Sentencia Contencioso-Administrativo 814/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 132/2022 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Don Olegario impugna la resolución de 31 de enero de 2022 de la mutua Fremap, por la que se desestima la reclamación de indemnización de 30.050 euros, o en la cantidad que resulte acreditada en periodo probatorio en virtud de prueba pericial judicial, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada con motivo de los accidentes de trabajo sufridos en 2017 y 2019.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, complementado por escrito posterior, estando concretada en que se declare la responsabilidad patrimonial de Fremap por los daños y perjuicios personales, físicos y morales, ocasionados al recurrente como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada y, para el pleno restablecimiento del derecho del demandante, se condene a la demandada a indemnizar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados (días de curación, secuelas, daños morales complementarios) que le fueron ocasionados, en la cantidad de 30.050 euros, o en la cantidad que resulte acreditada en periodo probatorio en virtud de prueba pericial judicial, y además a abonar los gastos médicos sanitarios referidos a las consultas médicas privadas que se vio obligado a realizar, y al pago de los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos de necesario conocimiento para la decisión de esta impugnación.-

El señor Olegario, de 28 años de edad a la sazón y de profesión electricista, con fecha 19 de febrero de 2017 sufrió un accidente laboral con resultado de luxación de hombro izquierdo, constando en la historia clínica que este era el tercer episodio de luxación de hombro izquierdo que sufría (el primero en diciembre de 2014), por lo que fue atendido por los servicios médico asistenciales de la mutua Fremap.

El día 21 de febrero de 2017 se realiza al paciente una resonancia magnética con los siguientes hallazgos:

"Signos hipertróficos en articulación acromio- clavicular. Moderada bursitis subacromiosubdeltoridea. Disten- sión líquida de vaina de porción larga del bíceps. Discreto derrame articular glenohumeral. Si existe sospecha de lesión en labrum se recomienda artroresonancia de hombro".

Con fecha 7 de marzo de 2017 el actor es atendido por el doctor Hernan, quien recomendó tratamiento quirúrgico artroscópico Bankart (se realiza utilizando anclajes óseos que se perforan en la cavidad glenoidea).

El día 20 de marzo de 2017 se realiza la intervención quirúrgica mediante cirugía artroscópica Bankart, describiéndose en el informe quirúrgico rotura del labrum (anillo de tejido que protege la cavidad glenoidea de la articulación del hombro) anterior desde las 11 a las 5, no lesión condral glenoidea y lesión de Hill-Sachs (hundimiento o depresión de la parte posterolateral de la cabeza del húmero) de mediano tamaño; se realiza con técnica habitual de anclaje la reinserción del labrum.

El día 21 de marzo de 2017 se dio de alta hospitalaria al paciente, el 21 de junio de 2017 se realiza una resonancia magnética de hombro, en la que se describen cambios postquirúrgicos en cabeza humeral y glenoides, signos hipertróficos en acromio clavicular, no se aprecian signos de lesión de Bankart, y discreta burtitis subacromiosubdeltoides y subcoracoidea, y el 4 de septiembre de 2017 se emitió el alta laboral.

El señor Olegario se incorporó a su actividad de electricista, y con fecha 21 de enero de 2019 sufrió un nuevo trauma en hombro izquierdo al estar bajando de una escalera de mano, sufriendo una nueva luxación escapulo humeral izquierda.

En resonancia magnética que se realiza el 28 de enero de 2019 se detectan cambios postquirúrgicos en glenoides/rodete glenoideo, fractura de Hill-Sachs y lesión del ligamento glenohumeral inferior, anterior y posterior.

Con fecha 9 de febrero de 2019 el doctor Hernan recomienda el mismo tratamiento artroscópico Bankart para la reparación del labrum y ligamentos inferiores del hombro izquierdo.

Con fecha 6 de febrero de 2019 el demandante firma un documento de consentimiento informado del siguiente tenor literal:

DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LAS TÉCNICAS DE

TRATAMIENTO ARTROSCOPICO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO

(Consentimiento informado avalado por la S.E.C.O.T.. Artículo 10 de la ley General de Sanidad)

Olegario ( NUM000)

Dirección: DIRECCION000., Vigo (Pontevedra)

Empresa:EDELNE, S.L.

