Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4333/2025 de 26 de enero del 2026

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación:

1.- Caducidad del expediente: se inició en el año 2014 y se resolvió el 28.04.2016 (y notificado al Sr. Rogelio en fecha 02.05.2016), por lo que podemos concluir el expediente no fue resuelto en el plazo (1 año), y ha caducado, por lo que solo procede el archivo, en este momento. La APLU alegará que existe un acto formal de incoación de la propia APLU, pero lo cierto es que el expediente es muy anterior, porque todas las actuaciones que sirven de base en el expediente de la APLU se fundamentan en actuaciones inspectoras previas a ese formal acto incoador, y que sirven de base a la resolución, ya que la APLU se ha limitado, al incoar expediente (folio 1 - Arquivo 2) a dar por buenos los informes del Concello.

Otra interpretación (sostener que propiamente solo el procedimiento es de la APLU) y que las actuaciones que se vienen siguiendo desde 2014 son simples "diligencias previas" supone un fraude de ley, al permitir burlar los plazos estrictos previstos por la normativa, y alargar lo que debiera ser un año de tramitación hasta más de un año y medio (la denuncia del Concello fue en octubre de 2014 y la resolución final de 28.04.2016).

2.- Caducidad-perención de la potestad para restaurar la legalidad urbanística y prescripción de la orden de demolición.

Frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016 se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a esta parte el 19.03.2024), esto es, casi ocho años después, siendo así que la Ley 2/2016 del suelo de Galicia establece un plazo de caducidad de seis años para que la administración adopte medidas de restauración de la legalidad urbanística.

Respecto a la prescripción de la orden de demolición, conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), la laguna normativa sobre la prescripción de las órdenes administrativas de restauración de la legalidad urbanística ha de cubrirse acudiendo al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil ( SS TS 05/06/1987 - núm. 822 -; 17/02/2000 - rec. 5038/1994 -; 25/11/2009 - rec. 6237/2007 -; 29/12/2010 - rec. 500/2008 - y S TSJ Galicia 20/11/2014 -rec. 4074/2014-).

Primigeniamente dicho plazo era de quince años. No obstante, mediante la disp. final 1ª de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, ese plazo prescriptivo se minoró a cinco años. La disp. trans. 5ª de dicha Ley limitó sus efectos únicamente hacia el futuro, a partir de su entrada en vigor ( 07/10/2015), criterio asumido por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., entre otras en su sentencia de 15 de diciembre de 2016 - rec. 4437/2016 -. De los hechos descritos se concluye la nulidad y pérdida de efectos sobrevenida de la orden de demolición, por haber prescrito.

3.- Las obras de construcción de la vivienda se ajustan a la licencia de construcción concedida por el Concello de o Porriño (expediente NUM001). En dicha licencia no se estableció un plazo específico de caducidad, ni tampoco se ha incoado, por parte del Concello de O Porriño, ningún expediente administrativo para determinar dicha caducidad, por lo que se entiende que aquella sigue plenamente vigente. Las discrepancias entre el proyecto en base al cual se concedió la licencia y lo que, parece ser, observa el técnico como construido, son todas ellas de menor entidad y que no implican, por sí mismas, el carácter ilegalizable de la vivienda.

4.- En la tramitación del expediente se ha omitido un requisito esencial que podría determinar la nulidad del procedimiento incoado, habida cuenta de que, encontrándonos con un supuesto de otorgamiento de licencia por parte del Concello en base al cual se realizaron las obras cuya restitución se pretende, por declararse nula dicha licencia con posterioridad a la finalización de las obras, en el expediente deberían haberse ya fijado los eventuales derechos de indemnización, tal y como establece el apartado 2º de la Disposición Transitoria 4ª de la LOUGA, lo que no se ha efectuado por parte de la Administración.

5.-Imposibilidad legal en la tramitación del expediente de reposición de la legalidad, incoado por la APLU, al carecer el mismo de objeto, habida cuenta de que la mayor parte de las obras cuya reposición por parte de la Administración se pretende fueron realizadas en su práctica totalidad hace más de 25 años, sin que se hubiese incoado expediente alguno. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 210.2 de la LOUGA (actual artículo 153.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia), y con las consecuencias que dispone el indicado artículo, en relación con el artículo 130 de la LOUGA (actual artículo 102 de la Ley 2/2016), como lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª, punto 3 de la indicada ley.

Desde la finalización inicial de las obras, a principios de los años 80, hasta el levantamiento de la planta alta, iniciada en el año 2013, no ha habida ninguna modificación en la estructura y dimensiones de la vivienda. La planta baja ya existía en el año 1980 y sobre lo que se construyó la planta primera (bodega y corral) ya existían en el año 1978, continuando igual hoy en día, por lo que, en todo caso, de llevarse a cabo la demolición, ésta no debería de afectar en modo alguna a la planta baja.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No hay caducidad del procedimiento. Según resulta del expediente administrativo, la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística se acordó en fecha 06.05.2015 (véase Folio 1 y ss. del arquivo 2 del EA), habiéndose dictado por la APLU resolución del referido expediente en fecha 28.04.2016 (véase Folio 90 y ss. del arquivo 2 del EA), notificada en fecha 02.05.2016 (véase el acuse a los Folios 106 y 107 del arquivo 2 del EA), todo ello, por tanto, dentro del plazo de un año.

2º.- No hay caducidad de la acción de reposición. No hay prescripción de la orden de demolición.

En primer lugar, en cuanto a caducidad de procedimiento, hemos de recordar que no puede incluirse dentro del cómputo el periodo de tiempo transcurrido desde la interposición del recurso de reposición hasta la resolución del mismo, pues la resolución finalizadora del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística ya se había dictado.

La caducidad de la acción de reposición que expresamente se alega tampoco existe, pues al momento de la incoación del expediente, las obras estaban en ejecución según consta en las actas e informes urbanísticos. Por tanto, no estando finalizadas ni si quiera habría empezado a comenzar el cómputo del plazo de 6 años.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición, advierte que ha sido alegada ex novo en el recurso de apelación, y no en la instancia, por tanto, al entender de esta parte no es posible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la resolución que se revisa y que es apelada. Si bien se reconoce la tardanza de la resolución del recurso de reposición -que no es lo deseable- lo cierto es que la APLU ha cumplido con la obligación de resolver prevista en el art. 21.1 de Ley 39/2015 que recoge que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

El interesado podría acudir directamente a la vía judicial una vez transcurrido el plazo para la resolución del recurso reposición, al considerarse desestimado por silencio, y sin embargo no lo hizo.

En el momento de interponerse el recurso de reposición contra la orden de demolición, solicitó expresamente en el otrosí digo primero la suspensión de la ejecución del acto impugnado. (folio 120 del arquivo 2 del EA). Dicho acto estuvo suspendido durante toda la resolución del recurso de reposición, pues operó la suspensión automática al no resolver expresamente la solicitud de suspensión en el plazo de 1 mes, por lo que durante tal lapso de tiempo la Admón. no podía ejecutar la resolución.

3º.- No estamos de acuerdo con el apelante cuando afirma que las obras se ajustan esencialmente al proyecto. En el folio 40 y ss del arquivo 1 del EA, (apartado 5 del informe) consta esa exhaustiva comparativa que efectúa la Subinspección entre la edificación proyectada y la realidad existente, que demuestra que no son coincidentes en importantes elementos, como la planta, forma y superficie, etc. E igualmente otro informe complementario que consta al folio 53 y ss del arquivo 1 del EA, de fecha 15.05.2015, elaborado también por la subinspección, en el que se analizan divergencias entre la realidad edificada y la proyectada. Existió una licencia, pero la obra no se ajustó a la misma. Ni la APLU ni el Concello han declarado la extinción, pero la realidad es que la vivienda es totalmente disconforme con la licencia.

4º.- Al no ajustarse las obras a la licencia se consideran obras realizadas sin título habilitante, por lo que ningún derecho indemnizatorio corresponde. La licencia no ha sido anulada, simplemente las obras no se ajustan a la misma.

5º.- No hay carencia de objeto: en la visita de inspección realizada por la APLU se constató que la obras estaban en ejecución. En el momento de incoación del expediente (año 2015) no había transcurrido el plazo de 6 años (no puede haber caducidad). No cabe apreciar la ejecución de obras por fases, sino que fueron teniendo una evolución paulatina, y no consta además la fecha de finalización en sentido legal de las mismas. De las actas y del informe urbanístico resulta que faltaban elementos para entender finalizada la ejecución (no había carpinterías en huecos de fachada, etc...; se estaba ejecutando una planta alta y bajo cubierta sobre una planta preexistente). No se puede dejar al margen la planta baja, y apreciar la caducidad.

TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

De conformidad con el art. 152. 5 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (LSG), el procedimiento de reposición de la legalidad habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

En la sentencia de primera instancia se refiere que:

"Del análisis de los expedientes administrativos (I y II) se constata que la investigación de las obras se inició, por el Concello de Porriño, en junio de 2014. En octubre de 2014 la APLU inició sus diligencias de investigación previas a la incoación formal del procedimiento de disciplina urbanística. El 6 de mayo de 2015se dictó la resolución de incoación. El 28 de abril de 2016 se emitió la resolución definitiva, siéndole notificada al actor el 2 de mayo de 2016.El 2 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición frente a la última resolución citada. Con dicho recurso solicitó la suspensión cautelar de la orden de demolición. Finalmente, el 12 de marzo de 2024 la APLU dictó la resolución aquí impugnada, desestimatoria del referido recurso de reposición, siéndole notificada al actor el 19 de marzo de 2024.

El dies a quo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad viene constituido por la fecha del acuerdo de incoación del expediente, en este caso, el 6 de mayo de 2015 fecha en que por el director de la APLU se incoa el expediente número: NUM000). Las actuaciones anteriores (arquivo 1) no se incluyen en el cómputo, refiriéndose a diligencias informativas, que comprende actuaciones de investigación y denuncia de otra Administración y de comprobación por la propia APLU de las circunstancias determinantes de la procedencia de incoar un expediente de reposición de la legalidad, que terminan en una propuesta de incoación formulada por la Xefa de Servizo Provincial de la APLU de 15 de abril de 2015, tras la cual, en breve lapso de tiempo, se produce la incoación por el órgano competente, del expediente resuelto por el acto administrativo recurrido en la primera instancia.

El dies ad quem del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad está constituido por la notificación de la resolución que le pone fin, que tendrá alguno de los contenidos del art. 152.3 de la LSG.

