Es ponente el magistrado don Juan Carlos Fernández López.
PRIMERO.-No está de más empezar por recordar lo que esta sala ha indicado en el auto de 11.04.25 que anuló la sentencia de 16.06.23, acerca de que la nueva sentencia que se dicte no puede ni va a cambiar ni los razonamientos allí ofrecidos, ni los datos y hechos allí acreditados, pero sí los va a completar para suplir la omisión de la línea argumental que se ofreció y que condujo a la fatal comisión del error claro, patente, indubitado e incontestable y de la falta de respuesta final a un motivo analizado, lo que llevó a su anulación para la sustitución por la que sigue, que, no obstante, tendrá el mismo pronunciamiento final.
Por lo tanto, se va a reproducir por entero todo el contenido de la sentencia anulada, a salvo de lo que se indicará.
Así, el fundamento de derecho primero de la sentencia anulada fue y sigue siendo del siguiente tenor literal:
"Aprobado por el conselleiro de Cultura, Educación e Universidade el expediente para contratar el transporte escolar para 424 centros públicos dependientes de ese departamento, dividido en 57 lotes, presentaron al número 45 sus proposiciones tres licitadoras, todas ellas formadas por diversas sociedades mercantiles comprometidas a fusionarse en sendas uniones temporales de empresas con las denominaciones "UTE Escolar Lote 45", "UTE Somosbus" y "UTE Lugove"; valoradas sus ofertas por un asesor de la mesa de contratación, se les otorgaron 55,00, 54,66 y 44,87 puntos, respectivamente; tras justificar las dos primeras que sus ofertas no eran anormalmente bajas, se valoraron las propuestas económicas, de cuyas resultas obtuvieron 97,56, 93,86 y 85,07 puntos, respectivamente, por lo que la mesa propuso adjudicar a la primera el contrato, lo que aceptó el secretario xeral técnico del departamento en su resolución de 05.11.21. Disconforme con esa resolución, formuló frente a ella un recurso especial el representante de la sociedad mercantil "Viajes Melytour, SL" (una de las nueve empresas de la licitadora que obtuvo la segunda puntuación), con petición de que se excluyera a la adjudicataria, por cuanto licitaba, de forma encubierta dentro del grupo "Monbus", a más lotes, así como que algunas empresas que formaban parte de la futura unión temporal incurrían en causa de prohibición para contratar; también pretendió que se anulara la adjudicación por no haber acreditado aquélla la disponibilidad de las bases operativas exigidas, pero el recurso fue desestimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su acuerdo de 30.12.21, que es el que aquí se impugna.
La demanda menciona esos hechos y reitera los motivos de nulidad que adujo la actora en su recurso especial; así, el primero, porque existen claros indicios de prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia, al existir relaciones familiares entre los administradores de las empresas que concurrieron para las futuras uniones temporales, al pertenecer 16 de ellas al grupo "Monbus", con el propósito de que fueran adjudicatarias de muchos lotes; el segundo, porque, a consecuencia de ello, a las empresas de ese grupo se le adjudicaron 29 lotes, lo que infringía los pliegos, que estipulaban que serían ocho los que, como máximo, se podrían adjudicar a una misma licitadora; el tercero, porque quien asumía las tareas de dirección y gestión de las sociedades mercantiles "Empresa Miño, SL" y "Transportes La Unión, SL" (don Romeo), fue condenado por la comisión de conductas fraudulentas, por lo que ambas están inhabilitadas para contratar; y, finalmente, porque la adjudicataria del contrato no acreditó la titularidad de las bases operativas exigidas; también añade que la información que ofrece el expediente administrativo y la que dispone el letrado de la actora evidencia la existencia de posibles pactos o acuerdos "camuflados" entre dos de los principales operadores del sector de transporte que ponen la manifiesto la comisión de conductas colusorias. Por esas razones pretende que se anule el acuerdo impugnado, así como la resolución de adjudicación, con orden de retrotraer el procedimiento de licitación al momento anterior a la adjudicación, a fin de que se excluya a la adjudicataria y que se le requiera a la actora que presente los documentos previos a la adjudicación del contrato, por ser la oferta económicamente más ventajosa; para el caso de que la sentencia fuera estimatoria, pero no fuera posible su ejecución en la forma interesada, por haber finalizado el contrato, pretende de forma subsidiaria que se le indemnice en la forma que se determine en la fase de ejecución de la sentencia.
A esas pretensiones y a sus motivos se opone la letrada autonómica, que comienza por plantear la inadmisibilidad del recurso respecto de todas las recurrentes, salvo "Melytour, SL", por haber sido la única que interpuso el recurso especial; en cuanto al fondo, niega la existencia del cartel dirigido por don Estanislao, pues está acreditado que las empresas ajenas al grupo "Monbus" que concurrieron para formar futuras uniones temporales fueron 45 y no lo hicieron de forma uniforme, lo que descarta la idea de que las empresas de ese grupo formen una unidad que conforma un oligopolio, aunque el señor Estanislao hubiera presentado la oferta en nombre de todas las empresas que formarían parte de la futura unión temporal de empresas, lo que es una decisión interna de esas empresas, que en cualquier caso tenían plena capacidad para concurrir de forma individual, aunque lo relevante es tomar en consideración del conjunto; también niega que existiera una inhabilitación para contratar, ya que el señor Romeo fue condenado por falsedad documental, que no se contempla como prohibición para contratar, como ya afirmó esta misma sala en otras sentencias análogas; finalmente, sobre la disponibilidad de las instalaciones, sostiene que los pliegos tan sólo exigían acreditar el compromiso de su puesta a disposición para ejecutar el contrato.