Centro Asistencial:HOSPITAL FREMAP - VIGO Nº de historia: NUM001

;

DECLARO:

QUE el Doctor Dr. D. Hernan., Especialista en Cir. Ortopédica y Traumatología, Colegiado n° NUM002 del Servicio Médico de Fremap, me ha explicado que es conveniente proceder, en mi situación, a un TRATAMIENTO QUIRÚRGICO ARTROSCÓPICO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO IZQUIERDO

1. El propósito principal de fa intervención es diagnosticar y tratar la luxación recidivante del hombro.

2. La intervención precisa anestesia, que será valorada por el servicio de anestesia, quien le informará de los riesgos y complicaciones.

3.La intervención consiste en introducir dentro de la articulación del hombro una pequeña cámara de video a través de una pequeña incisión (que se denomina portal). Con ello se puede explorar bajo visión directa una gran cantidad de los problemas que afectan a esta articulación. Habitualmente son necesarios otros portales para introducir instrumentos y poder tratar las lesiones.

La indicación de esta técnica la realiza su cirujano pero es un procedimiento frecuentemente empleado en el tratamiento del síndrome subacromial, desgarros del manguito de los rotadores, inestabilidad del hombro uni o multidireccional, desgarros del labrum glenoideo, lesiones tipo SLAP, extracción de cuerpos libres, extracción de cuerpos extraños, tendinopatía calcificante del manguito rotador, enfermedad articular degenerativa, biopsias, etc. Las indicaciones son cambiantes con el paso del tiempo y cada vez son más las lesiones que pueden ser tratadas con técnicas artroscópicas. Para algunas de las técnicas empleadas puede ser necesario el uso de implantes metálicos o de otros materiales dentro del hueso. Estos implantes pueden ser permanentes o bien puede ser necesaria su retirada en una segunda intervención. En ocasiones, determinados implantes se reabsorben con el paso del tiempo.

Se realizará reparación de la desinserción anterior del labrum con implantes óseos reabsorbibles.

4.Toda intervención quirúrgica tanto por la propia técnica operatoria, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad...) lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad.

5.-Las complicaciones de la intervención quirúrgica para ARTROSCOPIA DE HOMBRO, pueden ser entre otras:

a. Infección de las heridas operatorias o de la articulación. La frecuencia de esta complicación en la cirugía artroscópica es mínima, pero en algunos casos puede desembocar en sepsis generalizada y muerte del paciente.

b. Lesión de estructuras vasculo-nerviosas adyacentes a la articulación, que pueden llevar a la amputación del miembro y a secuelas neurológicas irreversibles.

c Hemorragia masiva de un gran vaso que puede ocurrir durante la intervención o posteriormente y que puede llegar a provocar una anemia aguda y muerte del paciente.

d. Rigidez articular y pérdida parcial o total de la movilidad del hombro con posterioridad a la intervención, que puede requerir un largo tiempo de rehabilitación o una nueva intervención para liberar las adherencias articulares.

e. Fractura de estructuras óseas cercanas a la articulación durante las manipulaciones requeridas.

f. Roturas de tendones o ligamentos adyacentes a la articulación.

g. Daño del cartílago articular.

h. Hemartros y hematomas de zonas adyacentes.

i. Algoneurodistrofía (Síndrome de dolor regional complejo tipo l).

j. Parálisis de los nervios de la extremidad, que habitualmente son recuperables y son muy poco frecuentes.

K. Extravasación de líquido a los tejidos circundantes.

l. Síndrome compartimental.

m. Fallos y roturas del material o instrumental empleado.

n. Flebitis o Tromboflebitis y eventualmente tromboembolismo pulmonar que puede provocar la muerte del paciente.

o. Enfisema subcutáneo, neumomediastino y neumotórax a tensión.

p. Acumulación extraarticular de líquido en el espacio prevertebral y alrededor de la vía aérea.

q. RECIDIVA DE LA LA LUXACION.

r. RIESGOS PERSONALIZADOS: ...........................................................................

6.- Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada.

He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el facultativo que me ha atendido me ha permitido realizar todas las observaciones y me ha aclarado todas las dudas que le he planteado, También comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación, puedo revocar el consentimiento que ahora presto.

Por ello, manifiesto que estoy satisfecho con la información recibida y comprendo el alcance y los riesgos del tratamiento.

