Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 54/2025 de 26 de marzo del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Del objeto del recurso de apelación

El ciudadano de nacionalidad venezolana, D. Ismael, impugnó la resolución de 15 de diciembre de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, en Sentencia de 6 de noviembre de 2024, desestimó la demanda.

La representación procesal del Sr. Ismael interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de orden de expulsión y se deje sin efecto la misma sustituyéndola, en su caso, por una multa.

La representación procesal de la Administración demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, abogando por el mantenimiento de la resolución judicial impugnada.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

1.- El Sr. Ismael, nacional venezolano, nacido el NUM001.1980, reside en España desde el año 2012; inicialmente, con su madre, en Ourense, y actualmente en DIRECCION000 (Madrid) junto con su pareja y sus tres hijos comunes (de 10, 7 y 5 años de edad en la actualidad).

Dispuso en el año 2014 de permiso de residencia de familiar comunitario, que caducó el 2 de septiembre de 2019 y cuya renovación le fue denegada el 13 de octubre de 2020, sin que impugnase esa decisión administrativa.

Figura dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos desde el año 2015, dedicándose a trabajos de construcción y hostelería.

2.- Constan las siguientes detenciones:

- 14/05/2020 por falsedad documental e infracción a la Ley de extranjería.

- 04/02/2020 por delito contra los derechos de los trabajadores.

- 20/12/2019 por delito contra la seguridad del tráfico, que desembocó en la Ejecutoria nº 380/2021 del Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas o sustancias estupefacientes.

- 24/09/2016 por lesiones, que derivó en la Ejecutoria 1154/2022 del Juzgado Penal nº 2 de Madrid, condenado a una pena de 3 meses de prisión, y por la que se expidió una orden de detención y personación.

- 25/12/2015 por atentado a agente de la autoridad.

Además, en fecha 10/11/2017 se había decretado una averiguación de su domicilio y paradero por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid.

3.- Precisamente, la pendencia de la citada orden de detención motivó que ésta se hiciese efectiva el 28/07/2023 y que se incoase expediente sancionador de tramitación preferente por infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, que finalizó merced a resolución de 15 de diciembre del mismo año, que impuso la sanción de expulsión por período de tres años.

4.- La Magistrada de instancia, en la sentencia ahora recurrida, consideró ajustada a Derecho esa resolución de expulsión, apreciando la coexistencia de circunstancias agravantes que justificaban esa sanción.

Así, quedó acreditada la estancia irregular del actor en España al carecer de autorización de residencia o tenerla caducada, sin haber solicitado la renovación en el plazo reglamentario, ni haber obtenido la prórroga de estancia, ni efectuar ningún otro trámite al objeto de regularizar su situación legal en España.

Además, se valoró la existencia de antecedentes policiales: cinco detenciones entre los años 2015 y 2020; dos de las cuales derivaron en sendas sentencias penales condenatorias.

Con relación a la situación familiar del demandante, se explicitó en la sentencia que, si bien ha tenido tres hijos nacidos en territorio español, la madre también ostenta la nacionalidad venezolana.

De otro lado, se indicó que la situación laboral actual del actor no puede ser tenida en cuenta porque no ha obtenido previamente autorización para trabajar.

TERCERO.- Del planteamiento ofrecido por el recurrente

En el recurso de apelación, se comienza remitiéndose a las alegaciones contenidas en su escrito de demanda, que pretende dar por reproducidas.

Aduce que no constan en el expediente administrativo hechos negativos de cierta entidad sobre la conducta del demandante y su culpabilidad.

Señala que se encontraba en España en situación regular con una tarjeta de residencia de familiar comunitario (su madre es española) desde el 2014, válida hasta el 02.09.2019, y que su situación devino irregular cuando por la Subdelegación de Gobierno se le denegó la renovación el 13.10.2020 por un problema con una documentación que tenía que llegar de Venezuela y que debido a la pandemia no logró conseguir a tiempo para la renovación.

Reprocha que la sentencia impugnada ha obviado que ha intentado regularizar su situación en España solicitando la residencia por arraigo.