Esta resolución consta notificada a la interesada el 2 de mayo de 2016 por tanto, antes del transcurso del plazo de un año desde la incoación del procedimiento administrativo, por lo que no hay caducidad del expediente.

La parte apelante también alude al período de tiempo que transcurrió hasta el dictado de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que puso fin al expediente, pero dicho plazo no forma parte del cómputo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad. La notificación de la resolución que pone fin al expediente determina el dies ad quem de ese plazo de caducidad y a su vez supone el inicio del cómputo de otro plazo, el de interposición de recurso administrativo o judicial contra la misma. Una vez interpuesto recurso de reposición, se abre la fase de impugnación administrativa de la resolución que puso fin al expediente, y el transcurso del plazo de resolución de dicho recurso administrativo determina la desestimación por silencio, a los efectos de poder acceder a la vía contencioso-administrativa, sin perjuicio del mantenimiento del deber de dictar resolución expresa, no el efecto de la caducidad del expediente, por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística y la prescripción de la orden de demolición.

De conformidad con el art. 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, el órgano competente incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

El Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia establece que:

1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).

A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

(...)

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se adoptasen las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en los artículos 90 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 205 de este reglamento (artículo 153.2 de la LSG).

En este caso consta acreditado que las obras objeto del expediente se encontraban en el momento de la incoación en curso de ejecución, en estado no finalizado. Así se desprende del informe de la policía local, acreditativo de la realización de trabajos de construcción el 23-6-2014, del informe del arquitecto municipal de 2014, y al informe de la Subinspectora urbanística de la APLU de 2015, que alude, tras visita de inspección, al hecho de que se constata que se está ejecutando una planta alta y una planta bajo cubierta sobre una planta baja preexistente, tratándose de obras en ejecución, aparentemente paralizadas.

Las fotografías del estado de la obra en los años 2014 y 2015, obrantes en las diligencias informativas, evidencian un estado constructivo incipiente respecto a la planta alta y bajo cubierta, y en cuanto a la planta baja, tal y como valora la sentencia, tampoco ha demostrado el actor la total terminación antes del 20 de mayo de 2009, ni que pueda funcionar de manera autónoma y con habitabilidad si se demuele todo lo demás. No se desvirtúa en el recurso de apelación esta consideración, y no existe base para un tratamiento fragmentario de la obra, que conforma una realidad constructiva unitaria, en diferentes partes, que están directamente vinculadas.

En consecuencia, con independencia de la fecha en que se hubieran paralizado las obras antes de su continuación con la planta alta, lo cierto es que nos encontramos con una vivienda no terminada, por lo que no hay caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición por el retraso en la resolución del recurso de reposición, es cierto que la APLU ha incumplido su obligación de resolver en plazo el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016, ya que fue resuelto dicho recurso administrativo desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a la parte el 19.03.2024).

Ahora bien, al margen de otras posibles consecuencias que se puedan derivar de esa extraordinaria tardanza en su resolución (por ejemplo, al amparo del art. art. 21.6 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo cierto es que al incumplimiento de la obligación de resolver dentro de plazo un recurso administrativo no se le atribuye en la legislación de procedimiento administrativo el efecto de provocar automáticamente la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, sino que determina la aplicabilidad de la ficción legal del silencio negativo, que faculta al interesado para acudir en cualquier momento a la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar la resolución, sin perjuicio de que la Administración mantenga su obligación de dictar resolución expresa, aunque sea fuera de plazo, sin vinculación al sentido del silencio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el recurso de reposición es un recurso administrativo potestativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo.

En cuanto al fondo de lo resuelto, la extraordinaria dilación en la resolución del recurso administrativo solo tendría relevancia en el caso de que se hubiera producido la prescripción de la acción administrativa conducente a ordenar la ejecución de la orden de demolición, lo cual aunque no afecta a la validez del acto que ordena la demolición sí podría afectar a la posibilidad de ordenar su ejecución. Pero en este caso consta que con la interposición del recurso de reposición se solicitó la suspensión de la ejecución de la demolición, y de hecho la Administración, desde la presentación del escrito, no realizó ningún acto de ejecución, y tuvo por solicitada la suspensión, y admitió el efecto de la suspensión automática que se produce con el transcurso del plazo de un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el órgano competente para decidir ( art. 111.3 LRJPAC 30/1992 y vigente art.117.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), con lo cual la orden de demolición, transcurrido el plazo del mes desde la interposición del recurso de reposición, no era ejecutiva, al considerarse suspendida al amparo de los preceptos indicados, impidiendo de esta forma que el plazo de prescripción de la ejecución de la misma comenzase, ya que durante todo este tiempo la Administración estaba privada de la posibilidad legal de realizar alguna actuación ejecutiva.

La mejor muestra de que durante todo este tiempo de falta de resolución del recurso de reposición la ejecutividad estuvo suspendida es la ausencia de actividad ejecutiva y el hecho de que la resolución del recurso de reposición acuerde en su parte dispositiva alzar la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

El recurrente ha solicitado con ese recurso administrativo y obtenido la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición, por lo que el recurrente también se ha beneficiado de esa dilación, al evitar con su solicitud de suspensión cautelar de la ejecución (y su estimación presunta) que la orden de derribo le fuera exigible y ejecutable forzosamente durante un periodo dilatado de tiempo durante el cual ha podido evitar cualquier posibilidad de que la demolición le pudiese ser exigida forzosamente.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, como en la Sentencia de esta Sala y Sección dictada el 20 de mayo de 2025 en el recurso de apelación 4023/2025 ,en la que se rechazaba la concurrencia de motivo de nulidad en la resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística por un retraso en la resolución del recurso de reposición respecto a una orden de demolición, en estos términos:

"El recurso de reposición es un recurso administrativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el único efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo, pero no afecta a la caducidad del expediente, que no concurre.

Tampoco se puede apreciar que haya motivo de anulación por "retraso desleal", siendo errónea la convicción de que la dilación en la resolución del recurso de reposición tenía el significado que le pretende atribuir la actora: se trata de un incumplimiento de la obligación de resolver de forma expresa el recurso, que no releva a la obligación de dictar resolución expresa, aunque sea de forma extemporánea, y el sentido del silencio es negativo, por lo que legalmente no hay base para la convicción alegada por el actor de que la administración no actuaría en los términos contenidos en la resolución de fecha 23-1-23. En todo caso, se trata de un retraso que ha motivado la suspensión de la ejecutividad de la resolución del expediente que ordena la demolición, ex art. 117.3 LPAC 39/2015, al haber sido solicitada dicha suspensión por el interesado en su recurso de reposición y al no haberse resuelto de forma expresa el recurso y esa solicitud dentro de plazo, lo que impide apreciar el inicio del plazo de prescripción de la ejecución, y ha representado una dilación de la que se ha beneficiado el titular de la obra, que ha visto demorada la ejecutividad de la orden de demolición durante varios años."

En el mismo sentido cabe remitirse a la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de febrero de 2024 (rec. 4322/2023 ),en la que se decía:

"El planteamiento de la recurrente, según el cual la resolución de un acto de gravamen (orden de demolición en expediente de reposición de la legalidad urbanística) cuando no cabe recurso de alzada sino de reposición, inicia su plazo prescriptivo una vez que la Administración incumple su obligación de resolver el recurso de reposición interpuesto frente al mismo, al dejar transcurrir el plazo establecido en el art. 124 LPAC , con independencia de que se haya acordado la suspensión de la ejecutividad del acto al interponer el recurso, no puede ser acogido en este caso, ya que la acción de reposición de la legalidad urbanística, esto es, la acción conducente a determinar si unas determinadas obras son ilegales e ilegalizables (por haber sido ejecutadas sin título habilitante y no ser conformes al ordenamiento jurídico) y consecuentemente a ordenar su demolición (como medida de restauración de la legalidad urbanística conculcada) es una acción de naturaleza no sancionadora que no está sujeta a plazo de prescripción, sino de caducidad, cuyo dies a quo es la total terminación de la obra y cuyo dies ad quem es la incoación del expediente de reposición de la legalidad.

El dictado del acto que resuelve el expediente de reposición de la legalidad no inicia ningún plazo de prescripción en relación con la acción de reposición de la legalidad, la cual se encuentra sujeta a un plazo de caducidad, cuyo dies ad quem es la incoación del expediente.

Lo que está sujeto a prescripción es la acción conducente a ejecutar la orden de demolición, lo cual no afecta a la validez de la orden misma, que es lo que se enjuicia en este caso. En el presente caso lo que se enjuicia es la validez de la orden de demolición, y esa validez viene condicionada por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y en particular, por el hecho de que se dicte en el seno de un expediente incoado antes del vencimiento del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

La eventual prescripción de la acción conducente a ejecutar una previa orden de demolición es un extremo que no afecta a la validez del acto resolutorio del expediente, sino que se refiere a una circunstancia relativa a su ejecución, que no entra dentro del juicio de validez del acto recurrido, que es lo que hay que analizar en el marco del presente procedimiento.

La resolución del expediente de reposición de la legalidad no pierde validez porque se incumpla la obligación de resolver el recurso de reposición dentro de plazo. Y cuando se resuelve el recurso de reposición, aunque haya sido fuera de plazo, lo que hay que examinar es la validez del acto administrativo recurrido, que es el acto resolutorio del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística. En cuanto a la resolución del recurso de reposición, la extemporaneidad de la misma no es motivo de nulidad de dicha resolución.

No hay vulneración de la seguridad jurídica, ni ningún beneficio para la Administración, porque el interesado, con la interposición del recurso de reposición y la solicitud de suspensión, ha conseguido durante varios años paralizar la ejecutividad de la orden de demolición, permitiéndose el disfrute y mantenimiento de una edificación ilegal e ilegalizable, que en el caso de una mayor diligencia administrativa ya tendría que haber sido demolida. Por tanto, de la tardanza en la resolución del recurso el beneficiado es el interesado, porque se le ha permitido el mantenimiento durante todos estos años de una edificación que, siendo conforme a derecho la orden de demolición, se tendría que haber demolido con anterioridad.

Por otra parte, el régimen del silencio negativo le permitía al interesado acceder a su conveniencia, en cualquier momento, a la jurisdicción contencioso-administrativa para someter a enjuiciamiento la validez de la orden de demolición, pudiendo esperar, como hizo, al dictado de la resolución expresa del recurso de reposición, o bien haber acudido con anterioridad, recurriendo la desestimación presunta, si quería, por razones de seguridad jurídica, obtener un pronunciamiento firme que esclareciese de forma definitiva el carácter ilegal e ilegalizable de la obra.

El art. 30.3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico Sector Público establece que:

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.

