Sentencia Contencioso-Administrativo 633/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 239/2024 de 25 de septiembre del 2024

Se aceptan los expuestos en el Auto recurrido, procediendo añadir los que se detallan a continuación.

PRIMERO.- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación el Auto dictado el 3 de mayo de 2024 por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela que ordena a la Administración demandada la ejecución forzosa de la sentencia firme de fecha 18/05/2021 dictada en el P.A. 383/2019, que reconoció el derecho de la allí demandante a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo, con las consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado relativos a dicha recurrente, desestimándose el recurso en las restantes pretensiones planteadas; requiriendo a la Consellería de Sanidade a fin de que en el improrrogable plazo de un mes procediese a su exacto cumplimiento, con los apercibimientos legales pertinentes en caso de contravención.

Interpone recurso de apelación la representación procesal del Sergas solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la retroacción de actuaciones o subsidiariamente, se declare la conformidad a derecho de la resolución de 6 de febrero de 2024 cuya nulidad es solicitada de contrario.

La defensa de la Sra. Salvadora ha interesado la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

1.- En virtud de Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, se hizo público el Acuerdo, de 6 de julio anterior, por el que se establecieron las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo.

Merced a sentencia de esta Sala y Sección de fecha 27 de noviembre de 2019 (que devino firme al desestimarse por el Tribunal Supremo el 7 de abril de 2022 el recurso de casación que frente a aquélla había articulado la Administración autonómica) se anularon, por contrarios al ordenamiento jurídico, los siguientes extremos del Acuerdo:

-La limitación contenida en su apartado 6, grado inicial, referida a "Estructura de Grados, que establece: "Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal".

-Apartado 14. Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación al personal estatutario fijo, señala: "Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

-Apartado 15. Otras cláusulas, punto 6, que dispone: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario ...".

En consecuencia, se condenó al Sergas a incluir en ámbito de aplicación de la Orden de 20 de julio de 2018 a todo el personal vinculado a aquélla con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo.

El Tribunal Supremo desestimó el 7.4.2022 el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia, agregando que existe discriminación para el personal temporal cuando se condiciona su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

A los efectos de la carrera profesional, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal.

2.- Dª Salvadora, en aquella época era personal estatutario temporal, de la categoría de Técnica en Cuidados Auxiliares de Enfermería (TCAE), prestando servicios para el Sergas merced a un nombramiento temporal de larga duración desde el 18/01/2017, cubriendo a otra TCAE con derecho a la reserva de su puesto de trabajo, por encontrarse en comisión de servicios en otra Xerencia del Sergas.

Impugnó en vía administrativa la resolución de 31 de julio de 2018, interesando su inclusión en el procedimiento de progresión en la carrera profesional, en igualdad de condiciones que el personal estatutario fijo e interino.

El 18 de diciembre de 2018 se dictó resolución por parte de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas desestimando el recurso de reposición al considerar que esos reconocimientos concernían únicamente al personal fijo y al interino en plaza vacante; circunstancias que no concurrían en la interesada.

4.- Interpuesto recurso jurisdiccional, el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Santiago dictó sentencia el 18 de mayo de 2021 (Procedimiento Abreviado nº 383/2019), estimando parcialmente la demanda y anulando la resolución de 18 de diciembre de 2018 en lo que afectaba a la recurrente, reconociéndose el derecho de la actora a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo, con las consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado relativos a dicha recurrente.

5.- En sede de apelación, esta Sala resolvió el 6 de julio de 2022 confirmar dicha resolución judicial.

6.- Mediante escrito de 29 de agosto de 2023, la representación procesal de la demandante instó la ejecución forzosa de la sentencia ya firme, y así lo acordó el Juzgado en Auto de 23 de octubre de 2023.

7.- El 6 de febrero de 2024, se dicta resolución reconociendo a la demandante el Grado I de la carrera profesional con efectos desde el 1 de enero anterior, lo que motivó que la parte actora presentase escrito interesando la declaración de nulidad de esa resolución y se ordenara a la Administración cumplir con el fallo de la sentencia.

8.- Se dicta Auto el 3 de mayo de 2024, ordenando a la Administración demandada la ejecución forzosa de la sentencia firme de fecha 18/05/2021, que reconoció el derecho de la demandante a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal fijo, con las consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado relativos a dicha recurrente; requiriendo a la Consellería de Sanidade a fin de que en el improrrogable plazo de un mes procediese a su exacto cumplimiento, con los apercibimientos legales pertinentes en caso de contravención.

9.- Contra esta resolución judicial se formaliza recurso de apelación por la representación del Sergas; a cuya estimación se opone la parte contraria.