Esas mismas argumentaciones las comparte la letrada de la codemandada, que añade los beneficios que tienen las uniones temporales de empresas, tanto para presentar sus licitaciones en plazo fue el caso del presente procedimiento de urgencia, como para la correcta ejecución de los contratos, en especial en lo que se refiere a los compromisos de inversión a largo plazo y al aprovechamiento de las sinergias derivadas de las instalaciones que disponen algunas de las empresas que las forman, a lo que añade que, para los 57 lotes del contrato, concurrieron 124 licitadoras, de las que 106 eran futuras uniones temporales de empresas, lo que representaba el 85,48% del total, y el 100,00% para el lote 45".
SEGUNDO.-También cabe reproducir por entero el siguiente fundamento de derecho, que afirmó:
"En primer lugar se tiene que dar respuesta al alegato de si carecen de legitimación activa ocho de las nueve empresas que licitaron en grupo para formar la futura unión temporal, por ostentarla tan sólo "Viajes Melytour, SL", al ser la única que interpuso el recurso especial.
Para resolver este motivo de inadmisibilidad se tiene que tener presente que al contrato litigioso le resultaba de aplicación la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, como así se mencionó en la cláusula 1.2 del pliego de las administrativas particulares, que permitía en su cláusula 5 y 6 que las licitaciones se pudieran presentar por empresas a constituir en una unión temporal, formulación que tan sólo tendría lugar en el caso de que fuera adjudicataria, con arreglo a lo previsto en el artículo 69.1 de aquel texto legal, pero sin que ello supusiera que tal unión temporal de empresas adquiriera personalidad jurídica, como señalan las SsTS de 26.03.21, rec. 1749/2019 , y 19.05.21, rec. 7441/2019 , y de ahí que quienes puedan impugnar todas las actuaciones que se deriven de la ejecución del contrato sean las empresas que la forman, y más aún si esa unión temporal aún no se ha llegado a formalizar, como sucede cuando lo que se impugna es resolución que aprueba la licitación o la que adjudica el contrato.
Ello tiene relación con la legitimación "ad causam", sobre la cual ha recordado esta sala en sus sentencias de 21.10.22 (AP 7102/2022), 02.12.22 (AP 7102/2022) y 10.02.23 (PO 7062/2022) -por citar las más recientes-, que está ligada al interés legítimo que en el procedimiento jurisdiccional tiene la parte recurrente, y que se manifiesta en la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica que se materializará si prospera la pretensión que ejercita ( SsTC 143/1987 , 93/1990 , 32/1991 , 97/1991 y 195/1992 , así como STS de 30.11.05 ). Se trata, pues, de la legitimación "ad causam" que se identifica con la cuestión de fondo que se plantea en el procedimiento jurisdiccional, donde no es suficiente ni el mero interés por la legalidad (salvo en los casos muy limitados en que se admite la acción popular), ni un interés frente a agravios potenciales o de futuro, pero sí el concreto ligado a la utilidad jurídica que se persigue ( SsTC 60/1982 , 62/1983 , 143/1987 , 257/1988 , 97/1991 , 195/1992 , 143/1994 , 60/2001 , 203/2002 , 10/2003 , 173/2004 , 73/2006 , 139/2010 o 188/2012 , así como las SsTS de 22.02.86, 03.01.90, 01.10.90, 12.03.91, 15.09.92, 15.12.93, 28.06.94, 30.06.95, 12.02.96, 09.06.97, 08.02.99, 19.05.00, 30.01.01, 21.01.02, 25.03.02, 11.02.03, 03.06.03, 29.06.04, 24.05.06, 22.05.07 y 16.12.08, y la de esta sala de 21.07.09); a lo que se debe añadir el dato de que no es necesario que el interesado haya participado activamente en el procedimiento de que se trate para que pueda impugnarlo si tiene algún tipo de interés, como sostienen las recientes SsTC 119/2008 y 144/2008 . Así pues, el problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, por lo que no está permitida una respuesta indiferenciada que sirva para todos los casos, sino que es necesario examinar cada uno de ellos para averiguar el concreto interés legítimo que justifica la legitimación de quien impugna una determinada actuación, que en este caso fue el acuerdo del tribunal de contratación de 30.12.21, que dio respuesta al recurso especial que interpuso la sociedad mercantil "Viajes Melytour, SL", frente a la resolución del órgano de contratación de 05.10.21 que adjudicó el lote 45. Como se ha indicado, esa empresa era una de las nueve que licitaron en grupo para formar una futura unión temporal, lo que ampara que los letrados de las codemandadas sostengan que las ocho restantes ("Arosa Bus, SA", "Transportes Álvarez Vázquez de Mondariz, SL", "Autocares José Barros, SL", "Autos Pazos, SL", "Autna, SL", "Novas Rías, SL" "Ruiz Bus, SL", "Royal Turismo, SL", "Condado Tour, SL" y "Empresa Estévez Avión, SL") carezcan de legitimación para impugnar aquel acuerdo, puesto que ninguna de ellas recurrió la resolución de 05.10.21.