Y en tales condiciones

CONSIENTO

Que se me realice TRATAMIENTO QUIRÚRGICO ARTROSCÓPICO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO izq.

En Vigo a miércoles, 06 de febrero de 2019

Fdo.: Dr. D. Hernan Fdo.: EL PACIENTE

Colegiado nº NUM002

(Obran sello y firmas a los folios 65 y 94 del expediente)

REVOCACION

Revoco el consentimiento prestado en fecha.........., y no deseo proseguir el tratamiento, que doy con esta fecha por finalizado.

En Vigo a

Fdo.: Dr. D. Hernan Fdo.: EL PACIENTE

Colegiado nº NUM002

El día 11 de marzo de 2019 se realiza una intervención quirúrgica artroscópica mediante la técnica Bankart, que indica que se detecta una rotura completa del labrum y ligamento glenohumeral anterior con rotura de sutura de anclajes previos, lesión de Slap IV, Hill Sachs moderado y no alteraciones en supraespinoso, se realiza una retirada del material de sutura anterior y se reinserta labrum entre las 6 y las 12 con anclajes de grapas, siendo alta hospitalaria el paciente el día 13 de marzo de 2019.

La evolución postquirúrgica del paciente no fue buena, pues el 13 de junio de 2019 nota sensación de inestabilidad en el hombro izquierdo mientras realizaba ejercicios de natación, por lo que el 29 de agosto de 2019 acude de forma privada a la consulta del doctor Carlos Jesús, quien solicita un TAC glenohumeral que informa:

-Pequeño hundimiento en margen posterioexterno de la cabeza humeral en relación con lesión de Hill Sachs,

- Deformidad en el margen anterioinferior de la glenoides, probablemente en relación con fractura de Bankart previa con fragmentos actualmente soldados, consolidados pero desplazados condicionando una deformidad y depresión del contorno anterior de la glenoides.

-El margen anterior de la glenoides presenta contorno romo, irregular y con tendencia a la convexidad, probable inestabilidad.

-Diagnóstico de recidiva inestabilidad glenohumeral anterior del hombro izquierdo, lesión leve del Bankart óseo y Hill Sachs.

- Se explica lesión y se recomienda reconstrucción capsular con técnica Latarjet.

Con fecha 9 de septiembre de 2019 el paciente suscribe un nuevo documento de consentimiento informado del siguiente tenor:

DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LAS TÉCNICAS DE

TRATAMIENTO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO

(Consentimiento informado avalado por la S.E.C.O.T.. Artículo 10 de la ley General de Sanidad)

Olegario ( NUM000)

Dirección: DIRECCION000., Vigo (Pontevedra)

Empresa:EDELNE, S.L.

Centro Asistencial:HOSPITAL FREMAP - VIGO Nº de historia: NUM001

DECLARO:

;

QUE el Doctor Dr. D. Hernan., Especialista en Cir, Ortopédica y Traumatología, Colegiado n* NUM002 del Servicio Médico de Fremap, me ha explicado que es conveniente proceder, en mi situación, a un TRATAMIENTO QUIRURGICO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO IZQUIERDO: TECNICA DE LATARJET,

1. El propósito principal de la intervención consiste en intentar evitar las luxaciones recidivantes del hombro.

2. La intervención precisa de anestesia, que será valorada por el servicio de anestesia.

3. La intervención consiste osteotomía de la coracoides y fijación en la cara anterior del glenoides con 2 tomillos, según técnica LATARJET.

4. Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica operatoria, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad...) lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente serías que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad.

5. Las complicaciones de la intervención quirúrgica, pueden ser:

a) Infección a nivel de la herida operatoria.

b) Hemorragia masiva por afectación de un gran vaso, que en algunos casos puede ocasionar la muerte que puede presentarse durante o después de la operación.

c} Lesión o afectación de un tronco nervioso con la consiguiente parálisis o trastorno sensitivo.

d) Rotura o estallido del hueso que se manipule en la intervención.

e) Flebitis o tromboflebitis que puede dar lugar en el peor de los casos a embolismo pulmonar y muerte.

f) Es inherente a la intervención la limitación de la rotación externa del brazo, casi siempre imperceptible.

