al art. 50.2 de la LCSP (Ley 9/17, de 8 de noviembre) que prevé que no podrá iniciarse el procedimiento (en aquel supuesto para la declaración de prohibición de contratación por incumplimientos contractuales graves) si hubiese transcurrido el indicado plazo, invoca a su favor la STS de fecha 21/05/2.019 (rec. 1372/2.017), de la que se infiere que la decisión de imponer penalidades no está sujeta a plazo de caducidad, al tener como finalidad la consecución de la correcta ejecución del contrato.
Respecto a las supuestas deficiencias existentes en la plataforma de OTRANS,arguye, que el deber de comunicar el personal deriva de la cláusula 6.5.7 del Pliego, resultando acreditado que si bien la concesionaria comunicó al inicio del contrato la plantilla de personal acompañante, dicha comunicación no cumplía con los requisitos exigidos, sin que esa falta de adscripción fuera debida a las supuestas deficiencias de la plataforma, razón por la que los expedientes de adscripción fueron archivados por no atender la concesionaria los requerimientos de enmienda solicitados por la Administración. El informe de la Gerencia de Proyectos de Transportes e Infraestructuras de la AMTEGA -responsable del desarrollo de la Plataforma- que constata que se registraron multitud de expedientes aprobados de adscripción en contratos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, por lo que nada obstaba, que la demandante cumpliera la obligación contractual que tenía. A partir del 05/07/2.021, no hubo ninguna mejora cualitativa que afectara al procedimiento IF321Y -destinado a la comunicación del alta del personal acompañante.
En relación a la procedencia de calificar el incumplimiento como leve,se remite a las explicaciones que aporta la Resolución recurrida -la cláusula 6.11.2.1.1 (3) q) del Pliego refiere que serán leves: "la falta de comunicación de cambios de personal realizados en el personal de conducción o acompañante",es decir, se está refiriendo a los cambios de personal posteriores, mientras que el incumplimiento de este caso, afecta a la falta de comunicación de la lista de personal de conducción, no pudiéndose acoger esta pretensión subsidiaria, debido a que, el incumplimiento leve afecta a cambios posteriores.
SEGUNDO.- Respuesta de la Sala en el PO núm. 7068/2.024: penalidad 1.500 €.
Esta Sala ha dictado con fecha 15/11/2.024 en el PO núm. 7068/2.024, (Ponencia de la Magistrada Dolores López López), Sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la UTE demandante, en la que se señala, por lo que aquí interesa, lo siguiente:
"3.- Pérdida de la finalidad legítima de la penalidad. Caducidad del expediente.
El primer argumento que contiene la demanda tiene que ver con una caducidad del expediente a la que se asocia la pérdida de la finalidad de la penalidad por la parte actora.
Protesta la actora por el retraso, por la demora en el inicio y también en la resolución del expediente sobre penalidad. En su demanda insiste en ese retraso y en que una de sus consecuencias es que la penalidad, en su naturaleza, terminara perdiendo lo que sería su finalidad legítima: la de cumplir con la ejecución del contrato. En tanto está pensada no como sanción (propia del ius puniendi de la administración) sino como medida coercitiva para conseguir la ejecución de un contrato, y precisamente por responder a esa finalidad si se aplica en esa forma (demorada) no responde a lo que constituye su naturaleza generando con ello una suerte de desviación de poder.
Aunque en la demanda no se insiste en fechas, si acudimos al expediente, allí (en las alegaciones de la UTE en vía administrativa) se describía esa demora en los términos que siguen: el acuerdo de inicio del expediente para la imposición de penalidades es de fecha 05.07.2021 y frente a él se formulan alegaciones que no alcanzan a verse contestadas hasta que se le notifica la resolución del procedimiento, diez meses después. De manera que se sobrepasa con mucho el plazo de 3 meses para resolverlo que refiere el art. 21,3,a) de la Ley 39/2015 ; plazo que resulta de aplicación al no existir en la normativa de contratos ninguno destinado a regir sobre la tramitación de expediente sobre penalidades, a excepción del de 8 meses que contempla el art. 212.8 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , que incluso de ser aplicable, también se habría visto sobrepasado. Lo que debería revertir en la declaración de caducidad del procedimiento.