Pues bien, con arreglo a todo lo indicado, tal conclusión tiene que ser rechazada por esta sala, ya que la circunstancia de que esas ocho empresas no hubieran interpuesto el recurso especial desestimado por el acuerdo de 30.12.21, no les impedía impugnarlo en la vía jurisdiccional cuando el signo de la decisión allí contenida les era desfavorable, de modo que ostentaban para ello la legitimación activa que les confiere el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Al respecto debe recordarse que es pacífica y constante la jurisprudencia que preconiza que basta con que accione una empresa de la unión temporal -ya constituida o por constituir- para que de su recurso se aprovechen las restantes grupo ( SsTS de 27.09.06, rec. 5070/2002 , 26.06.14, rec. 1828/2013 , 18.02.15, rec. 1440/2013 , 08.10.19, rec. 5824/2017 , 17.02.20, rec. 36/2018 , 26.03.21, rec. 1749/2019 , y 19.05.21, rec. 7441/2019 ).
Así pues, el motivo de inadmisibilidad planteado al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la ley procesal que se acaba de citar, debe ser rechazado, lo que comporta que se tenga que entrar a analizar el fondo del debate".
TERCERO.-Lo mismo procede respecto del siguiente fundamento de derecho (el de este mismo orden), donde se afirmó:
"La primera pretensión y el motivo a ella anudado al que se refiere el letrado de la parte actora, es que la licitadora que obtuvo la mayor puntuación tenía que haber sido excluida, al estar formada por cinco empresas del grupo "Monbus", cuyas componentes habían participado, junto con otras 11, en 45 de las licitaciones convocadas, amparándose en prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia, que resultan prohibidas, al existir participaciones cruzadas de los socios de esas empresas, así como relaciones familiares entre sus administradores o apoderados. A esos argumentos y a la exclusión pretendida se oponen las letradas de las codemandadas.
La Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, define -a los efectos previstos en ella- en el apartado 1 de su disposición adicional cuarta, a la empresa como "cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". En términos semejantes se pronuncia la STJCE de 23.04.91, asunto C 41/90 , cuando la define como "una entidad que desarrolla algún tipo de actividad económica o comercial independientemente de su forma legal o del origen de su financiación", lo que supone que se esté en presencia de un ente de carácter funcional, al tener como finalidad desarrollar una actividad económica (también cuando contratan con el sector público), que llevará a cabo de forma autónoma, de modo que cuando se está en presencia de empresas matrices y filiales o, en general, de grupos de empresas, sea necesario verificar -a efectos del Derecho de la competencia-, si su comportamiento es independiente o autónomo y obedece a una política de grupo, o si no es así.
Así lo señalan las SsTS de 01.04.16, rec 3691/2013 , 21/05/2020, rec. 7880/2018 , y 04.05.21, rec. 3333/2020 , con cita de las SsTJUE de 22.10.15, asunto C-194/14 , y 10.11.17, asunto T-180/15 , cuando han fiscalizado acuerdos y prácticas concertadas con un objetivo contrario a la competencia, para lo cual se puede acudir tanto la prueba directa, como la indirecta o indiciaria que permite considerar acreditados determinados hechos sobre los que no existe una prueba directa, a partir de considerar probados otros hechos relacionados y plurales (o único de singular potencia acreditativa), pero también concomitantes al que se pretenda probar, de los que cabalmente pueda deducirse la certeza de aquéllos.
Por su parte, al grupo de empresas se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (publicado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885) , que considera que existe "cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras", para lo cual se tendrá en cuenta si posee o no la mayoría de los derechos de voto, la facultad o no de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
Pero la circunstancia de que las empresas del grupo "Monbus" se hubieran podido concertar para conseguir la adjudicación indebida de numerosos lotes del contrato de transporte escolar tiene en el presente litigio tres matices de importancia que deben advertirse: el primero es que esas empresas no han competido entre sí para favorecer a una de las que forman parte del grupo; el segundo, que si bien la intervención que han tenido en la licitación no se ha realizado a título individual, sino en grupo, lo ha sido mediante el compromiso de suscribir futuras uniones temporales de empresas; y el tercero, que esa intervención grupal se ha realizado con el concurso de otras empresas ajenas al grupo "Monbus".