En este caso se recurre una resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, que no tiene naturaleza sancionadora, por lo que dicho precepto, que se refiere a la prescripción de la sanción, no es aplicable al caso, en el que se trata de enjuiciar la validez de una medida no sancionadora, como es la reposición de la legalidad urbanística. Además, dicho precepto lo que establece es la prescripción de la sanción impuesta, en el marco de una resolución sancionadora, la cual se dicta en un expediente cuya iniciación está sujeta al plazo de prescripción de la infracción, y lo que regula el precepto es el cómputo del plazo del plazo de prescripción de las sanciones. Pero la medida de reposición de la legalidad no está sujeta al plazo de prescripción de las sanciones, se trata de una medida de gravamen distinta, y el ejercicio de la potestad ejercitada está sujeto a un plazo de naturaleza distinta, siendo un plazo de caducidad, regulado por el art. 210 de la LOUGA 9/2002 y actualmente por el art. 153.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , siendo un plazo establecido para incoar el expediente, desde la terminación total de la obra. La prescripción de la acción ejecutiva conducente a ejecutar forzosamente la medida de reposición de la legalidad impuesta no afecta al juicio de validez del acto, y en todo caso no comienza el cómputo del plazo mientras esté suspendida la ejecución de la resolución que acuerda la demolición, lo que impide a la Administración realizar actos materiales de ejecución".

A la vista de lo expuesto, se debe concluir que no es aplicable al caso ni el art. 30.3 de la LPAC 39/2015, ni la jurisprudencia que extiende su aplicación a la desestimación presunta del recurso de reposición por transcurso del plazo de resolución sin que la misma se haya notificado, y ello porque no estamos ante un expediente sancionador, ni la demolición se puede considerar propiamente una sanción, por lo que no es aplicable el régimen jurídico específico establecido para la prescripción de las sanciones.

Estamos ante una medida de gravamen, respecto a cuya ejecución rige el plazo de prescripción de las acciones personales, actualmente fijado en cinco años, por aplicación del Código Civil, y en consecuencia no se puede obviar que cuando la resolución no es ejecutiva, la Administración carece de la potestad de ordenar su ejecución forzosa, y en consecuencia no se puede considerar que transcurra el plazo de prescripción de una acción ejecutiva que no se puede ejercitar, a falta de una previsión específica como la que existe en la legislación de procedimiento administrativo común para las sanciones, en la que se partiendo de la regla general de que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla,se especifica que el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada(lo que se ha extendido jurisprudencialmente al recurso de reposición).

A falta de una previsión específica en la legislación administrativa respecto a las órdenes de demolición o de otros actos de gravamen de este inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva a partir de la finalización del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso administrativo, la aplicación de las reglas generales de la prescripción de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil conduce a estimar que la acción administrativa ejecutiva no está prescrita, al haberse suspendido la ejecutividad de la orden de demolición durante la tramitación del recurso de reposición.

QUINTO.- Sobre el ajuste de las obras a la licencia y los derechos indemnizatorios alegados.

El hecho de que se hubiera otorgado una licencia por el Concello de o Porriño en el año 1980 no determina la nulidad de la resolución recurrida ni otorga al actor ningún derecho indemnizatorio ya que, tal y como se argumenta en la sentencia, "nada tiene que ver lo construido con el proyecto autorizado por la referida licencia.

Así, la edificación se emplaza, dentro de la misma parcela, pero en otro lugar diferente, desplazada 14 metros hacia el lindero contrario (véase el contraste del plano del proyecto con la fotografía aérea, al Fº 40 del expediente informativo). Y sus características discrepan sustancialmente de las del proyecto autorizado. La planta baja (150 m2) ocupa mucha más superficie que la prevista en el proyecto (99 m2), y la planta primera tiene una configuración exterior (alzados) e interior totalmente divergente de la proyectada."

No se desvirtúan en el recurso de apelación las notorias y objetivas diferencias entre el proyecto autorizado por la licencia en su día otorgada y la realidad de lo construido, limitándose a relativizar la importancia de tales diferencias, constatadas en informe obrante en las diligencias informativas. El hecho de que la licencia no se haya declarado caducada no quiere decir que preste amparo y cobertura a cualquier construcción ejecutada apartándose de los parámetros descritos en el proyecto autorizado, y en este caso consta en informe técnico no desvirtuado que el proyecto en base al cual se concedió la licencia en el año 1980 preveía una vivienda de planta baja (semisótano según el proyecto), de 99 m2 y una planta primera de 108,89 metros cuadrados. La vivienda construida no se ajustó al proyecto pues ejecutó una planta con diferente forma y superficie, de 150 m2. La vivienda ejecutada tampoco se ajustó al proyecto en cuanto a su situación dentro de la parcela, indicándose que en el plano del proyecto la parcela no se corresponde con la parcela catastral actual, pero sí figuran los viales y se señala una distancia de 8 m al eje del vial situado al noroeste, siendo en la realidad esa distancia superior a 20 m (informe obrante al folio 40 del de las diligencias informativas).

En informe complementario posterior, emitido en fecha 8.4.2015 (folios 53 y ss de las diligencias informativas) se hace una comparación entre los planos del proyecto en base al cual se concedió la licencia de 8.9.1980 con la realidad existente, evidenciándose las divergencias, tanto por las diferencias de forma y dimensiones de la parcela, la divergencia en cuanto a la ubicación en la misma, y las diferencias resultantes de la comparación de los alzados. Así, por ejemplo, se indica que en la realidad construida la fachada oeste es la principal de la vivienda siendo la fachada donde la planta baja está totalmente descubierta, por lo que se corresponde con la fachada que el proyecto denomina alzado posterior que en el proyecto está al este; y en cuanto al alzado norte se dice que esta fachada se corresponde con el alzado lateral derecho del proyecto (estando situado en el proyecto al sur).

Por todo lo expuesto, la realidad construida es ajena a lo autorizado en la licencia, que no le presta cobertura, por lo que tampoco tiene cabida la pretensión indemnizatoria alegada, ya que no estamos ante un procedimiento en que se anule la licencia otorgada, sino una reposición de la legalidad por obras ejecutadas sin el debido amparo en un título habilitante que les preste cobertura, obras no terminadas, no solo por la ausencia de revestimiento, sino por el hecho constatado de que se encontraban en fase de estructura, en la planta superior, en el año 2014, careciendo en el momento de incoarse el expediente de carpintería en los huecos de fachada.

SEXTO.- Sobre la carencia de objeto.

Es evidente que la orden de demolición no carece de objeto, vista la realidad constructiva existente, que conforma una unidad edificatoria paralizada cuando estaba en curso de ejecución, sin que la fecha en que se hubieran realizado las últimas obras en la planta baja determine el inicio del cómputo del plazo de la acción de reposición de la legalidad, por las razones anteriormente expuestas, ya que se trata de una única realidad constructiva que no se puede disgregar en partes para efectuar cómputos parciales a los efectos del plazo para incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación:

1.- Caducidad del expediente: se inició en el año 2014 y se resolvió el 28.04.2016 (y notificado al Sr. Rogelio en fecha 02.05.2016), por lo que podemos concluir el expediente no fue resuelto en el plazo (1 año), y ha caducado, por lo que solo procede el archivo, en este momento. La APLU alegará que existe un acto formal de incoación de la propia APLU, pero lo cierto es que el expediente es muy anterior, porque todas las actuaciones que sirven de base en el expediente de la APLU se fundamentan en actuaciones inspectoras previas a ese formal acto incoador, y que sirven de base a la resolución, ya que la APLU se ha limitado, al incoar expediente (folio 1 - Arquivo 2) a dar por buenos los informes del Concello.

Otra interpretación (sostener que propiamente solo el procedimiento es de la APLU) y que las actuaciones que se vienen siguiendo desde 2014 son simples "diligencias previas" supone un fraude de ley, al permitir burlar los plazos estrictos previstos por la normativa, y alargar lo que debiera ser un año de tramitación hasta más de un año y medio (la denuncia del Concello fue en octubre de 2014 y la resolución final de 28.04.2016).

2.- Caducidad-perención de la potestad para restaurar la legalidad urbanística y prescripción de la orden de demolición.

Frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016 se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a esta parte el 19.03.2024), esto es, casi ocho años después, siendo así que la Ley 2/2016 del suelo de Galicia establece un plazo de caducidad de seis años para que la administración adopte medidas de restauración de la legalidad urbanística.

Respecto a la prescripción de la orden de demolición, conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), la laguna normativa sobre la prescripción de las órdenes administrativas de restauración de la legalidad urbanística ha de cubrirse acudiendo al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil ( SS TS 05/06/1987 - núm. 822 -; 17/02/2000 - rec. 5038/1994 -; 25/11/2009 - rec. 6237/2007 -; 29/12/2010 - rec. 500/2008 - y S TSJ Galicia 20/11/2014 -rec. 4074/2014-).

Primigeniamente dicho plazo era de quince años. No obstante, mediante la disp. final 1ª de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, ese plazo prescriptivo se minoró a cinco años. La disp. trans. 5ª de dicha Ley limitó sus efectos únicamente hacia el futuro, a partir de su entrada en vigor ( 07/10/2015), criterio asumido por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., entre otras en su sentencia de 15 de diciembre de 2016 - rec. 4437/2016 -. De los hechos descritos se concluye la nulidad y pérdida de efectos sobrevenida de la orden de demolición, por haber prescrito.

3.- Las obras de construcción de la vivienda se ajustan a la licencia de construcción concedida por el Concello de o Porriño (expediente NUM001). En dicha licencia no se estableció un plazo específico de caducidad, ni tampoco se ha incoado, por parte del Concello de O Porriño, ningún expediente administrativo para determinar dicha caducidad, por lo que se entiende que aquella sigue plenamente vigente. Las discrepancias entre el proyecto en base al cual se concedió la licencia y lo que, parece ser, observa el técnico como construido, son todas ellas de menor entidad y que no implican, por sí mismas, el carácter ilegalizable de la vivienda.

4.- En la tramitación del expediente se ha omitido un requisito esencial que podría determinar la nulidad del procedimiento incoado, habida cuenta de que, encontrándonos con un supuesto de otorgamiento de licencia por parte del Concello en base al cual se realizaron las obras cuya restitución se pretende, por declararse nula dicha licencia con posterioridad a la finalización de las obras, en el expediente deberían haberse ya fijado los eventuales derechos de indemnización, tal y como establece el apartado 2º de la Disposición Transitoria 4ª de la LOUGA, lo que no se ha efectuado por parte de la Administración.