Después de mencionar lo que se considera, por la jurisprudencia, el fin perseguido por este tipo de expedientes, que por tanto define su naturaleza (no sancionadora), que se deduce de Sentencias como la de la Sala 3ª de 18.05.2005 (nº recurso 2404/2003 ) o del TSJ madrileño de 26.03.2014 que cita la demanda, la recurrente defiende que precisamente para asegurar que estos expedientes cumplen con su finalidad, y en interpretación de lo que dicta la LCSP, en Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, se habría concluido que al no existir ninguna previsión en la norma o en ausencia de previsión en el pliego de contratación de que se trate, la exégesis correcta de lo que dice el art. 50.2. final de la LCSP (61.2. TRLCSP) respecto a la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato que sean consideradas infracción grave, conduce a considerar que lo más correcto es que se limite temporalmente el plazo para iniciar el procedimiento de que trata y en consecuencia, y como quiera la finalidad perseguida por aquel procedimiento (prohibición de contratar) y el de imposición de penalidades es similar (de hecho la misma, contribuir a una correcta ejecución del contrato) , también para este último hay que aplicar un plazo límite para el inicio del procedimiento que es el de los 3 meses que sí está previsto en la norma para ese otro expediente.
Este primer argumento de la demanda se rebate en la contestación del letrado de la Xunta recordando que la tesis de adverso se ha visto contradicha por el TS en Sentencias como la de 21.05.2019 (rec nº 1372/2017 ) de la que se deduce -y así se ha venido a confirmar a partir de esa Sentencia-que la Sala 3ª niega la aplicación de ese plazo de caducidad (para el inicio del expediente) al procedimiento para imposición de penalizadas por incumplimientos contractuales.
La respuesta que merece este motivo del recurso es a estas alturas unánime en la jurisprudencia y entre los diversos TTSSJJ, asociada a la negativa de la Sala 3ª a asumir que se pueda aplicar un plazo de caducidad (ni siquiera para el inicio del expediente) a este tipo de procedimiento dada su naturaleza (ajena a la de los procedimientos sancionadores).
Es conocida la doctrina jurisprudencial sustentada en una primera respuesta de la Sala 3ª contenida en su Sentencia de 21.05.2019 (rec casación 1372/2017 ) según la cual la imposición de penalidades en el ámbito de la contratación pública, que se define como procedimiento propio de ese campo por la normativa de aplicación (LCSP 2007, en la actualidad 2017) no está sujeta a un plazo de caducidad; esa STS de mayo de 2019 dice en su FJ 5º:
"3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar."
Es decir, la naturaleza de la institución de la penalidad contractual es única y única debe ser su regulación, y desde ahí se rechaza la asimilación o aplicación de las normas que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora, para concluir el rechazo de la existencia de un plazo de caducidad en la tramitación de su imposición.
Pero aunque suelen asimilarse, incluso confundirse, naturaleza y finalidad, no son lo mismo y desde la perspectiva de sus finalidades la STS admite claramente, justo antes del párrafo reproducido, la finalidad sancionadora de la penalidad; cuando dice:
" 2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio."
A partir de lo expuesto ya se comprende que ningún obstáculo hay para que la penalidad contractual, sin perjuicio de que con carácter general esté llamada a cumplir un fin compulsivo sobre el contratista, pueda operar como auténtica sanción al adjudicatario incumplidor, o con una finalidad resarcitoria, como expresamente apunta la STS, Contencioso sección 4 del 21 de mayo de 2019 ..."
En una sentencia más reciente del TS la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 1543/2023 de 22 nov. 2023, Rec. 7437/2020 ha venido a consolidar como doctrina definitiva que las penalidades no revisten un carácter sancionador y el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente, de modo que no es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.
Esa visión de la naturaleza a otorgar a este tipo de expediente obliga a negarle capacidad anulatoria de la resolución recurrida al primer argumento de la demanda; ya que si no estamos ante un expediente autónomo, tampoco ante un expediente del tipo sancionador, sino ante un trámite o expediente inserto dentro del de ejecución del contrato, de manera que su finalidad se corresponda con la de asegurar su correcta ejecución, entonces difícil se hace creer que una demora por parte de la administración en su incoación y tramitación, máxime si esa demora o supuesto retraso tiene lugar cuando aún está vigente el contrato (de manera que hablamos de un contrato aún en vía de ejecución, constante), vendrá a cumplir con su verdadera finalidad aconsejando reconocer en tal caso que se produce una desviación en la actuación del órgano de contratación, de la administración, que debe desembocar en la declaración de nulidad de la resolución discutida.
4.- Vulneración del principio de culpabilidaden la tramitación del expediente; consiguiente error en la consideración de que ha tenido lugar el incumplimiento sustentador de la penalidad e incorrecta calificación del incumplimiento descrito en el expediente en la condición de grave.
El grueso de la argumentación en los hechos que emplea la UTE recurrente tanto en vía administrativa como en esta vía judicial tiene que ver con la ausencia de culpabilidad en su comportamiento; insiste en que no le fue posible cumplir correctamente con su obligación de comunicar la lista de personal a la Administración en los términos que le exigía el Pliego debido a una serie de fallos técnicos, e incluso de actualizaciones o cambios en el sistema de funcionamiento de la plataforma Otrans a través de la cual había de cumplir con esa obligación.