Realizadas esas relevantes advertencias, es preciso recordar que, entre los principios que el artículo 1.1 de la LCSP reconoce, se encuentran los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, a fin de salvaguardar la libre competencia, sobre los cuales también se pronunció antes el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
En desarrollo de esos preceptos, el artículo 65 de esa ley permite que todas las personas -naturales o jurídicas, españolas o extranjeras- puedan contratar con el sector público, siempre que tengan capacidad de obrar, no estén incursas en prohibiciones para contratar y que acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional; a ello se debe añadir que tanto su artículo 69, como las cláusulas 5 y 6 del pliego de las administrativas particulares, permiten la posibilidad de que puedan licitar agrupadas las empresas que pretendan ejecutar el contrato a través de una unión temporal. En cuanto a las limitaciones y prevenciones que ahora interesan, su artículo 64.1 les exige a los órganos de contratación que adopten "las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores". Como complemento de ello, el artículo 132.3 obliga igualmente a los órganos de contratación, al igual que a los tribunales administrativos que resuelvan los recursos especiales, a velar por la salvaguarda de la libre competencia, con la obligación añadida de que notifiquen a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualquier conducta que pueda infringir la legislación de defensa de la competencia, así como cualquier "indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación". A eso mismo se refiere el artículo 150.1, que señala que, después de tramitar el procedimiento tendente a resolver si existen o no indicios fundados de conductas colusorias, en el caso de que su resultado fuera positivo, el órgano de contratación "excluirá de la contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere".
Sobre el papel activo que en tal sentido deben observar los poderes adjudicadores se han pronunciado igualmente las SsTJUE de 19.05.09, asunto C-538/07 , 12.03.15, asunto C-538/13 , y 17.05.18, asunto C-531/16 -estas dos últimas citadas en el acuerdo impugnado- que también recordaron que ni el Derecho de la Unión, ni la Directiva 2004/18 contemplaban una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí pudieran presentar ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos; por el contrario, el régimen jurídico ahí contenido considera que es de interés garantizar la participación más amplia posible, de suerte que la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de licitación sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión. También se han pronunciado esas sentencias sobre los grupos de sociedades, para señalar que pueden tener formas y objetivos diferentes, de suerte que nada impide que se pueda garantizar tanto la independencia de cada una de ellas, como la confidencialidad a la hora de elaborar las ofertas que simultáneamente presenten a una misma licitación pública, de modo que las empresas controladas pueden gozar de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en las licitaciones; por lo tanto, el criterio para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas es la existencia de concertación con ánimo de falsear el resultado del procedimiento, de manera que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas por la pertenencia al mismo grupo; lo que no se permite es que la concurrencia a la misma licitación se utilice con la finalidad de adulterar el procedimiento de licitación en su provecho.
Pues bien, como se ha anticipado, no se está en el supuesto de varias empresas del grupo "Monbus" que se hubieran enfrentado entre sí para conseguir la adjudicación de un mismo lote, sino ante la presencia de algunas empresas de ese grupo que se agruparon con otras ajenas para licitar con el compromiso de unirse temporalmente para ejecutarlo, en el caso de que fueran adjudicatarias, como así sucedió con el lote 45, cuya adjudicación impugnó otra oponente para ser desestimado su recurso mediante el acuerdo de 30.12.21 que aquí se impugna, que mencionó lo dispuesto en los artículos 132.3 y 150.1 de la LCSP , para terminar por negar la existencia de indicios fundados de prácticas colusorias en el procedimiento de contratación, indicios que tampoco observaron antes ni la mesa, ni el órgano de contratación, pero tampoco ahora esta sala, ya que, como se ha indicado, ni la ley contractual, ni los pliegos rectores, impedían que una licitadora (ya fuera una empresa individual o grupal -UTE-), pudiera presentarse a todas y cada una de las licitaciones, por lo que todas las empresas del grupo "Monbus", por ejemplo, o alguna de ellas individualmente, al igual que otras empresas ajenas, estaban habilitadas para presentar sus proposiciones a todos y cada uno de los 57 lotes sin que existiera razón alguna para excluirlas; así aparece acreditado en el acta número 1 de la mesa de contratación, donde una gran parte de las licitadoras se presentó a un sólo lote (de forma individual o en grupo), pero en otros casos se presentaron a varios, como sucedió con una empresa que presentó proposiciones a siete lotes (los números 2, 5, 9, 10, 11, 12 y 22), o dos agrupaciones de empresas para formar una futura unión temporal que ofertaron cinco lotes cada una de ellas (los números 26, 28, 31, 34 y 36, y los números 39, 41, 45, 48 y 49), u otras que ofertaron menos lotes; como el que aquí interesa es el 45, cabe recordar que la licitadora que obtuvo mayor puntuación (la codemandada) tan sólo se presentó a ese, en tanto que las otras dos licitadoras presentaron ofertas a dos y a cuatro más.
Sea como fuere, y como ya se ha advertido, nada impedía que una misma licitadora presentara proposiciones a numerosos lotes, por lo que tampoco cabía su exclusión si así se conducía. Esta circunstancia, unida al hecho de que ninguna de las empresas del grupo "Monbus" se hubieran enfrentado entre sí para concurrir a la adjudicación del lote 45 -que es el que aquí interesa-, determina que el primer motivo de nulidad asociado a la pretensión de exclusión de la codemandada no pueda ser acogido".
Cerrada la cita del presente fundamento de derecho, es hora de reparar en que -como se acaba de afirmar- un gran número de licitadoras se presentó a un único lote, ya de forma individual o formando parte de una futura agrupación de empresas, lo que tiene un indudable relieve para resolver adecuadamente el litigio.
CUARTO.-Acorde con lo que se acaba de indicar, es el cuarto fundamento de derecho de la sentencia anulada el que tiene que ser objeto de complemento, por lo que se va a reproducir aquello que tiene que permanecer inalterable, para añadir al final la parte relevante que fue omitida.