5.-Imposibilidad legal en la tramitación del expediente de reposición de la legalidad, incoado por la APLU, al carecer el mismo de objeto, habida cuenta de que la mayor parte de las obras cuya reposición por parte de la Administración se pretende fueron realizadas en su práctica totalidad hace más de 25 años, sin que se hubiese incoado expediente alguno. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 210.2 de la LOUGA (actual artículo 153.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia), y con las consecuencias que dispone el indicado artículo, en relación con el artículo 130 de la LOUGA (actual artículo 102 de la Ley 2/2016), como lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª, punto 3 de la indicada ley.

Desde la finalización inicial de las obras, a principios de los años 80, hasta el levantamiento de la planta alta, iniciada en el año 2013, no ha habida ninguna modificación en la estructura y dimensiones de la vivienda. La planta baja ya existía en el año 1980 y sobre lo que se construyó la planta primera (bodega y corral) ya existían en el año 1978, continuando igual hoy en día, por lo que, en todo caso, de llevarse a cabo la demolición, ésta no debería de afectar en modo alguna a la planta baja.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No hay caducidad del procedimiento. Según resulta del expediente administrativo, la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística se acordó en fecha 06.05.2015 (véase Folio 1 y ss. del arquivo 2 del EA), habiéndose dictado por la APLU resolución del referido expediente en fecha 28.04.2016 (véase Folio 90 y ss. del arquivo 2 del EA), notificada en fecha 02.05.2016 (véase el acuse a los Folios 106 y 107 del arquivo 2 del EA), todo ello, por tanto, dentro del plazo de un año.

2º.- No hay caducidad de la acción de reposición. No hay prescripción de la orden de demolición.

En primer lugar, en cuanto a caducidad de procedimiento, hemos de recordar que no puede incluirse dentro del cómputo el periodo de tiempo transcurrido desde la interposición del recurso de reposición hasta la resolución del mismo, pues la resolución finalizadora del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística ya se había dictado.

La caducidad de la acción de reposición que expresamente se alega tampoco existe, pues al momento de la incoación del expediente, las obras estaban en ejecución según consta en las actas e informes urbanísticos. Por tanto, no estando finalizadas ni si quiera habría empezado a comenzar el cómputo del plazo de 6 años.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición, advierte que ha sido alegada ex novo en el recurso de apelación, y no en la instancia, por tanto, al entender de esta parte no es posible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la resolución que se revisa y que es apelada. Si bien se reconoce la tardanza de la resolución del recurso de reposición -que no es lo deseable- lo cierto es que la APLU ha cumplido con la obligación de resolver prevista en el art. 21.1 de Ley 39/2015 que recoge que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

El interesado podría acudir directamente a la vía judicial una vez transcurrido el plazo para la resolución del recurso reposición, al considerarse desestimado por silencio, y sin embargo no lo hizo.

En el momento de interponerse el recurso de reposición contra la orden de demolición, solicitó expresamente en el otrosí digo primero la suspensión de la ejecución del acto impugnado. (folio 120 del arquivo 2 del EA). Dicho acto estuvo suspendido durante toda la resolución del recurso de reposición, pues operó la suspensión automática al no resolver expresamente la solicitud de suspensión en el plazo de 1 mes, por lo que durante tal lapso de tiempo la Admón. no podía ejecutar la resolución.

3º.- No estamos de acuerdo con el apelante cuando afirma que las obras se ajustan esencialmente al proyecto. En el folio 40 y ss del arquivo 1 del EA, (apartado 5 del informe) consta esa exhaustiva comparativa que efectúa la Subinspección entre la edificación proyectada y la realidad existente, que demuestra que no son coincidentes en importantes elementos, como la planta, forma y superficie, etc. E igualmente otro informe complementario que consta al folio 53 y ss del arquivo 1 del EA, de fecha 15.05.2015, elaborado también por la subinspección, en el que se analizan divergencias entre la realidad edificada y la proyectada. Existió una licencia, pero la obra no se ajustó a la misma. Ni la APLU ni el Concello han declarado la extinción, pero la realidad es que la vivienda es totalmente disconforme con la licencia.

4º.- Al no ajustarse las obras a la licencia se consideran obras realizadas sin título habilitante, por lo que ningún derecho indemnizatorio corresponde. La licencia no ha sido anulada, simplemente las obras no se ajustan a la misma.

5º.- No hay carencia de objeto: en la visita de inspección realizada por la APLU se constató que la obras estaban en ejecución. En el momento de incoación del expediente (año 2015) no había transcurrido el plazo de 6 años (no puede haber caducidad). No cabe apreciar la ejecución de obras por fases, sino que fueron teniendo una evolución paulatina, y no consta además la fecha de finalización en sentido legal de las mismas. De las actas y del informe urbanístico resulta que faltaban elementos para entender finalizada la ejecución (no había carpinterías en huecos de fachada, etc...; se estaba ejecutando una planta alta y bajo cubierta sobre una planta preexistente). No se puede dejar al margen la planta baja, y apreciar la caducidad.

TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

De conformidad con el art. 152. 5 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (LSG), el procedimiento de reposición de la legalidad habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

En la sentencia de primera instancia se refiere que:

"Del análisis de los expedientes administrativos (I y II) se constata que la investigación de las obras se inició, por el Concello de Porriño, en junio de 2014. En octubre de 2014 la APLU inició sus diligencias de investigación previas a la incoación formal del procedimiento de disciplina urbanística. El 6 de mayo de 2015se dictó la resolución de incoación. El 28 de abril de 2016 se emitió la resolución definitiva, siéndole notificada al actor el 2 de mayo de 2016.El 2 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición frente a la última resolución citada. Con dicho recurso solicitó la suspensión cautelar de la orden de demolición. Finalmente, el 12 de marzo de 2024 la APLU dictó la resolución aquí impugnada, desestimatoria del referido recurso de reposición, siéndole notificada al actor el 19 de marzo de 2024.

El dies a quo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad viene constituido por la fecha del acuerdo de incoación del expediente, en este caso, el 6 de mayo de 2015 fecha en que por el director de la APLU se incoa el expediente número: NUM000). Las actuaciones anteriores (arquivo 1) no se incluyen en el cómputo, refiriéndose a diligencias informativas, que comprende actuaciones de investigación y denuncia de otra Administración y de comprobación por la propia APLU de las circunstancias determinantes de la procedencia de incoar un expediente de reposición de la legalidad, que terminan en una propuesta de incoación formulada por la Xefa de Servizo Provincial de la APLU de 15 de abril de 2015, tras la cual, en breve lapso de tiempo, se produce la incoación por el órgano competente, del expediente resuelto por el acto administrativo recurrido en la primera instancia.

El dies ad quem del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad está constituido por la notificación de la resolución que le pone fin, que tendrá alguno de los contenidos del art. 152.3 de la LSG.

Esta resolución consta notificada a la interesada el 2 de mayo de 2016 por tanto, antes del transcurso del plazo de un año desde la incoación del procedimiento administrativo, por lo que no hay caducidad del expediente.

La parte apelante también alude al período de tiempo que transcurrió hasta el dictado de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que puso fin al expediente, pero dicho plazo no forma parte del cómputo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad. La notificación de la resolución que pone fin al expediente determina el dies ad quem de ese plazo de caducidad y a su vez supone el inicio del cómputo de otro plazo, el de interposición de recurso administrativo o judicial contra la misma. Una vez interpuesto recurso de reposición, se abre la fase de impugnación administrativa de la resolución que puso fin al expediente, y el transcurso del plazo de resolución de dicho recurso administrativo determina la desestimación por silencio, a los efectos de poder acceder a la vía contencioso-administrativa, sin perjuicio del mantenimiento del deber de dictar resolución expresa, no el efecto de la caducidad del expediente, por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística y la prescripción de la orden de demolición.

De conformidad con el art. 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, el órgano competente incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

El Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia establece que:

1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).

A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

(...)

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se adoptasen las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en los artículos 90 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 205 de este reglamento (artículo 153.2 de la LSG).

En este caso consta acreditado que las obras objeto del expediente se encontraban en el momento de la incoación en curso de ejecución, en estado no finalizado. Así se desprende del informe de la policía local, acreditativo de la realización de trabajos de construcción el 23-6-2014, del informe del arquitecto municipal de 2014, y al informe de la Subinspectora urbanística de la APLU de 2015, que alude, tras visita de inspección, al hecho de que se constata que se está ejecutando una planta alta y una planta bajo cubierta sobre una planta baja preexistente, tratándose de obras en ejecución, aparentemente paralizadas.

Las fotografías del estado de la obra en los años 2014 y 2015, obrantes en las diligencias informativas, evidencian un estado constructivo incipiente respecto a la planta alta y bajo cubierta, y en cuanto a la planta baja, tal y como valora la sentencia, tampoco ha demostrado el actor la total terminación antes del 20 de mayo de 2009, ni que pueda funcionar de manera autónoma y con habitabilidad si se demuele todo lo demás. No se desvirtúa en el recurso de apelación esta consideración, y no existe base para un tratamiento fragmentario de la obra, que conforma una realidad constructiva unitaria, en diferentes partes, que están directamente vinculadas.

En consecuencia, con independencia de la fecha en que se hubieran paralizado las obras antes de su continuación con la planta alta, lo cierto es que nos encontramos con una vivienda no terminada, por lo que no hay caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición por el retraso en la resolución del recurso de reposición, es cierto que la APLU ha incumplido su obligación de resolver en plazo el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016, ya que fue resuelto dicho recurso administrativo desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a la parte el 19.03.2024).

Ahora bien, al margen de otras posibles consecuencias que se puedan derivar de esa extraordinaria tardanza en su resolución (por ejemplo, al amparo del art. art. 21.6 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo cierto es que al incumplimiento de la obligación de resolver dentro de plazo un recurso administrativo no se le atribuye en la legislación de procedimiento administrativo el efecto de provocar automáticamente la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, sino que determina la aplicabilidad de la ficción legal del silencio negativo, que faculta al interesado para acudir en cualquier momento a la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar la resolución, sin perjuicio de que la Administración mantenga su obligación de dictar resolución expresa, aunque sea fuera de plazo, sin vinculación al sentido del silencio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el recurso de reposición es un recurso administrativo potestativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo.