TERCERO.- De los argumentos del recurso de apelación

Lo que la Juzgadora de instancia ha ordenado a la Administración es que lleve a efectivo cumplimiento lo ordenado en sentencia firme, consistente en tramitar y resolver la solicitud presentada por la demandante, que, en lo que aquí interesa, estriba en el reconocimiento de su derecho a participar en los procedimientos ordinario y excepcional y transitorio de obtención del Grado I de carrera profesional, en las mismas condiciones y con los efectos económicos y administrativos desde la misma fecha que al personal fijo de acuerdo con la Orden de 20 de julio de 2018; esto es, a 1 de enero de 2019.

En primer lugar, la apelante solicita la revocación del Auto de mayo de 2024 y la retrotracción de actuaciones pues, teniendo en cuenta que la ejecutante había solicitado, al amparo del art 103.4 LJCA, que se declarase la nulidad de la resolución de 06/02/2024, debieron seguirse los trámites previstos en el art 109 ap 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción; esto es, que se hubiese conferido traslado al Sergas para alegaciones en el plazo de 20 días, para a continuación el juez declarar, en su caso, por medio de auto la nulidad de la resolución de 6 de febrero de 2024, solicitada.

Subsidiariamente, interesa que se declare ejecutada la sentencia porque por resolución de 4 de octubre de 2021 se reconoció a la recurrente el grado inicial de carrera profesional con efectos desde el 9 de junio de ese mismo año; resolución que es firme y consentida. Y posteriormente, por resolución de 6 de febrero de 2024, se le reconoció el grado I de carrera profesional al amparo de la resolución do 3 de agosto de 2023 (Diario Oficial de Galicia del 17), que convocó el procedimiento excepcional de encuadramiento del año 2023.

Se hace eco de un informe elaborado en el seno de la pieza de ejecución, en el que se reseña que se publicó la Resolución de 25 de noviembre de 2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, conteniendo los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grao inicial de carrera profesional, se convoca el procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal.

Esta resolución viene a ejecutar el anterior Acuerdo, con la aplicación de medidas extraordinarias e inmediatas de progreso en la carrera profesional para el personal temporal; entre otras, la tramitación en 2022 de un encuadramiento excepcional en el grado I de carrera profesional, lo cual se complementó con otra medida excepcional de encuadramiento, en el grado II, que se ejecutó en el año 2023.

Indica que, a tenor de la sentencia la Administración debe facilitarle el acceso al grado I de TCAE, en las mismas condiciones que al personal fijo, pero no le reconoce de modo automático dicho grado.

Por eso, y en ejecución de varias sentencias, al personal temporal (incluida a interesada) se le facilitó el acceso a la solicitud de participación en el procedimiento excepcional de encuadramiento para obtener el grado I (que, en caso de ser estimatoria le daría acceso al proceso extraordinario de encuadramiento para obtener el grado II, publicado en el año 2023), y/o modificar la fecha de efectos del grado inicial a una más favorable.

Expresa que en el plazo establecido en la convocatoria de 2022, la interesada no presentó ninguna solicitud, por lo que se tiene por ejecutada la sentencia.

El 31 de agosto de 2023 presentó la solicitud de reconocimiento del grado I, al amparo de la Resolución de 3 de agosto de 2023, por la que se convoca un procedimiento excepcional de encuadramiento, que desembocó en la resolución de 6 de febrero de 2024 en que se le reconoció el grado I, con efectos del 1 de enero anterior.

Concluye el escrito afirmando que lo que no puede pretender la ejecutante es que se aplique la "técnica del espigueo" de manera que se acoja voluntariamente al acuerdo de 2022 para solicitar el grado I en la convocatoria de 2023 pero pretenda que los efectos de ese reconocimiento no sean los previstos en el mismo, sino los del acuerdo de 2018.

CUARTO.- De la desestimación del recurso

En primer término, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional viene insistiendo en el derecho de las partes de la ejecución a que las sentencias se cumplan en sus propios términos, disponiéndose, entre otras, ya en la sentencia de 29 de noviembre de 2004 que "el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, en cuanto parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, constituye la garantía de que el fallo se cumpla, impidiendo que las Sentencias y los derechos en ellas reconocidos se conviertan en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (entre otras, SSTC 144/2000, de 29 de mayo; 83/2001, de 26 de marzo; 3/2002, de 14 de enero y 140/2003, de 14 de julio)".

Lo anterior implica que, en el trámite de ejecución y para determinar lo que haya de llevarse a cabo por los obligados en sentencia, ha de partirse necesariamente de lo acordado en la sentencia judicial que se trata de ejecutar, y en este caso el fallo es claro al ordenar a la Administración demandada a reconocer el derecho del actor a participar en el procedimiento extraordinario y transitorio de encuadramiento en el grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada en agosto de 2018.