9) Re-luxación a pesar del tratamiento quirúrgico.

h) Aflojamiento del material metálico utilizado, si es el caso.

i) Rigidez articular.

Por mi situación actual, el médico me ha explicado que pueden aumentar riesgos o complicaciones como:

......... (.......................................................................................................................................

6. Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada.

He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el facultativo que me ha atendido me ha permitido realizar todas las observaciones y me ha aclarado todas las dudas que le he planteado

Tamb ién comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación, puedo revocar el consentimiento que ahora presto.

Por ello manifiesto que estoy satisfecho con la información recibida y que comprenda el alcance y los riesgos del tratamiento.

Y en tales condiciones.

CONSIENTO

;

que se me realice un TRATAMIENTO QUIRÚRGICO DE LA LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO IZQUIERDO: TECNICA DE LATARJET

Firm o 2 ejemplares en Vigo, a 9 de septiembre de 2019

Fdo.: Dr. D. Hernan Fdo.: EL PACIENTE

Colegiado nº NUM002

(Obran sello y firmas al folio 96 del expediente)

REVOCACION

Revoco el consentimiento prestado en fecha..................., Y no deseo proseguir el tratamiento, que doy con esta fecha por finalizado.

En Vigo a

Fdo.: Dr. D. Hernan Fdo.: EL PACIENTE

Colegiado nº NUM002

El día 26 de septiembre de 2019 se realiza intervención quirúrgica bajo la técnica de Latarjet. Durante la evolución posquirúrgica se detecta dolor en el hombro, por lo que se solicita EMG y se realiza el 3 de enero de 2020, en el que se descarta lesión del plexo braquial pero se detecta la presencia de una radiculopatía C7 izquierda que no tiene ninguna relación con el acto quirúrgico y se trata médicamente con buena evolución.

Ante la persistencia del dolor, el día 5 de marzo de 2020 el paciente acude a la consulta del doctor Carlos Jesús, quien solicita realizar un nuevo TAC, en el que se informa de la protusión de dos tornillos de 12 y 14 milímetros, y se recomienda reenviar al paciente a la Unidad del dolor.

El día 30 de junio de 2020 el doctor Hernan solicita una ecografía, para descartar que el origen del dolor sea la protusión de los tornillos.

El día 8 de julio de 2020 acude el señor Olegario de nuevo a la consulta del doctor Hernan, donde la ecografía solicitada confirma la protusión de los tornillos, y se solicita un TAC para confirmar la consolidación completa del injerto óseo Latarjet y la protusión de los tornillos en cara posterior de la glenoides, confirmándose en dicho TAC una y otra, por lo que se recomienda la retirada de los tornillos utilizados para la plastia Latarjet, lo cual se lleva a cabo el 7 de septiembre de 2020 en una nueva intervención, una vez comprobado que el injerto está correcto y que se ha logrado la consolidación del mismo y, por tanto, se ha logrado el tope óseo necesario para dar estabilidad a la articulación, quedando como secuela una pérdida de movilidad de 20 grados en la elevación lateral o abducción, de 10 grados en la elevación anterior, 30 grados en la extensión y de 75 grados en la rotación externa del hombro intervenido.

Posteriormente se realiza una evacuación de un seroma en la zona, siendo dado de alta el paciente el día 11 de enero de 2021, tras lo cual se incorpora a su puesto de trabajo el 1 de febrero de 2021 con sus secuelas totalmente estabilizadas, si bien continuó con ejercicios de fisioterapia hasta el 23 de abril de 2021, en que el fisioterapeuta don Amador los dio por finalizados por terminar el paciente con movilización completa del hombro izquierdo, quedándole sólo la rotación externa limitada a 45 º para evitar la luxación.

Con fecha 13 de enero de 2022 el señor Olegario presentó reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la mutua Fremap.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de las mutuas.-

Ante todo conviene recordar que a las mutuas es aplicable toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la salud, porque "La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda"( STS de 10 de Diciembre de 2009, recurso de casación 1885/2008, 22 de marzo de 2011, RC 984/2009, 25 de mayo de 2011, RC nº 6163/2006, y de 26 de octubre de 2011, RCA unificación de doctrina 388/2009). Y ello es así porque las mismas tienen atribuida la colaboración con la Administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones públicas.