Así, se afirmó entonces y ahora se va a insistir en lo siguiente:
"Con fundamento en una motivación similar, también pretende la demanda que se excluya a la codemandada de la licitación, por haberse vulnerado la limitación impuesta en la cláusula 8.2 del pliego de las administrativas particulares, de adjudicar a una misma licitadora un máximo de ocho lotes, con la salvedad de lotes a los que se hubiera presentado una sola licitadora. Las letradas de las adversas vuelven a negar que las empresas del grupo "Monbus" formen realmente una unidad a efectos de su concurrencia en la licitación, a lo que añaden que no se vulneró esa limitación, al no ser idénticas las adjudicatarias de cada uno de los 57 lotes convocados, de los que 29 lo fueron a futuras uniones temporales formadas en parte por las empresas de aquel grupo.
De entrada se tiene que rechazar el reproche que hace el letrado de la actora a propósito de la excesiva concurrencia de las empresas de ese grupo a fin de hacerse con el mayor número de contratos, pues esto es precisamente lo que entra dentro de la lógica empresarial, pero para evitarlo está la limitación recogida en la referida cláusula, que trae causa de la potestad que, al efecto, le otorga el artículo 99.4 de la LCSP al órgano de contratación cuando el objeto del contrato se divida en lotes, en cuyo supuesto lo advertirá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al igual que fijará los criterios objetivos y no discriminatorios que se aplicarán para la decisión que proceda, que en este caso se determinó en la referida cláusula 8.2 en atención al orden de preferencia que la licitadora recogiera en la declaración complementaria al Documento europeo único de contratación.
Ya se comprende que si ninguna licitadora concurrió a más de ocho lotes (la de mayor número lo hizo para siete), de ello se sigue que no recogieran opción alguna en el apartado 15 del anexo I del sobre A, relativo a las declaraciones complementarias al DEUC, como fue el caso de las empresas que se agruparon en la futura "UTE Escolar Lote 45", al igual que tampoco consta orden de preferencia alguna en los propios DEUC, lo cual era formalmente acorde con la identidad y composición de esa licitadora, que estaba formada por cinco empresas del grupo "Monbus" y cuatro ajenas y no concursó a otro lote con esa misma identidad, tal y como hizo constar la mesa de contratación en el acta de su primera sesión, celebrada el 14.07.21.
A tal efecto debe recordarse que, tanto el artículo 99.4.b) de la LCSP , como la cláusula 8.2 del pliego rector, se referían al número máximo de lotes que podrían adjudicarse a "cada licitador", de modo que puede comprenderse que si no existía una identidad plena y formal en las empresas que licitaban agrupadas en una futura UTE, era lógico que en los DEUC de las empresas del grupo "Monbus" no se hiciera referencia a otros lotes al objeto manifestar su preferencia, pues nada tenía que elegir.
No obstante, en la línea de lo que reprocha el letrado de la actora, sería posible que, pese a ser razonable desde el punto de vista empresarial la agrupación de empresas en futuras uniones temporales, o -incluso- que existiera una necesidad objetiva para su constitución, también pudiera ser utilizada para encubrir acuerdos colusorios restrictivos de la competencia, en particular para neutralizar la limitación máxima de adjudicaciones y, amparado en una posición de dominio, poder repartirse de forma anómala el mercado ( artículos 132.3 y 150.1 de la LCSP y 1.1.c ), 2.1 y 7.2.b) de la LDC ). A tal efecto no tiene tanto interés examinar la identidad de las empresas que formaría cada UTE, sino su grado de participación en ella, que es lo que se ha conseguido acreditar con la prueba practicada de oficio.
Así, y como se acaba de advertir, la futura "UTE Escolar Lote 45" estaría formada por cinco empresas del grupo "Monbus" y cuatro ajenas, si bien no puede pasarse por alto que las primeras ("Auto Industrial, SA", "Empresa Miño, SL", "Empresa Viuda de J. Domínguez, SL", "La Hispano Igualadina, SL" y "Transportes La Unión, SA") contaban con una participación muy mayoritaria que alcanzaba el 95,00%, frente al 5,00% restante de las otras cuatro. En concreto, del primer bloque, "Auto Industrial, SA", contaba con el 90,00% de participación en la UTE, en tanto que las demás del grupo "Monbus" contaban con participaciones comprendidas entre el 1,00% y el 2,00%, a lo que se debe añadir que todas ellas estaban administradas o apoderadas por don Estanislao; del otro lado se encontraban "Autocares Lucho, SL", "Servicios de Autobuses Lar, SL", "Empresa Ojea, SA" y "Autocares Lazara, SA", que participaban con el 5,00% restante.