La prueba que se ha articulado ya en esta vía judicial a instancia de la actora ha tenido por protagonista ese argumento: la UTE se vio imposibilitada en un buen número de ocasiones para cumplir con esa obligación a causa de esos fallos técnicos o de una serie de variaciones que sufrió el funcionamiento de la plataforma Otrans que hacían que la comunicación fuera seriamente lenta, hasta imposible, a la hora de remitir la lista de personal o de actualizar esa lista en caso de cambios como aquellos que tenían lugar si, por ejemplo, se contrataba a personal proveniente de una Empresa de trabajo temporal en cuyo caso incluso el funcionamiento del sistema de la plataforma en cuestión terminaba por causar errores en la remisión de los datos personales o no permitía siquiera esa comunicación.
El informe pericial del experto informático Sr. Simón de que se ha valido la actora, que aparece en documento adjunto a su demanda (fechado el 26.04.2024), es la prueba básica, sustancial, de que se vale la recurrente para demostrar que no incurrió en el incumplimiento (por lo menos no en un incumplimiento culpable) que se le ha imputado y sobre la base del cual se le ha impuesto la penalidad discutida.
Dicho informe da cuenta de una serie de certificaciones de contenidos y comprobaciones dentro de la plataforma Otrans (trabajo de campo destinado a averiguar su forma de funcionamiento y a detectar errores o fallos técnicos que pudiera padecer en los términos descritos en demanda) que el perito autor del mismo realiza a partir de octubre de 2022 y hasta diciembre de 2022 para conseguir lo que llama una "evidencia electrónica" que sirva como prueba en el proceso ( art. 326 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil). Una vez realizado todo ese trabajo, lo incorpora (vídeo certificaciones y toma de datos debidamente certificadas a fin de evitar manipulación, Anexo 2 de su informe) al documento pericial de referencia y alcanza como conclusión que la herramienta (Otrans) presenta importantes y numerosas irregularidades técnicas detalladas a lo largo del informe que hacen que "incluso ficheros subidos y validados previamente... posteriormente generen errores y no sean validados." Añade que "respecto a la gestión de conductores, la herramienta n o tiene un sistema automático autónomo y masivo y básicamente depende de ficheros Excel que obligan a su descarga y relleno por parte Monbus." Además, según indica, "en ese relleno exige una serie de condicionantes (en unos campos sí y en otros no) que hacen generar errores aleatorios que además no permite que sean subsanados de manera individual y obligan a reintroducir todos los datos nuevamente (incluso los válidos según el sistema)."
Tilda el funcionamiento de la plataforma de "torpe", porque genera "numerosos errores", porque "impide la adscripción parcial" de manera que si hay algún mínimo error, resulta imposible la adscripción; porque "no permite la adscripción de personal acompañante cuando alguno de ellos ha sido contratado a través de ETT a pesar de que según me traslada Monbus, el PLIEGO lo permite expresamente" y porque "todo el procedimiento de adscripción y/o modificación conlleva la pérdida de mucho tiempo, lo que hace ineficiente el sistema."
Sobre el "control de las flotas", explica que hay un "cumplimiento completo por parte de Monbus y, sin embargo, el sistema genera errores en diferentes casuísticas, que deben ser tratadas nuevamente de manera conjunta"; añade que "existen muchos tickets que son generados donde se reporta en detalle el error existente y se aportan pruebas, sin embargo por regla general la solución de los responsables de la plataforma es simple: VOLVER A CREAR TODO EL TRABAJO DESDE CERO para ver si no falla."
La conclusión final del informe pericial del Sr. Simón es que Otrans "no sólo ralentiza todos los procesos de MONBUS, sino que obliga a repetir diferentes trabajos, no se tiene la garantía del trabajo realizado y además genera una serie de errores e incumplimientos desde un punto de vista técnico que van incluso contra las propias características reflejadas en los pliegos de condiciones." El Sr Simón califica la herramienta de "poco avanzada que paraliza los procesos y tiempos de la compañía y que obtiene una serie de errores importantes que no la hacen viable para un escenario de trabajo real."
Durante la celebración presencial de esa prueba pericial, con motivo de la ratificación de su informe por parte del perito Sr Simón, él insistió en el resultado de sus pesquisas, del que a su entender se deducirían esos errores importantes, que dificultarían sobremanera la comunicación a tiempo y ágil -de acuerdo con lo que son los tiempos de trabajo-de la relación de personal a que venía obligada la concesionaria.