En cuanto al fondo de lo resuelto, la extraordinaria dilación en la resolución del recurso administrativo solo tendría relevancia en el caso de que se hubiera producido la prescripción de la acción administrativa conducente a ordenar la ejecución de la orden de demolición, lo cual aunque no afecta a la validez del acto que ordena la demolición sí podría afectar a la posibilidad de ordenar su ejecución. Pero en este caso consta que con la interposición del recurso de reposición se solicitó la suspensión de la ejecución de la demolición, y de hecho la Administración, desde la presentación del escrito, no realizó ningún acto de ejecución, y tuvo por solicitada la suspensión, y admitió el efecto de la suspensión automática que se produce con el transcurso del plazo de un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el órgano competente para decidir ( art. 111.3 LRJPAC 30/1992 y vigente art.117.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), con lo cual la orden de demolición, transcurrido el plazo del mes desde la interposición del recurso de reposición, no era ejecutiva, al considerarse suspendida al amparo de los preceptos indicados, impidiendo de esta forma que el plazo de prescripción de la ejecución de la misma comenzase, ya que durante todo este tiempo la Administración estaba privada de la posibilidad legal de realizar alguna actuación ejecutiva.

La mejor muestra de que durante todo este tiempo de falta de resolución del recurso de reposición la ejecutividad estuvo suspendida es la ausencia de actividad ejecutiva y el hecho de que la resolución del recurso de reposición acuerde en su parte dispositiva alzar la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

El recurrente ha solicitado con ese recurso administrativo y obtenido la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición, por lo que el recurrente también se ha beneficiado de esa dilación, al evitar con su solicitud de suspensión cautelar de la ejecución (y su estimación presunta) que la orden de derribo le fuera exigible y ejecutable forzosamente durante un periodo dilatado de tiempo durante el cual ha podido evitar cualquier posibilidad de que la demolición le pudiese ser exigida forzosamente.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, como en la Sentencia de esta Sala y Sección dictada el 20 de mayo de 2025 en el recurso de apelación 4023/2025 ,en la que se rechazaba la concurrencia de motivo de nulidad en la resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística por un retraso en la resolución del recurso de reposición respecto a una orden de demolición, en estos términos:

"El recurso de reposición es un recurso administrativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el único efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo, pero no afecta a la caducidad del expediente, que no concurre.

Tampoco se puede apreciar que haya motivo de anulación por "retraso desleal", siendo errónea la convicción de que la dilación en la resolución del recurso de reposición tenía el significado que le pretende atribuir la actora: se trata de un incumplimiento de la obligación de resolver de forma expresa el recurso, que no releva a la obligación de dictar resolución expresa, aunque sea de forma extemporánea, y el sentido del silencio es negativo, por lo que legalmente no hay base para la convicción alegada por el actor de que la administración no actuaría en los términos contenidos en la resolución de fecha 23-1-23. En todo caso, se trata de un retraso que ha motivado la suspensión de la ejecutividad de la resolución del expediente que ordena la demolición, ex art. 117.3 LPAC 39/2015, al haber sido solicitada dicha suspensión por el interesado en su recurso de reposición y al no haberse resuelto de forma expresa el recurso y esa solicitud dentro de plazo, lo que impide apreciar el inicio del plazo de prescripción de la ejecución, y ha representado una dilación de la que se ha beneficiado el titular de la obra, que ha visto demorada la ejecutividad de la orden de demolición durante varios años."

En el mismo sentido cabe remitirse a la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de febrero de 2024 (rec. 4322/2023 ),en la que se decía:

"El planteamiento de la recurrente, según el cual la resolución de un acto de gravamen (orden de demolición en expediente de reposición de la legalidad urbanística) cuando no cabe recurso de alzada sino de reposición, inicia su plazo prescriptivo una vez que la Administración incumple su obligación de resolver el recurso de reposición interpuesto frente al mismo, al dejar transcurrir el plazo establecido en el art. 124 LPAC , con independencia de que se haya acordado la suspensión de la ejecutividad del acto al interponer el recurso, no puede ser acogido en este caso, ya que la acción de reposición de la legalidad urbanística, esto es, la acción conducente a determinar si unas determinadas obras son ilegales e ilegalizables (por haber sido ejecutadas sin título habilitante y no ser conformes al ordenamiento jurídico) y consecuentemente a ordenar su demolición (como medida de restauración de la legalidad urbanística conculcada) es una acción de naturaleza no sancionadora que no está sujeta a plazo de prescripción, sino de caducidad, cuyo dies a quo es la total terminación de la obra y cuyo dies ad quem es la incoación del expediente de reposición de la legalidad.

El dictado del acto que resuelve el expediente de reposición de la legalidad no inicia ningún plazo de prescripción en relación con la acción de reposición de la legalidad, la cual se encuentra sujeta a un plazo de caducidad, cuyo dies ad quem es la incoación del expediente.

Lo que está sujeto a prescripción es la acción conducente a ejecutar la orden de demolición, lo cual no afecta a la validez de la orden misma, que es lo que se enjuicia en este caso. En el presente caso lo que se enjuicia es la validez de la orden de demolición, y esa validez viene condicionada por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y en particular, por el hecho de que se dicte en el seno de un expediente incoado antes del vencimiento del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

La eventual prescripción de la acción conducente a ejecutar una previa orden de demolición es un extremo que no afecta a la validez del acto resolutorio del expediente, sino que se refiere a una circunstancia relativa a su ejecución, que no entra dentro del juicio de validez del acto recurrido, que es lo que hay que analizar en el marco del presente procedimiento.

La resolución del expediente de reposición de la legalidad no pierde validez porque se incumpla la obligación de resolver el recurso de reposición dentro de plazo. Y cuando se resuelve el recurso de reposición, aunque haya sido fuera de plazo, lo que hay que examinar es la validez del acto administrativo recurrido, que es el acto resolutorio del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística. En cuanto a la resolución del recurso de reposición, la extemporaneidad de la misma no es motivo de nulidad de dicha resolución.

No hay vulneración de la seguridad jurídica, ni ningún beneficio para la Administración, porque el interesado, con la interposición del recurso de reposición y la solicitud de suspensión, ha conseguido durante varios años paralizar la ejecutividad de la orden de demolición, permitiéndose el disfrute y mantenimiento de una edificación ilegal e ilegalizable, que en el caso de una mayor diligencia administrativa ya tendría que haber sido demolida. Por tanto, de la tardanza en la resolución del recurso el beneficiado es el interesado, porque se le ha permitido el mantenimiento durante todos estos años de una edificación que, siendo conforme a derecho la orden de demolición, se tendría que haber demolido con anterioridad.

Por otra parte, el régimen del silencio negativo le permitía al interesado acceder a su conveniencia, en cualquier momento, a la jurisdicción contencioso-administrativa para someter a enjuiciamiento la validez de la orden de demolición, pudiendo esperar, como hizo, al dictado de la resolución expresa del recurso de reposición, o bien haber acudido con anterioridad, recurriendo la desestimación presunta, si quería, por razones de seguridad jurídica, obtener un pronunciamiento firme que esclareciese de forma definitiva el carácter ilegal e ilegalizable de la obra.

El art. 30.3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico Sector Público establece que:

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.

En este caso se recurre una resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, que no tiene naturaleza sancionadora, por lo que dicho precepto, que se refiere a la prescripción de la sanción, no es aplicable al caso, en el que se trata de enjuiciar la validez de una medida no sancionadora, como es la reposición de la legalidad urbanística. Además, dicho precepto lo que establece es la prescripción de la sanción impuesta, en el marco de una resolución sancionadora, la cual se dicta en un expediente cuya iniciación está sujeta al plazo de prescripción de la infracción, y lo que regula el precepto es el cómputo del plazo del plazo de prescripción de las sanciones. Pero la medida de reposición de la legalidad no está sujeta al plazo de prescripción de las sanciones, se trata de una medida de gravamen distinta, y el ejercicio de la potestad ejercitada está sujeto a un plazo de naturaleza distinta, siendo un plazo de caducidad, regulado por el art. 210 de la LOUGA 9/2002 y actualmente por el art. 153.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , siendo un plazo establecido para incoar el expediente, desde la terminación total de la obra. La prescripción de la acción ejecutiva conducente a ejecutar forzosamente la medida de reposición de la legalidad impuesta no afecta al juicio de validez del acto, y en todo caso no comienza el cómputo del plazo mientras esté suspendida la ejecución de la resolución que acuerda la demolición, lo que impide a la Administración realizar actos materiales de ejecución".

A la vista de lo expuesto, se debe concluir que no es aplicable al caso ni el art. 30.3 de la LPAC 39/2015, ni la jurisprudencia que extiende su aplicación a la desestimación presunta del recurso de reposición por transcurso del plazo de resolución sin que la misma se haya notificado, y ello porque no estamos ante un expediente sancionador, ni la demolición se puede considerar propiamente una sanción, por lo que no es aplicable el régimen jurídico específico establecido para la prescripción de las sanciones.

Estamos ante una medida de gravamen, respecto a cuya ejecución rige el plazo de prescripción de las acciones personales, actualmente fijado en cinco años, por aplicación del Código Civil, y en consecuencia no se puede obviar que cuando la resolución no es ejecutiva, la Administración carece de la potestad de ordenar su ejecución forzosa, y en consecuencia no se puede considerar que transcurra el plazo de prescripción de una acción ejecutiva que no se puede ejercitar, a falta de una previsión específica como la que existe en la legislación de procedimiento administrativo común para las sanciones, en la que se partiendo de la regla general de que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla,se especifica que el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada(lo que se ha extendido jurisprudencialmente al recurso de reposición).

A falta de una previsión específica en la legislación administrativa respecto a las órdenes de demolición o de otros actos de gravamen de este inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva a partir de la finalización del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso administrativo, la aplicación de las reglas generales de la prescripción de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil conduce a estimar que la acción administrativa ejecutiva no está prescrita, al haberse suspendido la ejecutividad de la orden de demolición durante la tramitación del recurso de reposición.

QUINTO.- Sobre el ajuste de las obras a la licencia y los derechos indemnizatorios alegados.

El hecho de que se hubiera otorgado una licencia por el Concello de o Porriño en el año 1980 no determina la nulidad de la resolución recurrida ni otorga al actor ningún derecho indemnizatorio ya que, tal y como se argumenta en la sentencia, "nada tiene que ver lo construido con el proyecto autorizado por la referida licencia.

Así, la edificación se emplaza, dentro de la misma parcela, pero en otro lugar diferente, desplazada 14 metros hacia el lindero contrario (véase el contraste del plano del proyecto con la fotografía aérea, al Fº 40 del expediente informativo). Y sus características discrepan sustancialmente de las del proyecto autorizado. La planta baja (150 m2) ocupa mucha más superficie que la prevista en el proyecto (99 m2), y la planta primera tiene una configuración exterior (alzados) e interior totalmente divergente de la proyectada."