Se ha hecho referencia antes a que, "formalmente", no había una "plena identidad" en las empresas que formaban parte de la futura unión temporal que ofertó al lote 45, pero también se ha hecho referencia en el fundamento de derecho tercero a la posibilidad de que existan prácticas concertadas con un objetivo contrario a la competencia, así como a la existencia de agrupaciones de empresas controladas por una o varias, extremos que pueden probarse forma directa o indirecta, lo que ha sido el caso de las que se agruparon para conseguir la adjudicación del lote 45, en este caso dominadas de forma clara e incontestable por las cinco del grupo "Monbus", al contar con el 95,00% de su participación, de modo que para esta sala, esta circunstancia tenía que haber sido apreciada por la mesa de contratación, después por el órgano de contratación, y finalmente por el tribunal, para aplicar, en su caso, el límite impuesto en el artículo 99.4.b) de la LCSP y en la cláusula 8.2 del pliego rector, más aún cuando había otras nueve licitadoras con magnitudes similares.
Así, la participación de las empresas del grupo "Monbus" fue del 94,00% en el lote 4; del 93,00% en el lote 6; del 92,00% en el lote 11; del 95,00% en los lotes 13, 14 y 25; del 97,00 % en los lotes 24 y 57; y del 100,00% en el lote 32, por lo que fueron un total de 10 las licitadoras en las que las empresas de aquel grupo tenía una presencia muy significativa que la hacía claramente dominante a los efectos de aplicar la limitación contemplada en el artículo 99.4.b) de la LCSP y en la cláusula 8.2 del pliego rector, ello al margen de que en otros dos lotes (los números 50 y 51) su presencia fue del 63,00%)".
Hasta aquí se tiene que respetar todo lo que afirmó la sentencia anulada, lo que no va a suceder con el último apartado, que fue el que concluyó que se tenía que anular la adjudicación del lote 45 sin haber tenido en cuenta lo que tantas veces se advirtió a propósito de que la limitación a un número máximo de ocho adjudicaciones a una misma licitadora contemplada en la cláusula 8.2 del pliego de las administrativas particulares (en los términos interpretados en esa sentencia), no operaba para los lotes en los que tan sólo se hubiera presentado una oferta. Sobre este particular se practicó la prueba de oficio a fin de contar con el dato de la participación que las empresas del grupo "Monbús" tenía en las licitadoras de los lotes números 4, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 17, 20, 21, 24, 25, 29, 32, 33, 37, 38, 40, 43, 44, 46, 50, 51, 53, 54, 55 y 57, de cuyas resultas se certificó que en las adjudicaciones de los números 6, 7, 13, 14, 15, 17, 20, 21, 24, 25, 29, 38 e 43 sólo concurrió una licitadora, de modo que como a las uniones temporales participadas mayoritariamente por empresas de aquel grupo se les adjudicaron, según la sentencia anulada, los lotes números 4, 6, 11, 13, 14, 24, 25, 32, 45, 50, 51 y 57, tenían que haberse excluido de ese cómputo los números 6, 13, 14, 24 y 25, lo que dejaba en siete las computables a los efectos de la limitación máxima prevista en la citada cláusula 8.2, de cuyas resultas el motivo de nulidad examinado no podía ser acogido.
QUINTO.-Tampoco cabe acoger el siguiente motivo de nulidad, como no lo fue en la sentencia anulada, que en este punto también se tiene que reproducir ahora para indicar que lo que esgrime el letrado de las recurrentes para amparar la exclusión de su oponente, en razón a que la persona que, pese a que quien figuraba como apoderado o administrador era el señor Estanislao, quien en realidad asumía las tareas de dirección y gestión de las sociedades mercantiles "Empresa Miño, SL" y "Transportes La Unión, SL", era el señor Romeo, que había sido condenado por la comisión de conductas fraudulentas, en concreto por un delito de falsedad documental. Así, se razonó y se insiste en lo siguiente:
"Como ha señalado la STS de 28.09.20, rec. 8006/2018 , las prohibiciones para contratar restringen la posibilidad de participar en procedimientos de licitación, y tienen su amparo tanto en la normativa de la Unión Europea, como en la nacional; en el primer caso está recogida en la ya citada Directiva 2014/24/UE , cuyo considerando 100 refiere que "no deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo", así como a los que se encuentren en otras situaciones ahí descritas, que son las que enumera el artículo 51 de ese texto, en cuyo apartado 1 no se encuentra el delito al que se refiere la demanda, como tampoco en el artículo 57.1 de la LCS , y de ahí que este tercer motivo de nulidad, y la pretensión de exclusión anudada, no puedan acogerse, lo que también sucedió en la sentencia de esta sala de 29.04.20, rec. 7519/2020 que mencionan las letradas de las codemandadas".
SEXTO.-Igualmente se tiene que reproducir el siguiente fundamento de derecho, donde se indicó que "afirma también el letrado de las actoras que la información que ofrece el expediente administrativo y la que aquél dispone evidencia la existencia de posibles pactos o acuerdos "camuflados" entre dos de los principales operadores del sector de transporte que ponen de manifiesto la comisión de conductas colusorias.
Tal afirmación, ausente de la menor prueba, tiene que merecer la desestimación de cualquier motivo de nulidad a ella asociada, lo que no obsta para recordar que la comisión de una posible infracción en materia de competencia requiere la instrucción del procedimiento contemplado en los artículos 49 y siguientes de su ley reguladora, lo que aquí no se fiscaliza".
SÉPTIMO.-Finalmente, se va a reproducir lo razonado en el último fundamento de derecho, pero completando lo que no se llegó a concluir, a propósito del argumento relativo a que la adjudicataria del contrato no acreditó ser titular de las bases operativas que exigían los pliegos en su cláusula 6.2.B).8.