Sostiene que no basta con la mera concurrencia de antecedentes policiales para considerar esas circunstancias como datos negativos.

En relación con sus antecedentes penales, recuerda que se refieren a hechos acontecidos en los años 2016 y 2019 (por los que fue condenado a la pena de prisión de tres meses, y a trabajos en beneficio de la comunidad y/o multa y retirada del permiso de conducir, respectivamente) y no pueden considerarse como constitutivos de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Enfatiza las circunstancias que denotan su arraigo social y familiar, con el riesgo para los tres menores, que se verían obligados a acompañar a su padre a su país de origen en dónde no tienen nada.

CUARTO.- De la normativa aplicable al fondo del asunto y evolución jurisprudencial

I. Regulación e interpretación originaria

Ya desde la redacción originaria de la LOEX, la estancia irregular de los extranjeros en el territorio nacional se tipifica como infracción grave (artículo 53.1º.a), sancionada con multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1º.b). No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1º, podría aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional; expulsión que si bien no se consideraba formalmente en el sistema de la Ley como una sanción, es lo cierto que tanto el artículo 57, pero sobre todo el artículo 56.3º, la consideran y denominan como tal. El precepto no establecía criterio alguno para optar para una u otra sanción, que eran excluyentes (párrafo tercero del precepto), estableciendo como única condición la previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

En esa situación, se aprueba la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta Directiva no tiene pretensiones de una regulación integral, sino que pretende establecer "una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, con relación a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro; es decir, a quienes se hallan en situación de estancia irregular.

El mandato expreso de la Directiva es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular; dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. Pero esa decisión, debe destacarse, se hace al margen de cualquier tipo de consideración de la estancia irregular en el ámbito punitivo. La Directiva ni configura la situación irregular como infracción administrativa o penal ni confiere a la decisión de retorno ni a su ejecución la naturaleza de infracción o sanción. Además de ello, es importante también señalar que la Directiva, no solo impone la necesidad de decisión de retorno, sino que ha de ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable.

Es decir, lo que la Directiva pretende es la efectividad del retorno de los extranjeros en situación irregular del territorio de la Unión, finalidad que, como es propio de este tipo de norma comunitaria, los Estados podrán articular de la forma que tengan por conveniente, siempre que se garantice esa efectividad.

En aras a trasponer la Directiva al ordenamiento jurídico interno, se modifica el artículo 57.1 la LOEX por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, para establecer que la elección entre multa o expulsión se fundamentaría en el principio de proporcionalidad y mediante la resolución motivada.

En ese contexto, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo dejó sentado que, en el sistema legal instaurado, la sanción principal es la de multa, mientras que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta era castigada simplemente con multa.

Tanto el Auto del Tribunal Constitucional 409/2007, de 6 de noviembre, como la sentencia 260/2007, de 20 de diciembre, habían considerado acorde a la Constitución el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, por no incumplirse lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución, puesto que en aquel precepto no se contiene una habilitación en blanco a la Administración a la hora de imponer la sanción, ya que "el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los artículos 25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [ artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992"; en definitiva, se argumentaba que dicho artículo "establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones".

II.- Nueva interpretación a raíz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015

Posteriormente, todo el panorama atinente a la interpretación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, varió a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, que resolvió una cuestión prejudicial que le fue planteada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que se pronunciase sobre la adecuación o no a la normativa comunitaria (la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular), de la posibilidad, establecida en la legislación española, de la imposición exclusiva de una sanción económica al extranjero que se halla en situación irregular.

La Sentencia del Tribunal Europeo concluye que la mentada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Los razonamientos jurídicos que condujeron a tal conclusión fueron, resumidamente, los siguientes:

Apdo. 28: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartados 1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Apdo. 29. Resulta que, con arreglo a la normativa española, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida ésta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

Apdo. 30. Ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Apdo. 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Apdo. 32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

Apdo. 34. Debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

Apdo. 35. Una normativa nacional como la española no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8.1, de la Directiva 2008/15.

Apdo. 36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta, no puede desvirtuar dicha conclusión.