Pues bien, a la hora de trasladar el resultado de la práctica de esa prueba pericial técnica, de un experto informático, a este asunto, y con independencia de su solidez, corrección y profundidad -que se deducen de su simple lectura-e incluso de la más que evidente capacitación técnica del profesional que la ha elaborado, hay que decir que no resulta suficiente (no se le puede atribuir capacidad para poner en duda la realidad del incumplimiento que provoca la imposición de esta penalidad a la recurrente) porque refiere esos fallos o errores técnicos a un período muy concreto, y de hecho durante la intervención en Sala del Sr perito confirmó que había atendido a su comprobación de expedientes para un período comprendido entre octubre y diciembre de 2022, fechas ambas en que el contrato de litis ya estaba en ejecución, es decir, en que se había iniciado la prestación del servicio asociada a ese contrato.
Lo dicho trasladado a la imputación del incumplimiento que tiene lugar en el expediente revierte tanto en la necesidad de entender correcta esa imputación como de mantener la calificación de grave de ese incumplimiento. Porque, y esto es claro en la resolución recurrida, también en la contestación a la demanda del letrado de la Xunta, el incumplimiento que genera esa penalidad es el de la obligación de la UTE de presentarle a la Administración, antes del comienzo de la prestación efectiva del servicio objeto del contrato, el cuadro de personal que va a adscribir efectivamente a ese servicio y a sus dedicaciones.
Esa obligación viene expresamente descrita en la cláusula 3.8.1.4. del Pliego de condiciones del contrato; y de su cumplimiento debería hacerse depender que se iniciara esa prestación, es decir, que se iniciara la ejecución del contrato.
La cláusula 3.8.1.4. del Pliego exige del adjudicatario que "con carácter previo ao comezo da prestación efectiva do servizo obxecto do contrato, ...deberá presentar á Administración...o cadro de persoal que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, que deberá facer segundo o establecido nesta cláusula en canto ao personal requirido e ás obrigacións de subrogación, dando tarslado igualmente da copia da alta na Seguridad Social de todos os traballadores adscritos ao novo contrato."
Esa misma cláusula prevé que "só se considerará válidamente comunicado o persoal adscrito ao contrato cando dita comunicación se acompañe dos documentos sinalados na mesma."
En este expediente, según se afirma por la administración en el acuerdo de inicio del procedimiento sobre penalidad y también en su resolución y hasta en la que la confirma en reposición, claramente la concesionaria incumplió con esa obligación porque no comunicó el cuadro de personal acompañante (o no lo hizo cumpliendo con los requisitos exigidos) que iba a adscribir efectivamente a la prestación del servicio antes del inicio de la prestación efectiva, es decir, antes del inicio de la ejecución del contrato.
Así lo indica el acuerdo de inicio del expediente, donde se precalifica, en consecuencia, ese incumplimiento como el grave que tipifica la cláusula 6.11.2.1.2.l) letra k) por "falta de comunicación á Administración do cadro de persoal acompañante que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, acompañada da documentación requirida segundo o prego de Condicions, penalizable de entre 1.000 e 2.000 euros."
Si en su día fue de difícil o muy complicado cumplimiento -en términos puramente técnicos-esa obligación de comunicación por parte de la concesionaria debido al funcionamiento defectuoso de la plataforma Otrans -sobre el que en principio no tendría por qué haber duda atendiendo al resultado de la prueba pericial de parte que se ha hecho valer en este asunto---; esa posible dificultad en el cumplimiento de la obligación de comunicación por parte de la concesionaria que sirve como hecho "infractor" -por llamarlo de algún modo-para calificar su incumplimiento de esa cláusula del Pliego como grave no se ha llegado a demostrar.
Pero es que tampoco se llega a afirmar por la UTE en ningún momento en el expediente, tampoco en vía judicial (en su demanda), que cumplió con esa obligación en ese momento concreto, es decir, antes del inicio de ejecución del contrato, contentándose con indicar que con la firma del contrato aportó un anexo documental en que figuraba ese personal pero en unos términos que no demuestran que cumplió, como exigía el Pliego (a través de Otrans) con la misma obligación, en forma completa y correcta, antes de tal inicio.
Lo dicho obliga a considerar que hubo de ser "culpable" el comportamiento de la recurrente (de la UTE) en esos primeros pasos del expediente -nunca llega a poner en duda que dejó sin cumplir esa obligación de comunicación a esa fecha, antes de que se iniciara la ejecución del contrato, sino que en todo momento mantiene y trata de probar que una vez iniciada tal ejecución, le fue difícil la comunicación en cuestión, al menos a tiempo y completa, del cuadro de personal, sea conductor sea acompañante, en algunos casos de los vehículos a emplear; pero por esos defectos o deficiencias técnicos que sufría la plataforma empleada a tal fin--.