No se desvirtúan en el recurso de apelación las notorias y objetivas diferencias entre el proyecto autorizado por la licencia en su día otorgada y la realidad de lo construido, limitándose a relativizar la importancia de tales diferencias, constatadas en informe obrante en las diligencias informativas. El hecho de que la licencia no se haya declarado caducada no quiere decir que preste amparo y cobertura a cualquier construcción ejecutada apartándose de los parámetros descritos en el proyecto autorizado, y en este caso consta en informe técnico no desvirtuado que el proyecto en base al cual se concedió la licencia en el año 1980 preveía una vivienda de planta baja (semisótano según el proyecto), de 99 m2 y una planta primera de 108,89 metros cuadrados. La vivienda construida no se ajustó al proyecto pues ejecutó una planta con diferente forma y superficie, de 150 m2. La vivienda ejecutada tampoco se ajustó al proyecto en cuanto a su situación dentro de la parcela, indicándose que en el plano del proyecto la parcela no se corresponde con la parcela catastral actual, pero sí figuran los viales y se señala una distancia de 8 m al eje del vial situado al noroeste, siendo en la realidad esa distancia superior a 20 m (informe obrante al folio 40 del de las diligencias informativas).

En informe complementario posterior, emitido en fecha 8.4.2015 (folios 53 y ss de las diligencias informativas) se hace una comparación entre los planos del proyecto en base al cual se concedió la licencia de 8.9.1980 con la realidad existente, evidenciándose las divergencias, tanto por las diferencias de forma y dimensiones de la parcela, la divergencia en cuanto a la ubicación en la misma, y las diferencias resultantes de la comparación de los alzados. Así, por ejemplo, se indica que en la realidad construida la fachada oeste es la principal de la vivienda siendo la fachada donde la planta baja está totalmente descubierta, por lo que se corresponde con la fachada que el proyecto denomina alzado posterior que en el proyecto está al este; y en cuanto al alzado norte se dice que esta fachada se corresponde con el alzado lateral derecho del proyecto (estando situado en el proyecto al sur).

Por todo lo expuesto, la realidad construida es ajena a lo autorizado en la licencia, que no le presta cobertura, por lo que tampoco tiene cabida la pretensión indemnizatoria alegada, ya que no estamos ante un procedimiento en que se anule la licencia otorgada, sino una reposición de la legalidad por obras ejecutadas sin el debido amparo en un título habilitante que les preste cobertura, obras no terminadas, no solo por la ausencia de revestimiento, sino por el hecho constatado de que se encontraban en fase de estructura, en la planta superior, en el año 2014, careciendo en el momento de incoarse el expediente de carpintería en los huecos de fachada.

SEXTO.- Sobre la carencia de objeto.

Es evidente que la orden de demolición no carece de objeto, vista la realidad constructiva existente, que conforma una unidad edificatoria paralizada cuando estaba en curso de ejecución, sin que la fecha en que se hubieran realizado las últimas obras en la planta baja determine el inicio del cómputo del plazo de la acción de reposición de la legalidad, por las razones anteriormente expuestas, ya que se trata de una única realidad constructiva que no se puede disgregar en partes para efectuar cómputos parciales a los efectos del plazo para incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación:

1.- Caducidad del expediente: se inició en el año 2014 y se resolvió el 28.04.2016 (y notificado al Sr. Rogelio en fecha 02.05.2016), por lo que podemos concluir el expediente no fue resuelto en el plazo (1 año), y ha caducado, por lo que solo procede el archivo, en este momento. La APLU alegará que existe un acto formal de incoación de la propia APLU, pero lo cierto es que el expediente es muy anterior, porque todas las actuaciones que sirven de base en el expediente de la APLU se fundamentan en actuaciones inspectoras previas a ese formal acto incoador, y que sirven de base a la resolución, ya que la APLU se ha limitado, al incoar expediente (folio 1 - Arquivo 2) a dar por buenos los informes del Concello.

Otra interpretación (sostener que propiamente solo el procedimiento es de la APLU) y que las actuaciones que se vienen siguiendo desde 2014 son simples "diligencias previas" supone un fraude de ley, al permitir burlar los plazos estrictos previstos por la normativa, y alargar lo que debiera ser un año de tramitación hasta más de un año y medio (la denuncia del Concello fue en octubre de 2014 y la resolución final de 28.04.2016).

2.- Caducidad-perención de la potestad para restaurar la legalidad urbanística y prescripción de la orden de demolición.

Frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016 se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a esta parte el 19.03.2024), esto es, casi ocho años después, siendo así que la Ley 2/2016 del suelo de Galicia establece un plazo de caducidad de seis años para que la administración adopte medidas de restauración de la legalidad urbanística.

Respecto a la prescripción de la orden de demolición, conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), la laguna normativa sobre la prescripción de las órdenes administrativas de restauración de la legalidad urbanística ha de cubrirse acudiendo al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil ( SS TS 05/06/1987 - núm. 822 -; 17/02/2000 - rec. 5038/1994 -; 25/11/2009 - rec. 6237/2007 -; 29/12/2010 - rec. 500/2008 - y S TSJ Galicia 20/11/2014 -rec. 4074/2014-).

Primigeniamente dicho plazo era de quince años. No obstante, mediante la disp. final 1ª de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, ese plazo prescriptivo se minoró a cinco años. La disp. trans. 5ª de dicha Ley limitó sus efectos únicamente hacia el futuro, a partir de su entrada en vigor ( 07/10/2015), criterio asumido por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., entre otras en su sentencia de 15 de diciembre de 2016 - rec. 4437/2016 -. De los hechos descritos se concluye la nulidad y pérdida de efectos sobrevenida de la orden de demolición, por haber prescrito.

3.- Las obras de construcción de la vivienda se ajustan a la licencia de construcción concedida por el Concello de o Porriño (expediente NUM001). En dicha licencia no se estableció un plazo específico de caducidad, ni tampoco se ha incoado, por parte del Concello de O Porriño, ningún expediente administrativo para determinar dicha caducidad, por lo que se entiende que aquella sigue plenamente vigente. Las discrepancias entre el proyecto en base al cual se concedió la licencia y lo que, parece ser, observa el técnico como construido, son todas ellas de menor entidad y que no implican, por sí mismas, el carácter ilegalizable de la vivienda.

4.- En la tramitación del expediente se ha omitido un requisito esencial que podría determinar la nulidad del procedimiento incoado, habida cuenta de que, encontrándonos con un supuesto de otorgamiento de licencia por parte del Concello en base al cual se realizaron las obras cuya restitución se pretende, por declararse nula dicha licencia con posterioridad a la finalización de las obras, en el expediente deberían haberse ya fijado los eventuales derechos de indemnización, tal y como establece el apartado 2º de la Disposición Transitoria 4ª de la LOUGA, lo que no se ha efectuado por parte de la Administración.

5.-Imposibilidad legal en la tramitación del expediente de reposición de la legalidad, incoado por la APLU, al carecer el mismo de objeto, habida cuenta de que la mayor parte de las obras cuya reposición por parte de la Administración se pretende fueron realizadas en su práctica totalidad hace más de 25 años, sin que se hubiese incoado expediente alguno. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 210.2 de la LOUGA (actual artículo 153.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia), y con las consecuencias que dispone el indicado artículo, en relación con el artículo 130 de la LOUGA (actual artículo 102 de la Ley 2/2016), como lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª, punto 3 de la indicada ley.

Desde la finalización inicial de las obras, a principios de los años 80, hasta el levantamiento de la planta alta, iniciada en el año 2013, no ha habida ninguna modificación en la estructura y dimensiones de la vivienda. La planta baja ya existía en el año 1980 y sobre lo que se construyó la planta primera (bodega y corral) ya existían en el año 1978, continuando igual hoy en día, por lo que, en todo caso, de llevarse a cabo la demolición, ésta no debería de afectar en modo alguna a la planta baja.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No hay caducidad del procedimiento. Según resulta del expediente administrativo, la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística se acordó en fecha 06.05.2015 (véase Folio 1 y ss. del arquivo 2 del EA), habiéndose dictado por la APLU resolución del referido expediente en fecha 28.04.2016 (véase Folio 90 y ss. del arquivo 2 del EA), notificada en fecha 02.05.2016 (véase el acuse a los Folios 106 y 107 del arquivo 2 del EA), todo ello, por tanto, dentro del plazo de un año.

2º.- No hay caducidad de la acción de reposición. No hay prescripción de la orden de demolición.

En primer lugar, en cuanto a caducidad de procedimiento, hemos de recordar que no puede incluirse dentro del cómputo el periodo de tiempo transcurrido desde la interposición del recurso de reposición hasta la resolución del mismo, pues la resolución finalizadora del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística ya se había dictado.

La caducidad de la acción de reposición que expresamente se alega tampoco existe, pues al momento de la incoación del expediente, las obras estaban en ejecución según consta en las actas e informes urbanísticos. Por tanto, no estando finalizadas ni si quiera habría empezado a comenzar el cómputo del plazo de 6 años.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición, advierte que ha sido alegada ex novo en el recurso de apelación, y no en la instancia, por tanto, al entender de esta parte no es posible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la resolución que se revisa y que es apelada. Si bien se reconoce la tardanza de la resolución del recurso de reposición -que no es lo deseable- lo cierto es que la APLU ha cumplido con la obligación de resolver prevista en el art. 21.1 de Ley 39/2015 que recoge que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

El interesado podría acudir directamente a la vía judicial una vez transcurrido el plazo para la resolución del recurso reposición, al considerarse desestimado por silencio, y sin embargo no lo hizo.

En el momento de interponerse el recurso de reposición contra la orden de demolición, solicitó expresamente en el otrosí digo primero la suspensión de la ejecución del acto impugnado. (folio 120 del arquivo 2 del EA). Dicho acto estuvo suspendido durante toda la resolución del recurso de reposición, pues operó la suspensión automática al no resolver expresamente la solicitud de suspensión en el plazo de 1 mes, por lo que durante tal lapso de tiempo la Admón. no podía ejecutar la resolución.

3º.- No estamos de acuerdo con el apelante cuando afirma que las obras se ajustan esencialmente al proyecto. En el folio 40 y ss del arquivo 1 del EA, (apartado 5 del informe) consta esa exhaustiva comparativa que efectúa la Subinspección entre la edificación proyectada y la realidad existente, que demuestra que no son coincidentes en importantes elementos, como la planta, forma y superficie, etc. E igualmente otro informe complementario que consta al folio 53 y ss del arquivo 1 del EA, de fecha 15.05.2015, elaborado también por la subinspección, en el que se analizan divergencias entre la realidad edificada y la proyectada. Existió una licencia, pero la obra no se ajustó a la misma. Ni la APLU ni el Concello han declarado la extinción, pero la realidad es que la vivienda es totalmente disconforme con la licencia.