Apdo. 37. Ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Apdo. 38. La facultad de establecer excepciones está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8.1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

Apdo. 39. Los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

Apdo. 40. Una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal -la española- puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

Como sintetizó nuestra Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia de 27 de mayo de 2015, resultaba evidente que dicha doctrina comunitaria impedía que pudiera sustituirse la expulsión por multa, pues en la reseñada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 C-195/1991 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE, que son las siguientes:

1ª Nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2ª Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3ª Concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4ª Nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

En esa línea, la sentencia 980/2018, de 12 de junio, del Tribunal Supremo remarcó que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

III. Interpretación tras la sentencia del TJUE de 8.10.2020

Como respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla-La Mancha en auto de 11 de julio de 2019, el Tribunal Europeo dicta sentencia el 8.10.2020 en la que concluye que la Directiva 2008/115/CE debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional (como es el caso de la española), en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

A partir de entonces, la jurisprudencia mayoritaria de las Salas territoriales de esta jurisdicción (como la de Galicia, en sentencia de 3.2.2021) ha considerado se debía volver a aplicar la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurran circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.

Llegados a este punto, es fundamental atender a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 ,donde la cuestión que suscitó interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia estribaba en determinar si, conforme la interpretación dada por la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Alto Tribunal concluye que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso. Por tanto, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque: o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida. Porque la finalidad de la Directiva es establecer las normas comunes de procedimiento sobre la salida de los extranjeros irregulares en el territorio de la Unión, sin otra opción admisible que los extranjeros pueden invocar directamente.

Analiza el Tribunal Supremo que, desde el punto de vista objetivo, la mera estancia, en el régimen de nuestra LOEX genera ya efectos jurídicos (sanción); en tanto que para la Directiva, solo la estancia con determinados factores comporta dictar una orden de retorno. Y aun añade que, pese a ese diferente régimen objetivo (asimilado al excluir la multa), ambos ordenamientos refieren la determinación de la expulsión (única opción a considerar en el artículo 57.1º), en última instancia, al principio de proporcionalidad.

Por tanto, el principio de proporcionalidad ha de aplicarse para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que, para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más: si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión.

Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, la decisión de retorno, siendo a esos efectos aprovechables los pronunciamientos del Tribunal Supremo emitidos antes de la aprobación de la Directiva.

En definitiva, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, en el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Así, en la mayoría de los supuestos se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007); no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX ( sentencia de 22 de febrero de 2007); o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

También servirían como pautea interpretativa los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1, párrafo segundo: el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

Igualmente, el Tribunal Supremo admite, como criterios orientativos, las circunstancias que se relacionan en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior: haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales; que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; la existencia de una prohibición de entrada anterior; carencia de domicilio y documentación; el incumplimiento de una salida obligatoria; imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

IV. Sentencia del TJUE de 3.3.2022

El Tribunal comunitario tuvo ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la adecuación de la normativa española de extranjería a la Directiva 2008/115 en sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), dando respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

En esta ocasión, se aclara la cuestión relativa a la compatibilidad de la multa, que en el artículo 55.1.b) de la LO 4/2000 se prevé como sanción ante la infracción de estancia irregular del artículo 53,1,a), con la Directiva comunitaria de retorno; así, ante la cuestión planteada de "si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión", se dispone que "no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión , siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

Ahora bien, el Tribunal Supremo no ha variado su criterio anterior, y en la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020) lo reafirma, de modo que continúa considerando que la mera permanencia irregular sin agravantes no se puede sancionar ni con la expulsión ni con multa, postura que ha reiterado en las STSs de 6 y 27 de abril de 2022 (recursos 3529/2021 y 2958/2021), 4 y 9 de mayo de 2022 (recursos 3881/2021 y 2968/2021), 27 de mayo de 2021 (recurso 1739/2020) y 20 de julio de 2022 (recurso 340/2021).