Pero es que para el caso de que no hubiera sido así -cabe presumir que ya en esas primeras fechas, antes del inicio de la ejecución del contrato también el funcionamiento de la plataforma Otrans, si ya estaba puesta en marcha, que se ha demostrado que es defectuoso, pudo haber generado errores o limitado la posibilidad de comunicar esos mismos datos a tiempo y en forma completa por los mismos motivos técnicos---; es decir, aún asumiendo que la empresa pudo haber intentado esa comunicación previa al inicio de la ejecución, de todos modos no se puede decir que los esfuerzos probatorios en este asunto por parte de la UTE recurrente hubieran estado encaminados a demostrarlo, en forma concreta y delimitada en el tiempo, para el período inmediatamente anterior al inicio de tal ejecución.
Lo que hubiera sido de mayor interés que el que trata de comprobar el perito técnico que ha emitido el informe empleado en la demanda (el perito comprueba octubre a diciembre de 2022).
Tampoco se hace el esfuerzo de acudir a los posibles "reportes" en el sistema informático o la plataforma en cuestión de que pudiera disponer la UTE para el período de interés (antes del inicio de la ejecución) que permitieran dudar -por los mismos motivos técnicos que se achacan al funcionamiento de Otrans para otro período, aún siendo verosímil que hubieran podido producirse los mismos fallos o defectos técnicos-acerca de si se "intentó" esa comunicación previa al inicio de la prestación efectiva del servicio.
A la falta de prueba o aportación de esos "tickets" para el período inmediatamente anterior a aquel en que se inicia la prestación del servicio para este contrato hay que sumar, también, la falta de prueba de esos "tickets" o reportes asociados a errores informáticos destinados a demostrar las dificultades para gestionar la comunicación a tiempo en el tiempo que transcurre entre el inicio de la prestación del servicio para este contrato y la fecha en que la administración comprueba técnicamente (después de revisar expedientes) que "sigue" sin cumplirse con la obligación de comunicación.
No hay tampoco ninguna prueba documental que sugiera que en su gestión de este tipo de comunicaciones la UTE hubiera formulado alguna reclamación, queja a cargo de los responsables de la plataforma o de la propia administración tendente a poner en su conocimiento -en forma tangible, es decir, que se pudiera comprobar o suponer gracias a un registro de una comunicación que no se consigue, o a una respuesta a una reclamación por ese motivo que pudiera no satisfacer la queja en cuestión-que a causa de esos problemas técnicos le había sido imposible o seriamente difícil hasta entorpecer hasta límites insufribles esa comunicación.
Por todo lo expuesto en este punto, es claro que hablamos de un incumplimiento acreditado, grave, a calificar de acuerdo con la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones que rige el contrato según la cual se considerarán incumplimientos graves, "as accións ou omisións seguintes:
l) En relación ás condicións de prestación do servizo
k) falta de comunicación da adscrición de persoal de condución ou acompañante, acompañada da documentación requirida segundo este Prego de condicións..."
Para el que además la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego prevé penalizaciones por un importe de entre 1.000 y 2.000 euros.
5.- Vulneración del principio de proporcionalidad.
Desestimada en el anterior FJ de esta Sentencia la alegación de la demandante, el argumento de su recurso, de conformidad con la cual se habría incurrido por la administración en una defectuosa calificación del incumplimiento (se pedía la sustitución de "grave" por leve), a continuación hay que entrar en el último alegato que contiene la demanda: sobre la defectuosa graduación de la penalidad, que para este caso se aplicó en un grado superior al mínimo, en la cantidad de 1.500 €; si la fijación de ese importe en concepto de penalidad contractual fue o no adecuado en términos de proporcionalidad (de motivación suficiente).
Mantiene la actora que en realidad no se puede apreciar una verdadera motivación en la resolución de imposición de penalidad aquí discutida, en tanto aquellos datos que tiene presentes la Administración para acudir a ese grado en la fijación del importe de la penalidad (1500 euros) en lugar de aplicar el suelo previsto dentro del arco del pliego para este tipo de incumplimiento grave (de 1000 a 2000 euros), no se compadecen con la realidad o no se han demostrado desde el momento en que sí que aportó con su anexo documental a la fecha de la firma del contrato documentación que se correspondería con el listado de personal; niega, en consecuencia, que hubiera desoído los supuestos requerimientos que dice la administración que se le practicaron en este expediente.
Cierto es que al respecto no son atendibles, en puridad, los argumentos de la demanda, porque tales argumentos -como se ha visto-en realidad estarían encaminados a lograr una calificación de leve del incumplimiento que no es posible en tanto se trata del incumplimiento descrito en la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones, calificable siempre como grave; y penalizable de acuerdo con esa misma cláusula (6.11.2.2.2.). Lo que ya se ha contestado en el anterior FJ de esta sentencia.