4º.- Al no ajustarse las obras a la licencia se consideran obras realizadas sin título habilitante, por lo que ningún derecho indemnizatorio corresponde. La licencia no ha sido anulada, simplemente las obras no se ajustan a la misma.

5º.- No hay carencia de objeto: en la visita de inspección realizada por la APLU se constató que la obras estaban en ejecución. En el momento de incoación del expediente (año 2015) no había transcurrido el plazo de 6 años (no puede haber caducidad). No cabe apreciar la ejecución de obras por fases, sino que fueron teniendo una evolución paulatina, y no consta además la fecha de finalización en sentido legal de las mismas. De las actas y del informe urbanístico resulta que faltaban elementos para entender finalizada la ejecución (no había carpinterías en huecos de fachada, etc...; se estaba ejecutando una planta alta y bajo cubierta sobre una planta preexistente). No se puede dejar al margen la planta baja, y apreciar la caducidad.

TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

De conformidad con el art. 152. 5 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (LSG), el procedimiento de reposición de la legalidad habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

En la sentencia de primera instancia se refiere que:

"Del análisis de los expedientes administrativos (I y II) se constata que la investigación de las obras se inició, por el Concello de Porriño, en junio de 2014. En octubre de 2014 la APLU inició sus diligencias de investigación previas a la incoación formal del procedimiento de disciplina urbanística. El 6 de mayo de 2015se dictó la resolución de incoación. El 28 de abril de 2016 se emitió la resolución definitiva, siéndole notificada al actor el 2 de mayo de 2016.El 2 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición frente a la última resolución citada. Con dicho recurso solicitó la suspensión cautelar de la orden de demolición. Finalmente, el 12 de marzo de 2024 la APLU dictó la resolución aquí impugnada, desestimatoria del referido recurso de reposición, siéndole notificada al actor el 19 de marzo de 2024.

El dies a quo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad viene constituido por la fecha del acuerdo de incoación del expediente, en este caso, el 6 de mayo de 2015 fecha en que por el director de la APLU se incoa el expediente número: NUM000). Las actuaciones anteriores (arquivo 1) no se incluyen en el cómputo, refiriéndose a diligencias informativas, que comprende actuaciones de investigación y denuncia de otra Administración y de comprobación por la propia APLU de las circunstancias determinantes de la procedencia de incoar un expediente de reposición de la legalidad, que terminan en una propuesta de incoación formulada por la Xefa de Servizo Provincial de la APLU de 15 de abril de 2015, tras la cual, en breve lapso de tiempo, se produce la incoación por el órgano competente, del expediente resuelto por el acto administrativo recurrido en la primera instancia.

El dies ad quem del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad está constituido por la notificación de la resolución que le pone fin, que tendrá alguno de los contenidos del art. 152.3 de la LSG.

Esta resolución consta notificada a la interesada el 2 de mayo de 2016 por tanto, antes del transcurso del plazo de un año desde la incoación del procedimiento administrativo, por lo que no hay caducidad del expediente.

La parte apelante también alude al período de tiempo que transcurrió hasta el dictado de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que puso fin al expediente, pero dicho plazo no forma parte del cómputo del plazo de caducidad del expediente de reposición de la legalidad. La notificación de la resolución que pone fin al expediente determina el dies ad quem de ese plazo de caducidad y a su vez supone el inicio del cómputo de otro plazo, el de interposición de recurso administrativo o judicial contra la misma. Una vez interpuesto recurso de reposición, se abre la fase de impugnación administrativa de la resolución que puso fin al expediente, y el transcurso del plazo de resolución de dicho recurso administrativo determina la desestimación por silencio, a los efectos de poder acceder a la vía contencioso-administrativa, sin perjuicio del mantenimiento del deber de dictar resolución expresa, no el efecto de la caducidad del expediente, por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística y la prescripción de la orden de demolición.

De conformidad con el art. 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, el órgano competente incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

El Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia establece que:

1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).

A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

(...)

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se adoptasen las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en los artículos 90 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 205 de este reglamento (artículo 153.2 de la LSG).

En este caso consta acreditado que las obras objeto del expediente se encontraban en el momento de la incoación en curso de ejecución, en estado no finalizado. Así se desprende del informe de la policía local, acreditativo de la realización de trabajos de construcción el 23-6-2014, del informe del arquitecto municipal de 2014, y al informe de la Subinspectora urbanística de la APLU de 2015, que alude, tras visita de inspección, al hecho de que se constata que se está ejecutando una planta alta y una planta bajo cubierta sobre una planta baja preexistente, tratándose de obras en ejecución, aparentemente paralizadas.

Las fotografías del estado de la obra en los años 2014 y 2015, obrantes en las diligencias informativas, evidencian un estado constructivo incipiente respecto a la planta alta y bajo cubierta, y en cuanto a la planta baja, tal y como valora la sentencia, tampoco ha demostrado el actor la total terminación antes del 20 de mayo de 2009, ni que pueda funcionar de manera autónoma y con habitabilidad si se demuele todo lo demás. No se desvirtúa en el recurso de apelación esta consideración, y no existe base para un tratamiento fragmentario de la obra, que conforma una realidad constructiva unitaria, en diferentes partes, que están directamente vinculadas.

En consecuencia, con independencia de la fecha en que se hubieran paralizado las obras antes de su continuación con la planta alta, lo cierto es que nos encontramos con una vivienda no terminada, por lo que no hay caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

En cuanto a la prescripción de la orden de demolición por el retraso en la resolución del recurso de reposición, es cierto que la APLU ha incumplido su obligación de resolver en plazo el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del expediente de fecha 28.04.2016, ya que fue resuelto dicho recurso administrativo desestimándolo por Resolución de 12.03.2024 (y notificado a la parte el 19.03.2024).

Ahora bien, al margen de otras posibles consecuencias que se puedan derivar de esa extraordinaria tardanza en su resolución (por ejemplo, al amparo del art. art. 21.6 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo cierto es que al incumplimiento de la obligación de resolver dentro de plazo un recurso administrativo no se le atribuye en la legislación de procedimiento administrativo el efecto de provocar automáticamente la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, sino que determina la aplicabilidad de la ficción legal del silencio negativo, que faculta al interesado para acudir en cualquier momento a la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar la resolución, sin perjuicio de que la Administración mantenga su obligación de dictar resolución expresa, aunque sea fuera de plazo, sin vinculación al sentido del silencio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el recurso de reposición es un recurso administrativo potestativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo.

En cuanto al fondo de lo resuelto, la extraordinaria dilación en la resolución del recurso administrativo solo tendría relevancia en el caso de que se hubiera producido la prescripción de la acción administrativa conducente a ordenar la ejecución de la orden de demolición, lo cual aunque no afecta a la validez del acto que ordena la demolición sí podría afectar a la posibilidad de ordenar su ejecución. Pero en este caso consta que con la interposición del recurso de reposición se solicitó la suspensión de la ejecución de la demolición, y de hecho la Administración, desde la presentación del escrito, no realizó ningún acto de ejecución, y tuvo por solicitada la suspensión, y admitió el efecto de la suspensión automática que se produce con el transcurso del plazo de un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el órgano competente para decidir ( art. 111.3 LRJPAC 30/1992 y vigente art.117.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), con lo cual la orden de demolición, transcurrido el plazo del mes desde la interposición del recurso de reposición, no era ejecutiva, al considerarse suspendida al amparo de los preceptos indicados, impidiendo de esta forma que el plazo de prescripción de la ejecución de la misma comenzase, ya que durante todo este tiempo la Administración estaba privada de la posibilidad legal de realizar alguna actuación ejecutiva.

La mejor muestra de que durante todo este tiempo de falta de resolución del recurso de reposición la ejecutividad estuvo suspendida es la ausencia de actividad ejecutiva y el hecho de que la resolución del recurso de reposición acuerde en su parte dispositiva alzar la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

El recurrente ha solicitado con ese recurso administrativo y obtenido la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición, por lo que el recurrente también se ha beneficiado de esa dilación, al evitar con su solicitud de suspensión cautelar de la ejecución (y su estimación presunta) que la orden de derribo le fuera exigible y ejecutable forzosamente durante un periodo dilatado de tiempo durante el cual ha podido evitar cualquier posibilidad de que la demolición le pudiese ser exigida forzosamente.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, como en la Sentencia de esta Sala y Sección dictada el 20 de mayo de 2025 en el recurso de apelación 4023/2025 ,en la que se rechazaba la concurrencia de motivo de nulidad en la resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística por un retraso en la resolución del recurso de reposición respecto a una orden de demolición, en estos términos:

"El recurso de reposición es un recurso administrativo contra la resolución que pone fin al expediente, y el tiempo empleado en su resolución no integra el plazo de caducidad del procedimiento administrativo. El transcurso del plazo de un mes desde su resolución legitima al interesado para considerarlo desestimado por silencio, al objeto de poder acudir a la vía contencioso-administrativa, siendo este el único efecto que tiene la dilación de la administración en la resolución de ese recurso administrativo, pero no afecta a la caducidad del expediente, que no concurre.

Tampoco se puede apreciar que haya motivo de anulación por "retraso desleal", siendo errónea la convicción de que la dilación en la resolución del recurso de reposición tenía el significado que le pretende atribuir la actora: se trata de un incumplimiento de la obligación de resolver de forma expresa el recurso, que no releva a la obligación de dictar resolución expresa, aunque sea de forma extemporánea, y el sentido del silencio es negativo, por lo que legalmente no hay base para la convicción alegada por el actor de que la administración no actuaría en los términos contenidos en la resolución de fecha 23-1-23. En todo caso, se trata de un retraso que ha motivado la suspensión de la ejecutividad de la resolución del expediente que ordena la demolición, ex art. 117.3 LPAC 39/2015, al haber sido solicitada dicha suspensión por el interesado en su recurso de reposición y al no haberse resuelto de forma expresa el recurso y esa solicitud dentro de plazo, lo que impide apreciar el inicio del plazo de prescripción de la ejecución, y ha representado una dilación de la que se ha beneficiado el titular de la obra, que ha visto demorada la ejecutividad de la orden de demolición durante varios años."