Por tanto, también cuando se reclama frente a una mutua hay que abordar el asunto al igual que cuando se impugna una resolución de la Administración sanitaria, de modo que conviene recordar que asimismo la sanitaria es una obligación de medios porque, como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2012, (recurso de casación 2241/2011), así como la de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, "el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles".

Ello está directamente conectado al elemento de la antijuridicidad, cuya concurrencia es imprescindible para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial, el cual se recoge en el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con la fórmula de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En efecto, para que pueda prosperar la reclamación es necesario que pueda apreciarse la existencia del elemento de la antijuridicidad, por no tener el paciente el deber jurídico de soportar el daño, para lo que ha de demostrarse que ha habido una infracción de la "lex artis ad hoc",por no haberse puesto a disposición del reclamante todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( STS de 9 de octubre de 2012, RC 40/2012).

En este sentido, la citada sentencia de 5 de junio de 2012 ha declarado que el hecho de que el daño alegado haya de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido de que no deba tener el paciente obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Es decir, en el seno de la medicina curativa, como sucede en el caso presente, no se trata del logro de un determinado resultado, por lo que aunque no se haya conseguido la satisfacción completa del paciente, por no haber sido íntegra la curación, puede no concurrir aquel elemento antijurídico si todo lo realizado está dentro de los márgenes de seguridad y progreso según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los daños (cláusula de progreso). Así se deduce del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una vez aclarado que el régimen a seguir cuando se trata de una reclamación frente a una mutua ha de ser el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, conviene poner de manifiesto la doctrina que sobre ésta emana de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 ( recurso de casación 1515/2005), de 11 de noviembre de 2011 ( RCA 3879/2009), de 7 de diciembre de 2011 ( RC 6613/2009), y de 22 de junio de 2012, ( RC 2506/2011) compendian los requisitos que son precisos para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración declarando:

"...la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala ... insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

CUARTO.-Examen de la alegación de prescripción.-

1. La Mutua demandada alega, en primer lugar, en base al artículo 67 de la Ley 39/2015, la prescripción de la acción que se ejercita en relación con la intervención quirúrgica de 20 de marzo de 2017, de cuyo proceso causó alta el 4 de septiembre de 2017.

Para decidir sobre la cuestión de la prescripción hemos de partir del tenor del 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice así:

"En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Sobre la interpretación de este precepto, coincidente con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 declara que "es de aplicación el principio general de la «actio nata» , que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad" , señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto, es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010, "cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión", a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud, teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el "alcance de las secuelas". Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012, y en el mismo sentido las STS de 2 de abril de 2013, 9 de febrero y 3 de octubre de 2016, 11 de abril y 19 de diciembre de 2018, por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que "a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012:

"Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción , cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

En el mismo sentido de diferenciar entre daños permanentes y daños continuados, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 4 de mayo de 2015 (Recurso 2099/2013) en la que se señala:

"...jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación , siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance ..."

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012 ), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014), 8 de febrero de 2017 (RC 1135/2015), 28 de noviembre de 2017, 18 de enero de 2018 (RC 3193/2015) y 4 de abril de 2019 (RC 4399/2017).

2. En la demanda diferencia nítidamente el recurrente las imputaciones de responsabilidad respecto a las intervenciones quirúrgicas de 20 de marzo de 2017, derivada del accidente de trabajo de 19 de febrero de 2017, por un lado, y la operación de 11 de marzo de 2019 y sucesivas, tras el percance sufrido el 21 de enero de 2019. Ello determina que, a efectos de prescripción de la acción, hemos de diferenciar entre una y otra.

En el hecho sexto de la demanda alega el demandante que la primera intervención quirúrgica, es decir, la realizada el 20 de marzo de 2017, no fue acorde a la "lex artis ad hoc"por los siguientes motivos: 1º Aplicación de una técnica quirúrgica insuficiente debido al carácter insuficiente de la técnica artroscópica Bankart, dada la lesión que presentaba el actor (rotura de labrum y lesión Hill Sachs), unido a que se trataba de la tercera recidiva a la temprana edad en que el actor tuvo la luxación inicial y la profesión de electricista, que le lleva a tener que trabajar habitualmente con los brazos elevados en posiciones incómodas, 2º Dicha intervención quirúrgica supuso una pérdida de oportunidad para el actor, a quien debió realizársele la misma conjuntamente con la técnica Latarjet (o en su caso con otra técnica adecuada a la lesión Hill Sachs), la cual le fue practicada posteriormente en la tercera intervención quirúrgica, y 3º No consta que al actor se le haya informado de la concreta técnica artroscópica que se le iba a practicar, y tampoco se le describió el procedimiento, se le explicaron los riesgos ni las alternativas razonables a la técnica Bankart empleada.