Ese argumento no sirve a los fines de este alegato concreto (vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación de la resolución recurrida) porque en realidad sólo podría estar encaminado -y de hecho lo está en demanda-a conseguir una calificación de leve del incumplimiento como la que también emplea la actora para sustentar su recurso, y a la que ya se le ha dado respuesta en el anterior FJ. En tanto hablamos de hechos que, incluso de servir para demostrar una "intencionalidad" a la baja del concesionario, es decir, una menor intencionalidad en la incursión en ese incumplimiento, de todos modos habrían tenido lugar después de que se iniciara la ejecución del contrato; y no hay que olvidar que el incumplimiento que se le imputa se corresponde con su falta de comunicación del listado de personal antes del inicio de ejecución.
Sucede, sin embargo, que si acudimos a la resolución que impone la penalidad así como a la que la confirma en reposición, de todos modos es posible negarle suficiente motivación acerca de las razones, o circunstancias, que han desembocado en la imposición de esa penalidad por encima del mínimo, de 1001 €.
La resolución originaria (de julio de 2022) que la aquí recurrida confirma en reposición, dice, al respecto:
"tendo en conta que, a día de hoxe, tras a comprobación do estado dos expedientes en Otrans, non consta a emenda pola concesionaria do referido incumprimento, de conformidade co disposto na cláusula 6.11.3. do prego de Condicións, dada a súa falta de disposición en orde a regularización da situación, considerase adecuado imponer, polo incumprimento previsto na Consideración segunda, unha penalidade en grao medio de 1.500 euros."
No explica el proceso o razonamiento lógico que sigue la administración, y tampoco precisa cuáles son las circunstancias, de entre las que aparecen en el pliego, que se tienen en cuenta a la hora de graduar el importe de la penalidad en ese grado medio de 1500 euros.
Por otra parte, y aunque es cierto que lo que ha de revisar en este asunto el Tribunal es el expediente atinente al PO 7068/2024, no está de más advertir que se ha venido conociendo, también, de otros expedientes tramitados en paralelo con el de autos, por la misma Administración, para un importante número de UTEs con las que se tienen contratados servicios de transporte regular como el de interés, en las que para conductas "idénticas" (atendiendo a los datos de hecho sobre la base de los cuales se imputa a alguna de esas UTEs idéntico incumplimiento contractual), se fijan penalidades por importe de 1.001 €, es decir, por el mínimo que refleja el arco sancionador, asumiendo la administración que ha habido intentos (fallidos o no) de adscripción de la relación de personal correspondiente; y en otras, se imponen penalidades en grado medio menor (1250 euros) cuando, de nuevo, las circunstancias fácticas que baraja la administración son las mismas -si se estudia el expediente-que las que aquí terminan desembocando en la penalidad de 1500 euros.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la motivación de los actos administrativos, considera que tiene como finalidad que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con la finalidad de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto, motivación que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución (...) ( STC de 10 de diciembre de 2003 ). También se ha admitido la motivación por referencia a informes que forman parte de las actuaciones, tanto sea de manera expresa (con la incorporación formal del texto del informe en el cuerpo de la resolución), como, incluso, de manera presunta, esto es, en vista del contenido material de la resolución (motivación in aliunde). Debe mencionarse, entre otras, las sentencias STC 144/2007, de 18 de junio , STS 22 de setiembre de 2011 ).
En cuanto a los efectos de la falta de motivación de los actos administrativos, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 11 de febrero de 2011 , manifiesta que: El cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda mediante la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo no motivado, en caso de incumplimiento.
Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.
Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión.
Cosa que no sucede si las circunstancias destinadas a la graduación correspondiente no se ponen de manifiesto con un mínimo de claridad a la hora de redactar la resolución en la que se fija un importe por encima del mínimo (grado medio, como sucedió en este asunto) porque no se revelan, en consecuencia, los datos o elementos de juicio que dice la administración que le han servido para sustentar su decisión a la hora de graduar una sanción o en este caso una penalidad una vez se ha tenido por cometido y calificado en consecuencia ese incumplimiento contractual, no acceden documentalmente al expediente en que se dicta esa resolución.
Si bien no se puede calificar una resolución que impone penalidades (por incumplimientos contractuales) exactamente como una resolución de contenido o naturaleza sancionadora -no tiene esa naturaleza, como bien han indicado constantemente la jurisprudencia y la doctrina interpretadoras de la normativa sobre contratación--, tampoco se puede obviar que la finalidad que persigue convierte a estos procedimientos en "cuasi sancionadores" desde el momento en que están destinados a objetivar una falta de cumplimiento de obligaciones contractuales para, a continuación, aplicarle a esos incumplimientos la oportuna consecuencia en forma de "penalidad" en forma de "coerción" a que cumpla debidamente con sus obligaciones contractuales.