Así, se mantiene lo afirmado a propósito de que "el alcance de los servicios que debía prestar la contratista que resultara adjudicataria del contrato se contenía en las cláusulas 2 y 12.2 del pliego rector, que obligaba a aquélla a disponer de los medios personales y materiales para prestar el servicio de transporte escolar para la ruta de que se tratara (aquí la del lote 45, de los escolares de Pino Manso a Mos). A efectos de la licitación, las cláusulas 6.2 y 6.3 exigían que las licitadoras de uno o varios lotes (respectivamente) presentaran declaraciones juradas sobre la disposición de medios humanos y materiales, entre ellas la del punto 8) del sobre B), en el que se indicaría "la existencia y operatividad de una base operativa fija en cada uno de los lotes a los que presente la oferta", donde se reflejaría la distancia en kilómetros desde esa base hasta el primero o último centro señalados como de referencia; sobre el concepto y alcance de lo que se entendía por "base fija operativa" señalaba la cláusula 9.1.8) que lo sería "aquélla provista de instalaciones como por ejemplo garajes para los vehículos, talleres, gasolinera, etc". Finalmente, la cláusula 7 se refería a la apertura de las proposiciones por parte de la mesa de contratación, mientras que su apartado 7.14 establecía que se le exigiría a la licitadora que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa que presentara "en su caso, documentación municipal acreditativa de la existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta de las bases operativas fijas declaradas".
Así pues, en la fase de licitación, las licitadoras tan sólo tendrían que presentar una declaración jurada comprensiva de la existencia de una base operativa fija, mientras que en la fase siguiente se le exigiría tan sólo a la que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa, que acreditara, con "documentación municipal", su existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta.
No cabe duda que esa forma de acreditar tanto la titularidad, como la disponibilidad de la base operativa fija, mediante la aportación de una "documentación municipal", y no mediante otros documentos más idóneos a esos efectos, presentaba una clara dificultad interpretativa, y de ahí que el órgano de contratación hubiera requerido de sus servicios jurídicos que informara si a la licitadora que hubiera presentado la mejor oferta se le tendría que requerir que acreditara la disponibilidad de las bases o, por el contrario, si era suficiente un mero compromiso de disponibilidad en el momento en que fuera a iniciar el servicio contrato; esa pregunta -número 14- y su respuesta, fueron publicadas -junto con otras que aquí no interesan- en la Plataforma de Contratación para aclarar, por un lado, que el compromiso se exigía en la fase de presentación de las ofertas, mientras que en la siguiente tan sólo exigible a la licitadora inicialmente elegida, se le exigiría que aportara "la documentación que demuestre su titularidad (contrato, arrendamiento, etc.)"
La primera de esas aclaraciones no ofrece duda alguna, y en ese sentido lo que consta en el sobre B) de la licitadora que obtuvo la mejor puntuación (la codemandada) es que se comprometía a disponer, en el caso de que resultara adjudicataria, de una base operativa fija en el Camiño de Vilanova, número 2, en Mos (Pontevedra), que distaba 2,00 kilómetros hasta el centro educativo de referencia. Pero la segunda de las aclaraciones suponía reconocer abiertamente que no respondía a lógica que la licitadora seleccionada tuviera que presentar una "documentación municipal" para acreditar que era titular y disponía de la base operativa ofertada, pues, como bien se indicó en el informe jurídico, lo que tenía que presentar sería cualquier documento que acreditara la realidad de tales extremos, como, por ejemplo, un contrato (se supone que de compraventa) o de arrendamiento, como informó el asesor jurídico, pero también un título de propiedad, una inscripción catastral o una licencia municipal de primera ocupación, pero con el añadido importante de que de su contenido se concluyera con claridad que el inmueble ofrecido y comprometido era plenamente idóneo para cumplir la finalidad perseguida.
Comparte esta sala que la cláusula 7.7.14 del pliego rector era confusa y, por ello, necesitada de aclaración, pero lo que no se entiende es la razón por la que el órgano de contratación no la modificó para ajustarla debidamente a la finalidad que perseguía, que -se recuerda- era la de acreditar que la adjudicataria estaba en condiciones de prestar el servicio de transporte escolar con los medios personales y materiales exigidos, entre ellos la base operativa fija provista de las instalaciones acordes para ello, sobre la que tenía que acreditar su "existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta"; aunque tales exigencias no coincidían con las de la "existencia y operatividad" de la base operativa que se impusieron en la fase previa de licitación, tal variación terminológica no afectaba a su sentido.
Y tal sentido era acreditar, la realidad de la existencia de la base o instalación que sirviera al propósito perseguido de disponer de garajes, talleres, oficinas, gasolinera o otros elementos idóneos que sirvieran de apoyo fijo y estable al transporte escolar, a acreditar con un documento municipal, como advirtieron los pliegos, pero también con otros, como advirtió el informe publicado previamente para conocimiento de las posibles licitadoras. Por ello, entraba dentro de la lógica realizar una interpretación flexible de la cláusula 7.7.14, como hicieron, en primer lugar, el órgano de contratación, y después el tribunal que resolvió el recurso especial, pero lo que no era lógico ni correcto fue que este órgano colegiado se limitara a autocitarse para ofrecer su posición al respecto de la adecuada acreditación de la titularidad y disponibilidad de la base operativa, sin que llegara a dedicar una sola línea a lo que sobre el particular había presentado la licitadora invitada a ello.