Ante todo, procede desechar una hipotética necesidad de retrotracción de actuaciones a fin de que se tramite un incidente conforme a lo prevenido en el art. 109.

Ha de tenerse en cuenta que lo que la parte actora pretendía sustancialmente a medio de los escritos fechados el 29 de agosto de 2023 y 20 de marzo de 2024 era el exacto cumplimiento de la sentencia firme.

En realidad, ya se dictó el Auto de 23 de octubre de 2023 ordenando esa fiel ejecución del fallo, y realmente la Administración demandada no lo impugnó, por lo que, siguiendo esa teórica puridad procesal, ahora tendríamos que considerar que la orden de ejecución forzosa es inquebrantable.

La cuestión es que la ejecutante, cuando protestó en su último escrito, lo hizo sobre la convicción de que la resolución que el Sergas había dictado el 6 de febrero de 2024, señalando como fecha de efectos del reconocimiento del Grado I el 1 de enero de 2024, contradecía el tenor de la sentencia firme, y por esto finalizaba impetrando la conminación al respeto de la cosa juzgada.

Por eso, el órgano judicial, en su resolución de 3 de mayo de 2024 tuvo por no ejecutada la sentencia, requiriendo nuevamente al Sergas para su cumplimiento en el plazo de un mes, lo que supone que, implícitamente, la Juzgadora de instancia estaba rechazando el argumento de que ese acto administrativo del pasado mes de febrero conllevara el agotamiento del fallo.

Contra ese Auto se ha formalizado el presente recurso de apelación, en cuyo seno ha gozado la Administración de la oportunidad de explicitar los motivos por los que defiende la plenitud de la ejecutoria.

En cuanto al fondo del asunto, es claro que el acogimiento plasmado en la sentencia firme de la pretensión deducida en su momento por la demandante se traducía en su derecho a la participación en el sistema de carrera profesional, tanto en régimen ordinario como en el excepcional y transitorio de encuadre, con los mismos efectos que el personal fijo e interino, de modo que procedía la admisión y tramitación de esa solicitud y, en caso de cumplirse los requisitos establecidos en la Orden de 30 de julio de 2018, proceder a ese reconocimiento de Grado I con efectos desde el 1 de enero de 2019, porque ese el régimen instaurado en la mentada Orden, para todo el personal, con independencia de la naturaleza -fija o temporal- de la vinculación.

No puede aceptarse la alegación del SERGAS de que ya se habría ejecutado la sentencia teniendo en cuenta actos posteriores, tanto de la Administración, como del propio demandante.

Así, el hecho de que se abriera un proceso de negociación tras el dictado de distintas sentencias de este tribunal sobre el sistema de carrera profesional, y que se hubiera llegado al Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28.10.2022 para regular las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional, y la Resolución de 25.11.2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convoca el procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal, no implica que con ello se haya dado ejecución a todas las sentencias que reconocieron individualmente a los respectivos demandantes su derecho al acceso al procedimiento extraordinario para acceder al Grado I, cuando lo presentaron en plazo y siendo el único motivo que había para su inadmisión el hecho de ser trabajadores temporales, y no fijos como requería entonces la resolución de convocatoria.

Cuestión distinta es que con tal Acuerdo pueda considerarse cumplida la ejecución de determinadas sentencias en las que se ordenó la nulidad de partes de la Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se hace público el Acuerdo, de 6 de julio anterior, por el que se establecen las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo -en concreto, en el particular de excluir al personal con vínculo temporal en cualquiera de sus modalidades (personal interino, personal de carácter eventual y personal de sustitución), a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo- , como fueron las dictadas en los Procedimientos Ordinarios 263/18, 304/18 y 344/18; y habiéndose dictado el Auto en la EJD 33/2022, derivada del PO 263/18, de fecha 01.2.2023, que declara terminado el procedimiento de ejecución por satisfacción extraprocesal, iniciado por la parte ejecutante, por haber reconocido la Administración demandada las pretensiones del recurrente, y haber publicado el acuerdo en el DOG de 5 de diciembre de 2022.

No puede pretenderse que tal Acuerdo sirva para tener por ejecutadas las sentencias que resolvieron pretéritas situaciones individuales de los recurrentes, amparadas por la recta interpretación de la normativa vigente en aquellos momentos y en las que claramente se ordenó a la Administración tramitar y resolver las solicitudes entonces presentadas, esto es, las correspondientes al proceso de 2018, atendiendo a las circunstancias que en ese momento tenía cada solicitante (como es el caso del ahora ejecutante), y con las consecuencias administrativas y económicas a que hubiera lugar, del mismo modo que se hacía con el personal fijo que en aquel momento era el único que contemplaba la resolución de convocatoria.