Esa naturaleza del expediente aquí estudiado obliga a la administración a extremar las precauciones no sólo a la hora de calificar (como grave, o leve, en su caso) ese incumplimiento sino también a la hora de penalizarlo, desde el momento en que también la normativa sobre contratación, y a su vez los propios Pliegos, describen un cuadro de circunstancias destinado a sostener una correcta y motivada graduación dentro del arco de penalidades previsto para el incumplimiento de que se trate.
Como se ha visto, la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego de condiciones del contrato prevé un margen que va desde el mínimo de 1.001 euros al máximo de 2.000 euros y en el caso aquí estudiado, la administración aplica un grado medio alto dentro de ese arco (1.500 €)
A tal fin, la resolución aquí estudiada recuerda las circunstancias destinadas a cumplir con una graduación motivada, que son las que describe la cláusula 6.11.3. del Pliego de condiciones del contrato, pero sin explicitarlas. Se limita a negarle a la UTE disposición a la hora de intentar regularizar su situación; incorpora, también, a su descripción o exposición de los hechos la afirmación de que se le han practicado requerimientos que la UTE no ha contestado pero sobre los que no se incorpora al expediente ninguna prueba documental capaz de demostrar que así ha sido.
Explica que ese dato revela una falta de disposición o de intención de la interesada "en orden a la regularización de la situación", lo que trasladado a la aplicación de circunstancias agravantes/atenuantes de la cláusula 6.11.3., desemboca en considerar adecuado imponer la penalidad en 1.500 euros.
No explica la resolución nada más; tampoco explica a qué circunstancias de entre las que describe la cláusula 6.11.3. del Pliego es la que se ha aplicado a la hora de modular el importe por debajo del máximo y por encima del mínimo.
Estamos hablando de "motivación" de la graduación del importe de la penalidad; lo que exige que se "explicite/n", para no incurrir en vicio invalidante, con claridad la/s circunstancia/s sobre la base de la/s cual/es se ha apoyado la administración para ofrecer al incumplimiento una solución por encima del mínimo.
Tal cosa no sucede.
Ni siquiera cuando se contesta al recurso de reposición contra el acuerdo originario pues no se aprovecha ese trámite para ofrecer esa explicación (motivación de la graduación de la penalidad); en la resolución que confirma en reposición la anterior, la administración se limita a contestar a los argumentos de la UTE acerca de la incorrecta calificación como leve de la penalidad.
Por otra parte, y tal y como se adelantaba al comienzo de este FJ, la revisión que viene haciendo esta Sección de los diversos expedientes tramitados en idénticas circunstancias o por idéntico tipo de incumplimiento por la misma Administración y frente a un buen número de UTEs encargadas contractualmente de diversos lotes para el servicio de transporte correspondiente, contratados en fechas idénticas o similares y que vieron, en su sucesión de hechos, idéntico escenario, no ofrece lugar a dudas acerca de la absoluta carencia de argumentos o de explicitación clara, ponderada, de circunstancias agravantes/atenuantes de entre las que figurarían en los Pliegos de los contratos (con idéntica redacción, que emplean además el mismo clausulado en este particular) que pudieran sustentar en forma sólida, suficientemente solvente, la aplicación de una penalidad por encima del grado mínimo.
La simple comparativa que puede hacer esta Sección entre procedimientos que han aplicado una penalidad de 1001 € (ad ex), y aquellos en que se han aplicado penalidades por importe superior, grado medio de 1250 euros, o grado medio alto de 1500 € (para este caso) cuando se estaban valorando idénticas circunstancias -también se hacía referencia por la administración a tentativas de la UTE que terminan por servir para cumplir, extemporáneamente, con la obligación correspondiente, que no hay que olvidar que era la de remitir la relación de personal, sea conductor sea acompañante, antes del inicio de la ejecución del contrato---; comparativa que es posible gracias al acceso a la documental de esos otros expedientes sobre incumplimiento contractual, ya que frente a las resoluciones dictadas en ellos también se vienen siguiendo otros recursos contenciosos de que conoce el Tribunal, conduce a la conclusión de que no existe idéntica respuesta para situaciones análogas (muy similares).
Tal cosa, sumada al dato inequívoco de que no se explica exactamente qué circunstancia se tiene en cuenta, para este caso, de entre las que aparecen en la cláusula del Pliego destinada a describir "agravantes/atenuantes", obliga a estimar parcialmente el recurso por falta de motivación de la graduación de la penalidad.
Es por lo expuesto por lo que en el entendido de que no se motivó correctamente, en forma suficiente y sólida, y atinada a lo que exigía el propio Pliego (cláusula 6.11.3) la graduación media en que se impuso la penalidad a la UTE recurrente en este expediente, hay que acoger el recurso en este particular, con la consiguiente rebaja al mínimo de 1.001 euros en el importe de la penalidad".