Conviene recordar que el día 21 de marzo de 2017 se dio de alta hospitalaria al paciente, el 21 de junio de 2017 se realiza una resonancia magnética de hombro, en la que se describen cambios postquirúrgicos en cabeza humeral y glenoides, signos hipertróficos en acromio clavicular, no se aprecian signos de lesión de Bankart, y discreta burtitis subacromiosubdeltoides y subcoracoidea, y el 4 de septiembre de 2017 se emitió el alta laboral, incorporándose seguidamente el señor Olegario a su actividad habitual de electricista.

Al margen de que resulta sumamente dudoso que se pueda apreciar la concurrencia de un daño derivado de esta primera intervención, e incluso forzando la interpretación, podría tomarse como día inicial del plazo de un año para deducir la correspondiente reclamación el de 4 de septiembre de 2017, por lo que habría transcurrido con creces el plazo de un año hasta el 13 de enero de 2022, de modo que resulta indudable que hay que considerar concurrente la existencia de prescripción respecto a la operación de 20 de marzo de 2017.

Por otra parte, no resulta nítida la alegación de prescripción respecto a la intervención de 11 de marzo de 2019. En todo caso, la estabilización de la secuela consistente en la limitación a 45 º de la rotación externa del hombro izquierdo no tuvo lugar hasta el 23 de abril de 2021, por lo que en este caso no cabe apreciar la prescripción, ya que no transcurrió el plazo de un año hasta que el 13 de enero de 2022 se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la mutua Fremap.

En consecuencia, el análisis de lo que propiamente constituye el fondo del asunto ha de quedar reducido a todo lo concerniente a la intervención de 11 de marzo de 2019 y sucesivas, que fue originada por un episodio totalmente desconectado de la intervención de 2017, en concreto por el percance ocurrido el 21 de enero de 2019, cuando el actor sufrió un nuevo trauma en hombro izquierdo al estar bajando de una escalera de mano, sufriendo una nueva luxación escapulo humeral izquierda.

QUINTO.-Examen de los motivos de impugnación.-

1. Centrados exclusivamente en el examen de lo ocurrido a partir de 2019, el demandante alega que la asistencia sanitaria que le fue prestada en la intervención quirúrgica de 11 de marzo de 2019 no fue acorde a la "lex artis" por los siguientes motivos: 1º Aplicación de una técnica quirúrgica insuficiente, debido al carácter insuficiente de la técnica artroscópica Bankart, que ya había fracasado anteriormente, en 2017, y cuya inidoneidad deriva de la propia lesión que presentaba el actor (rotura de labrum y lesión de Hill Sachs), de que se trataba de la cuarta recidiva, así como de la temprana edad del recurrente cuando tuvo la luxación inicial y de su profesión de electricista, 2º La intervención quirúrgica que se le practicó, utilizando la técnica de Bankart, supuso una pérdida de oportunidad para el actor, a quien debió realizársele conjuntamente con la técnica Latarjet (u otra similar), la cual le fue practicada en la tercera intervención quirúrgica a la que se sometió, y 3º Al actor no se le informó de la concreta técnica artroscópica que se le iba a practicar para la luxación de hombro, ni se le describió el procedimiento concreto que se iba a realizar, y tampoco se le explicaron las alternativas razonables a la técnica Bankart, lo que implica una vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado, que en Galicia se contiene en la Ley 3/2001, de 28 de mayo.

Más adelante, en el propio escrito de demanda, alega el actor que se ha infringido la "lex artis"por los siguientes motivos: 1º Selección inadecuada de la medida de los tornillos utilizados en la intervención quirúrgica con técnica Latarjet, de 36 milímetros y 38 milímetros, 2º Prolongación gratuita de los padecimientos del actor, al tener conocimiento de la protusión de los tornillos desde el mes de marzo de 2020 y no haber realizado la intervención quirúrgica oportuna hasta el 7 de septiembre de 2020, y 3º La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente.