Así, lo que esa licitadora había presentado fue un "compromiso de cesión y puesta a disposición de instalaciones", suscrito por las nueve empresas agrupadas en la futura unión temporal, según el cual, una de ellas aportaba un inmueble que tenía arrendado, del que se afirmaba que contaba con edificaciones destinadas a la actividad de oficinas, aparcamiento y almacén, así como "con permiso para el desarrollo de la referida actividad", a lo que añadió que la cesionaria se responsabilizaba "de la tramitación de las licencias administrativas que, si fuere el caso, resultasen necesarias para el desarrollo de su actividad en las instalaciones cedidas".
No cabe duda que la naturaleza jurídica de los contratos se corresponde con su contenido y no con su denominación, por lo que el llamado "compromiso de cesión" que se aportó podría entenderse como un precontrato; pero al margen de cuál fuera la su naturaleza jurídica, lo que de ninguna manera acreditó fue la titularidad y la operatividad plena de la base operativa ofertada, para lo cual sería necesario haber adjuntado copia del supuesto contrato de arrendamiento suscrito entre la propietaria del inmueble y "Autocares Lucho, SL" el 29.09.94, al objeto de verificar si era posible cederlo o subarrendar; así como adjuntar el oportuno documento (proyecto o informe técnico, certificado catastral u otro), donde constaran las supuestas edificaciones; al igual que los permisos que los firmantes del documento afirmaron poseer.
Nada de esto hicieron, y nada les requirió para su subsanación ni el órgano de contratación, ni el tribunal que resolvió la objeción en tal sentido planteada, que dieron por buena la débil acreditación aportada. Al respecto no está de más recordar que, en sentencia firme de esta sala de 10.02.23 (PO 7062/2022 ) se analizó un supuesto que guardaba alguna similitud con el presente litigio, en el que el tribunal de contratación, en su resolución de 22.11.21, afirmó que era necesario impedir un excesivo formalismo en orden a excluir a las licitadoras que no acreditaran oportunamente disponer de los medios materiales para ejecutar el contrato, por lo que, con amparo en lo dispuesto en el artículo 150 de la LCSP , le dio la oportunidad a la actora de subsanar el defecto advertido".
Hasta aquí la cita de lo que se mantiene, ya que la sentencia anulada no se llegó a pronunciar, en su siguiente y último apartado, sobre la consecuencia que suponía no haber acreditado en la fase que procedía (la segunda), la real y efectiva disposición de la base operativa exigida, puesto que lo que afirmó fue que, al haber acogido ya otro motivo de nulidad, no se le iba a dar al caso del lote 45 la solución dada al caso analizado en el PO 7062/2022.
Por ello, se tiene que acudir a lo que se afirmó en la sentencia de 10.02.23 que resolvió ese litigio, para recordar que no fue esta sala, sino el órgano de contratación quien, en su resolución de 08.10.21, decidió darle a la licitadora la oportunidad de acreditar, ya fuera de lugar, lo que no había acreditado lo que en su momento le exigía el pliego le exigía. Por ello, tal sentencia concluyó que "no puede acogerse la pretensión principal que plantea la demanda, tendente a que se dé plena validez a la resolución de 08.10.21, que en modo alguno puede compartir esta sala".
Es verdad que ha habido casos en los que esta sala ha compartido la procedencia de subsanar omisiones o defectos, pero en supuestos muy diferentes al que aquí se analiza, donde, al igual que en el caso contemplado en la citada sentencia de 10.02.23, no era posible requerir subsanar lo que en esa fase se exigía, que era acreditar la real y efectiva disposición de la base cooperativa ajustada a lo que el pliego rector imponía, y de ahí que proceda acoger este último motivo de nulidad.
OCTAVO.-Ello comporta que se mantenga lo razonado en el octavo fundamento de derecho de la sentencia anulada, en el sentido de que "la exclusión de la codemandada, la vigencia actual del contrato -con arreglo a lo dispuesto en la cláusula 11 del pliego de las administrativas- y el hecho de que la agrupación de empresas recurrente haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, determina que sea requerida por el órgano de contratación para presentar los documentos a que se refiere la cláusula 7.7 del pliego rector, lo que supone que se acoja la última pretensión de la demanda, de darle la oportunidad de presentar los documentos previos a la adjudicación del contrato, pero no a reconocerle en esta sentencia indemnización alguna, que podrá solicitar por su cauce en la vía administrativa, con el resultado que proceda y que tampoco se pueda anticipar aquí".
Y también procede recordar que "esta última advertencia vale también para el caso de que no fuera posible esa forma de ejecución, por razones procesales".
NOVENO.-La estimación sustancial del recurso impone la condena a las dos codemandadas al pago de las costas causadas a la actora, que lo será hasta un máximo de 1.200,00 euros para cada una de ellas ( artículo 139.1 de la LRJCA).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