En el mismo sentido cabe remitirse a la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de febrero de 2024 (rec. 4322/2023 ),en la que se decía:

"El planteamiento de la recurrente, según el cual la resolución de un acto de gravamen (orden de demolición en expediente de reposición de la legalidad urbanística) cuando no cabe recurso de alzada sino de reposición, inicia su plazo prescriptivo una vez que la Administración incumple su obligación de resolver el recurso de reposición interpuesto frente al mismo, al dejar transcurrir el plazo establecido en el art. 124 LPAC , con independencia de que se haya acordado la suspensión de la ejecutividad del acto al interponer el recurso, no puede ser acogido en este caso, ya que la acción de reposición de la legalidad urbanística, esto es, la acción conducente a determinar si unas determinadas obras son ilegales e ilegalizables (por haber sido ejecutadas sin título habilitante y no ser conformes al ordenamiento jurídico) y consecuentemente a ordenar su demolición (como medida de restauración de la legalidad urbanística conculcada) es una acción de naturaleza no sancionadora que no está sujeta a plazo de prescripción, sino de caducidad, cuyo dies a quo es la total terminación de la obra y cuyo dies ad quem es la incoación del expediente de reposición de la legalidad.

El dictado del acto que resuelve el expediente de reposición de la legalidad no inicia ningún plazo de prescripción en relación con la acción de reposición de la legalidad, la cual se encuentra sujeta a un plazo de caducidad, cuyo dies ad quem es la incoación del expediente.

Lo que está sujeto a prescripción es la acción conducente a ejecutar la orden de demolición, lo cual no afecta a la validez de la orden misma, que es lo que se enjuicia en este caso. En el presente caso lo que se enjuicia es la validez de la orden de demolición, y esa validez viene condicionada por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y en particular, por el hecho de que se dicte en el seno de un expediente incoado antes del vencimiento del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

La eventual prescripción de la acción conducente a ejecutar una previa orden de demolición es un extremo que no afecta a la validez del acto resolutorio del expediente, sino que se refiere a una circunstancia relativa a su ejecución, que no entra dentro del juicio de validez del acto recurrido, que es lo que hay que analizar en el marco del presente procedimiento.

La resolución del expediente de reposición de la legalidad no pierde validez porque se incumpla la obligación de resolver el recurso de reposición dentro de plazo. Y cuando se resuelve el recurso de reposición, aunque haya sido fuera de plazo, lo que hay que examinar es la validez del acto administrativo recurrido, que es el acto resolutorio del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística. En cuanto a la resolución del recurso de reposición, la extemporaneidad de la misma no es motivo de nulidad de dicha resolución.

No hay vulneración de la seguridad jurídica, ni ningún beneficio para la Administración, porque el interesado, con la interposición del recurso de reposición y la solicitud de suspensión, ha conseguido durante varios años paralizar la ejecutividad de la orden de demolición, permitiéndose el disfrute y mantenimiento de una edificación ilegal e ilegalizable, que en el caso de una mayor diligencia administrativa ya tendría que haber sido demolida. Por tanto, de la tardanza en la resolución del recurso el beneficiado es el interesado, porque se le ha permitido el mantenimiento durante todos estos años de una edificación que, siendo conforme a derecho la orden de demolición, se tendría que haber demolido con anterioridad.

Por otra parte, el régimen del silencio negativo le permitía al interesado acceder a su conveniencia, en cualquier momento, a la jurisdicción contencioso-administrativa para someter a enjuiciamiento la validez de la orden de demolición, pudiendo esperar, como hizo, al dictado de la resolución expresa del recurso de reposición, o bien haber acudido con anterioridad, recurriendo la desestimación presunta, si quería, por razones de seguridad jurídica, obtener un pronunciamiento firme que esclareciese de forma definitiva el carácter ilegal e ilegalizable de la obra.

El art. 30.3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico Sector Público establece que:

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.

En este caso se recurre una resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, que no tiene naturaleza sancionadora, por lo que dicho precepto, que se refiere a la prescripción de la sanción, no es aplicable al caso, en el que se trata de enjuiciar la validez de una medida no sancionadora, como es la reposición de la legalidad urbanística. Además, dicho precepto lo que establece es la prescripción de la sanción impuesta, en el marco de una resolución sancionadora, la cual se dicta en un expediente cuya iniciación está sujeta al plazo de prescripción de la infracción, y lo que regula el precepto es el cómputo del plazo del plazo de prescripción de las sanciones. Pero la medida de reposición de la legalidad no está sujeta al plazo de prescripción de las sanciones, se trata de una medida de gravamen distinta, y el ejercicio de la potestad ejercitada está sujeto a un plazo de naturaleza distinta, siendo un plazo de caducidad, regulado por el art. 210 de la LOUGA 9/2002 y actualmente por el art. 153.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , siendo un plazo establecido para incoar el expediente, desde la terminación total de la obra. La prescripción de la acción ejecutiva conducente a ejecutar forzosamente la medida de reposición de la legalidad impuesta no afecta al juicio de validez del acto, y en todo caso no comienza el cómputo del plazo mientras esté suspendida la ejecución de la resolución que acuerda la demolición, lo que impide a la Administración realizar actos materiales de ejecución".

A la vista de lo expuesto, se debe concluir que no es aplicable al caso ni el art. 30.3 de la LPAC 39/2015, ni la jurisprudencia que extiende su aplicación a la desestimación presunta del recurso de reposición por transcurso del plazo de resolución sin que la misma se haya notificado, y ello porque no estamos ante un expediente sancionador, ni la demolición se puede considerar propiamente una sanción, por lo que no es aplicable el régimen jurídico específico establecido para la prescripción de las sanciones.

Estamos ante una medida de gravamen, respecto a cuya ejecución rige el plazo de prescripción de las acciones personales, actualmente fijado en cinco años, por aplicación del Código Civil, y en consecuencia no se puede obviar que cuando la resolución no es ejecutiva, la Administración carece de la potestad de ordenar su ejecución forzosa, y en consecuencia no se puede considerar que transcurra el plazo de prescripción de una acción ejecutiva que no se puede ejercitar, a falta de una previsión específica como la que existe en la legislación de procedimiento administrativo común para las sanciones, en la que se partiendo de la regla general de que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla,se especifica que el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada(lo que se ha extendido jurisprudencialmente al recurso de reposición).

A falta de una previsión específica en la legislación administrativa respecto a las órdenes de demolición o de otros actos de gravamen de este inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva a partir de la finalización del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso administrativo, la aplicación de las reglas generales de la prescripción de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil conduce a estimar que la acción administrativa ejecutiva no está prescrita, al haberse suspendido la ejecutividad de la orden de demolición durante la tramitación del recurso de reposición.

QUINTO.- Sobre el ajuste de las obras a la licencia y los derechos indemnizatorios alegados.

El hecho de que se hubiera otorgado una licencia por el Concello de o Porriño en el año 1980 no determina la nulidad de la resolución recurrida ni otorga al actor ningún derecho indemnizatorio ya que, tal y como se argumenta en la sentencia, "nada tiene que ver lo construido con el proyecto autorizado por la referida licencia.

Así, la edificación se emplaza, dentro de la misma parcela, pero en otro lugar diferente, desplazada 14 metros hacia el lindero contrario (véase el contraste del plano del proyecto con la fotografía aérea, al Fº 40 del expediente informativo). Y sus características discrepan sustancialmente de las del proyecto autorizado. La planta baja (150 m2) ocupa mucha más superficie que la prevista en el proyecto (99 m2), y la planta primera tiene una configuración exterior (alzados) e interior totalmente divergente de la proyectada."

No se desvirtúan en el recurso de apelación las notorias y objetivas diferencias entre el proyecto autorizado por la licencia en su día otorgada y la realidad de lo construido, limitándose a relativizar la importancia de tales diferencias, constatadas en informe obrante en las diligencias informativas. El hecho de que la licencia no se haya declarado caducada no quiere decir que preste amparo y cobertura a cualquier construcción ejecutada apartándose de los parámetros descritos en el proyecto autorizado, y en este caso consta en informe técnico no desvirtuado que el proyecto en base al cual se concedió la licencia en el año 1980 preveía una vivienda de planta baja (semisótano según el proyecto), de 99 m2 y una planta primera de 108,89 metros cuadrados. La vivienda construida no se ajustó al proyecto pues ejecutó una planta con diferente forma y superficie, de 150 m2. La vivienda ejecutada tampoco se ajustó al proyecto en cuanto a su situación dentro de la parcela, indicándose que en el plano del proyecto la parcela no se corresponde con la parcela catastral actual, pero sí figuran los viales y se señala una distancia de 8 m al eje del vial situado al noroeste, siendo en la realidad esa distancia superior a 20 m (informe obrante al folio 40 del de las diligencias informativas).

En informe complementario posterior, emitido en fecha 8.4.2015 (folios 53 y ss de las diligencias informativas) se hace una comparación entre los planos del proyecto en base al cual se concedió la licencia de 8.9.1980 con la realidad existente, evidenciándose las divergencias, tanto por las diferencias de forma y dimensiones de la parcela, la divergencia en cuanto a la ubicación en la misma, y las diferencias resultantes de la comparación de los alzados. Así, por ejemplo, se indica que en la realidad construida la fachada oeste es la principal de la vivienda siendo la fachada donde la planta baja está totalmente descubierta, por lo que se corresponde con la fachada que el proyecto denomina alzado posterior que en el proyecto está al este; y en cuanto al alzado norte se dice que esta fachada se corresponde con el alzado lateral derecho del proyecto (estando situado en el proyecto al sur).

Por todo lo expuesto, la realidad construida es ajena a lo autorizado en la licencia, que no le presta cobertura, por lo que tampoco tiene cabida la pretensión indemnizatoria alegada, ya que no estamos ante un procedimiento en que se anule la licencia otorgada, sino una reposición de la legalidad por obras ejecutadas sin el debido amparo en un título habilitante que les preste cobertura, obras no terminadas, no solo por la ausencia de revestimiento, sino por el hecho constatado de que se encontraban en fase de estructura, en la planta superior, en el año 2014, careciendo en el momento de incoarse el expediente de carpintería en los huecos de fachada.

SEXTO.- Sobre la carencia de objeto.

Es evidente que la orden de demolición no carece de objeto, vista la realidad constructiva existente, que conforma una unidad edificatoria paralizada cuando estaba en curso de ejecución, sin que la fecha en que se hubieran realizado las últimas obras en la planta baja determine el inicio del cómputo del plazo de la acción de reposición de la legalidad, por las razones anteriormente expuestas, ya que se trata de una única realidad constructiva que no se puede disgregar en partes para efectuar cómputos parciales a los efectos del plazo para incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.