TERCERO.- Aplicación a este caso de la Sentencia dictada en el PO 7068/2024.
El supuesto particular aquí planteado no difiere del caso anterior resuelto, más que en circunstancias que en nada sustancial alteran llegar a la misma conclusión respecto a la actuación aquí recurrida, por lo que procede también estimar parcialmente el recurso, para dar efectividad a los principios de "unidad de doctrina"y de seguridad jurídica, que demandan de los órganos jurisdiccionales igual solución para casos procesal y materialmente idénticos en lo esencial, en aras, asimismo, a la necesaria operatividad del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2.007, de 15 de enero, 147/2.007, de 18 de junio, 31/2.008, de 25 de febrero, y 3/2.011, de 28 de febrero).
La semejanza entre los supuestos se infiere de las consideraciones siguientes:
a)El objeto del recurso en ambos procedimientos judiciales -aunque no coinciden las fechas las Resoluciones recurridas, ni las partes demandantes-, es sustancialmente similar: se trata de determinar la conformidad a derecho de actos administrativos que imponen penalidades a UTES por incumplimientos contractuales consistentes en la falta de comunicación a la Administración del cuadro de personal que iba a adscribir efectivamente la empresa demandante a la prestación del servicio y sus dedicaciones, acompañada de la documental que exigían los Pliegos del contrato.
b)La postura de las demandantes es idéntica, por los tipos de motivos de impugnación que se formula contra las Resoluciones recurridas, tanto en este recurso como en el PO 7068/24, que fueron los siguientes: (i)Demora en la incoación del expediente de penalidades/caducidad/desviación de poder. (ii)Deficiencias en el funcionamiento de la Plataforma OTRANS: problemas técnicos para el gravado de datos, sobre todo, en el caso de UTES, lo que imposibilitó el cumplimiento en plazo de la obligación de comunicación. (iii)Errónea calificación del incumplimiento contractual que da lugar a la imposición de la penalidad, que debía tener carácter leve en vez de grave, como consideró la Administración. (iv)Minoración del importe de la penalidad por el principio de proporcionalidad.
c)La diferencia entre este caso y el ya resuelto radica en la forma de practicarse la prueba pericial de parte, cuyo informe, se sometió a contradicción de las partes, en vez de en una vista oral, fue por escrito, formulando la demandante y la demandada, preguntas por este medio que el perito respondió, aclarando su informe de igual forma, pero eso no trastoca la valoración de la prueba que se mantiene.
La anterior conclusión se fundamenta en las razones siguientes:
1.-La demandante, -según se colige con claridad del expediente-, fue requerida para que subsanase (enmendase) el defecto de información sobre el personal adscrito al contrato antes de que se incoase el procedimiento sobre imposición de penalidades, y, sin embargo, no aprovechó este trámite para poner en conocimiento de la Administración las deficiencias de la Plataforma OTRANS que defiende, bien al contrario, esperó hasta el trámite de audiencia para trasladarlas, -aunque no con la extensión y concreción como lo hace ahora en esta vía judicial-, lo que resulta chocante, pues la demandante podía conocer con la lectura del Pliego que ese incumplimiento tenía carácter grave, y que, por lo tanto, podía ocasionarle consecuencias negativas, como después sucedió, al tramitarse el procedimiento de imposición de penalidades, que cabe recordar es la solución menos gravosa para ésta, a la vista de que en casos de incumplimientos contractuales, la otra opción de que disponía la demandada, consistía en la resolución del contrato.
2.-La pericial de parte del Ingeniero Informático, lo que constata es la existencia de dificultades, -que exceden de las meras molestias-, a la hora de llevar a cabo el traslado de la información requerida conforme al Pliego, pero no asevera ni acredita que fuera de imposible cumplimiento el aporte de dicha información, solo que era más costoso conseguirlo, porque llevaba más tiempo.
3.-El informe de la Gerencia de Infraestructuras de 20/04/2.023 obrante al expediente administrativo, revela que hubo muchos concesionarios que sí cumplieron para con la Administración con las obligaciones contractuales informativas por la que fue penalizada la demandante, sin que, por su parte, se haya acreditado que su situación no era parangonable con la de éstos.
En definitiva, por lo expuesto, la solución al caso sometido ahora aquí a enjuiciamiento, ha de ser la misma que en el caso anterior, por consiguiente, el recurso contencioso -como se anticipó- se estima parcialmente, por lo que se rebaja al mínimo de 1.001 € el importe de la penalidad impuesta.
CUARTO.- Las costas procesales.
El art. 139.1 inciso segundo de la LRJCA dispone que: "En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".En el presente caso, al haber sido estimado parcialmente el recurso, las costas no se imponen a ninguna de las partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