En ellas se declara:

Primero.- La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo.- Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

V. Jurisprudencia actual del Tribunal Supremo

Como epítome, tomamos referencia de la dictada el 28 de febrero de 2024 en el rec. 5178/2022, porque en ella sintetiza lo expuesto en las de 6 de noviembre (RC 1589/2022), 14 de noviembre (RC 5765/2021), y 13 de diciembre (RC 2448/2022) del año 2023:

-La sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, máxime atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, concretada en la STC 47/2023, del Pleno -y reiterada en otras posteriores-, que había declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

-Cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; y el plazo otorgado para ello debe ser prudentemente limitado en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

-La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

-A fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular", se precisa que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas.

Esta doctrina se sostiene también en la STS de 25 de febrero de 2025 (rec. 7769/2022).

Por último, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 17 de julio de 2023 ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novomotivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.

QUINTO.- De su aplicación al caso concreto

Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998).

No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999), por lo que la remisión en bloque que la parte recurrente pretende efectuar a las alegaciones y motivos que se expusieron en la demanda rectora del litigio es improcedente.

En el caso analizado, tras la cita de la legislación de aplicación, la ratio decidendide la sentencia descansa en la consideración de que en el recurrente concurren, en verdad, circunstancias negativas que añaden un plus a la mera estancia irregular y que justifican la decisión de sancionar con su expulsión del territorio nacional.

Este Tribunal comparte los acertados razonamientos de la Magistrada de instancia, porque se acomodan exactamente a los datos obrantes en las actuaciones, y que vienen a respaldar la tesis de sostenida en la resolución administrativa combatida.

Acontece que no sólo estamos en presencia de una estancia irregular, sino que también constan antecedentes penales por dos delitos diferentes, merced a sendas sentencias penales condenatorias que desembocaron en otras tantas ejecutorias de los años 2021 y 2022. Precisamente, en el seno de una de ellas fue preciso dictar una orden de detención del demandante, fruto de cuya cumplimentación se procedió a la incoación del expediente disciplinario.

Además, se le denegó la renovación de la antigua tarjeta de residencia familiar de la que había llegado a ser titular y esa decisión administrativa alcanzó firmeza por falta de impugnación del interesado, lo que tendría que haber determinado su salida de territorio nacional, al carecer de autorización de estancia.

Respecto a la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a la que se refiere el apelante, es fundamental indicar que fue presentada el 20 de febrero de 2024; es decir, dos meses después de haberse dictado el acto administrativo que decretó su expulsión de España.

En tal tesitura, resulta aplicable el art. 245.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a cuyo tenor la resolución de expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Todo ello, sin tener en cuenta los antecedentes policiales, porque ( STS de 5 de octubre de 2022 (Rec. 270/2022) la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifiquen por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita entender cumplido el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular. Es la Administración sancionadora quien ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión. Y, a este respecto, recuerda la STS de S 24-02-2025 (rec. 1168/2023) que en los procedimientos sancionadores corresponde a la Administración sancionadora la carga de probar no solo la existencia de unos determinados antecedentes policiales, sino las consecuencias que dicha detención tuvo y que pudieran ser de relevancia para apreciar la existencia de una circunstancia agravante que justificara la expulsión.

En nuestro caso, nada consta acerca del devenir del resto de detenciones policiales del Sr. Ismael; detenciones que por sí mismas son insuficientes para apreciar la existencia de una circunstancia de agravación que justifique la expulsión.

Finalmente, acerca del arraigo familiar del demandante, procede responder que esas circunstancias (convivencia con su pareja y tres hijos comunes) podrían haber desplegado eficacia en el seno de un procedimiento de obtención de autorización temporal de residencia, pero el expediente que aquí se ha revisado no pertenece a esa condición, sino que es meramente sancionador.

Además, no consta que la pareja del demandante, que también posee nacionalidad venezolana, cuente con autorización de residencia en España, ni que los hijos comunes hayan obtenido la nacionalidad española.

En consecuencia, procede la desestimación de la apelación, porque la sentencia de instancia no ha quebrantado en modo alguno los principios de legalidad y tipicidad.

SEXTO: De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros (más impuestos) la suma máxima en concepto de representación y defensa de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.