Por ello, no puede entenderse ejecutada la sentencia que a su favor obtuvo Dª Salvadora, pues, obviamente, el hecho de que pudiera participar en los procesos convocados posteriormente (en los años 2022 y 2023) tras el Acuerdo de la Mesa Sectorial referido, no implica idénticos efectos o consecuencias que si su solicitud se hubiera tramitado y resuelto en la convocatoria correspondiente al Acuerdo de 2018.

Y a esto se refiere la sentencia de esta Sala en fecha 2/11/2023, recurso de apelación 186/2023, que no es un pronunciamiento aislado ni implica que se estén contradiciendo otras sentencias de la Sala, pues en lo que aquí interesa, la citada sentencia resuelve la alegación efectuada por el Sergas de carencia sobrevenida de objeto o satisfacción de la pretensión de la recurrente en caso similar al presente, señalando, ante la invocación por el Sergas del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28/10/2022, en el que ya se reconoce al personal temporal la posibilidad de participar en el sistema de carrera profesional, que lo manifestado por la Administración demandada "significaría desconocer que el demandante venía instando su derecho ya en fecha 25 de septiembre de 2018, al amparo de la resolución de 31 de julio de 2018, que inició los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado, en aplicación del Acuerdo. Por tanto, el objeto del recurso versa sobre el derecho en el momento en el que intentó ejercerlo y le fue denegado, no satisfaciendo su pretensión con el hecho de remitirle a nuevo procedimiento en virtud de acuerdo posterior, como parece defender de forma confusa la Administración demandada".

Por tanto, lo manifestado en la sentencia citada ha de ser confirmado, y resulta de aplicación en este caso para desestimar la alegación del SERGAS de tener por ejecutada la sentencia.

El fallo que trata de ejecutarse es el concerniente al derecho de la demandante a acceder a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo, debiendo la Administración a admitir, tramitar y resolver la solicitud de reconocimiento de grado, tanto en relación al régimen ordinario como al excepcional de encuadramiento, en los términos y con los efectos que se recogen en la Orden de 20 de julio de 2018 y resolución de 31 de julio de 2018; en particular, en los términos que se establecen en el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018 y apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018.

En efecto, el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018, en el inciso relativo al grado inicial, establece que "La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de la presentación de la solicitud, siempre que en esta fecha se cumplan los requisitos para el acceso"; más adelante, en el párrafo dedicado a los grados I a IV, se dispone en el mismo aparrado 7 que "la resolución de reconocimiento de grado tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes", mientras que, según el apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018 (referido a los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo publicado en el DOGA de 30 de julio de 2018) Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019".

Por otro lado, el hecho de que a Dª Salvadora se le hubiera reconocido el Grado inicial, e incluso el grado I, en sucesivas y posteriores convocatorias, no puede considerarse ni vulneración de la doctrina de los actos propios ni motivo que impida la ejecución en sus propios términos de la sentencia de que aquí se trata, pues no puede impedirse a la demandante que actúe en defensa de sus intereses, ante el incumplimiento por el SERGAS y la indebida inadmisión que se hizo de la solicitud originaria de participar ya en el proceso extraordinario para acceso a Grado I en la convocatoria del Acuerdo de 2018.

Carecen de sentido las alegaciones que se efectúan por el SERGAS sobre el hecho de que al tener el Grado Inicial, y ser consentido y firme este reconocimiento, habría de seguir el procedimiento ordinario y cumplir los requisitos correspondientes de permanencia, pues se ha declarado en firme que la demandante tenía derecho a participar en el proceso extraordinario de acceso a Grado I según el Acuerdo de 2018, que fue indebidamente inadmitido (por materializar una discriminación entre el personal fijo y temporal), siendo esto lo que se trata de subsanar a través de la sentencia y de su correcta ejecución.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmándose el auto impugnado, debiendo la Administración demandada, como se ordena, proceder a tramitar y resolver la solicitud presentada en el año 2018, de reconocimiento del Grado I de carrera profesional, reconociendo, en caso de estimarse, en la misma resolución, los efectos económicos y administrativos desde la misma fecha que al personal fijo de acuerdo con la Orden de 20 de julio de 2018 (1 de enero de 2019), determinando y abonando las cantidades dejadas de percibir desde tal fecha.

QUINTO.- De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, "en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, SERGAS, sin que su cuantía exceda de 1.000 euros en concepto de gastos de defensa de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.