2.a. Hemos de abordar en primer lugar la alegación del actor de que fue insuficiente la aplicación de la técnica artroscópica Bankart en la intervención quirúrgica de 11 de marzo de 2019.

Para fundar esa insuficiencia se argumenta que esa técnica había fracasado anteriormente, pero el propio desarrollo de los hechos que se ha concretado en precedente fundamento evidencia que no ha existido tal fracaso. En efecto, pese a detectarse en la intervención de 20 de marzo de 2017, además de la rotura del labrum, la lesión de Hill Sachs, en ella se empleó la técnica Bankart, y esa opción se reveló exitosa porque el actor se repuso, fue dado de alta relativamente pronto y volvió al trabajo sin secuela alguna, pues la recidiva que presentó en 2019 fue novedosa y traumática, en cuanto que derivada, no del fracaso de aquella primera operación, sino de haberse colgado de una escalera de mano que indudablemente forzó nuevamente el hombro izquierdo. De hecho, la prueba pericial ha sido contundente al afirmar ambos especialistas en la materia (doctores Gines y Maximino) que la técnica empleada en la primera intervención se considera la correcta puesto que no está indicado el empleo de la técnica de Latarjet, por ser más agresiva, además de que puede dejar una limitación funcional en el hombro como consecuencia del taco óseo que se coloca en la cara anterior de la cavidad glenoidea.

Al margen de lo anterior, ninguno de los peritos especialistas informantes en este procedimiento respalda la afirmación del demandante relativa a una técnica insuficiente o incorrecta ni en la primera ni en la segunda operación.

Ante todo, la pericial judicial ha evidenciado la ausencia de consenso científico en la cuestión relativa a las técnicas quirúrgicas para tratar las inestabilidades del hombro como consecuencia de luxaciones traumáticas, estando condicionada la elección por las múltiples clasificaciones de estas lesiones.

Los dos especialistas que han informado en este proceso, el doctor Gines, especialista en traumatología y artroscopia, que ha depuesto como perito judicial, y el doctor Maximino, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, vienen a coincidir al afirmar que, además de la revelación derivada de la RMN, TAC y ECO, ha de ser el cirujano quien decida la técnica a emplear, pues con el artroscopio ha de valorar la intensidad y extensión de la fractura de Hill Sachs, es decir, la entidad del hundimiento o depresión de la parte posterolateral de la cabeza del húmero, de modo que se ha de decidir en base a la visión directa del cirujano sobre la lesión de la cabeza humeral. En este caso no existe una clara lesión en la superficie de la gleno humeral, desde luego no existe en una proporción del 20 %, por lo que la indicación inicial debe ser la menos lesiva y morbosa para el paciente cual es realizar una técnica de Bankart similar a la que se había efectuado en la primera ocasión. En el protocolo quirúrgico de 2019 figura la existencia de un nuevo desgarro de labrum, con rotura de las suturas previas y ausencia de lesión ósea relevante a nivel de la glena, por lo que se puede afirmar, como hacen los peritos, que son correctas la indicación quirúrgica y la técnica empleada, porque hasta marzo de 2019 no se apreciaba una inestabilidad ostensible del hombro izquierdo que hiciera aconsejable el empleo de la técnica de Latarjet. En consecuencia, en función de los datos y síntomas que presentaba el paciente fue suficiente la intervención de 11 de marzo de 2019, en la que se realiza una retirada del material de sutura anterior y se reinserta labrum entre las 6 y las 12 con anclajes de grapas.

Fue distinto lo que ocurrió posteriormente, porque la evolución postquirúrgica del paciente no fue buena, pues el 13 de junio de 2019 nota sensación de inestabilidad en el hombro izquierdo mientras realizaba ejercicios de natación, lo que obliga a plantearse una nueva valoración del caso. Es por ello que se realiza un TAC, que muestra una leve lesión ósea a nivel del borde anterior de la glena, menor del 20 %, que hace indicar la necesidad de una revisión quirúrgica del caso usando una técnica más cruenta y compleja, como es la Latarjet, con objeto de aumentar la superficie ósea de la glena e interponer un tope óseo anterior que evite la luxación, que es lo que se lleva a cabo el 26 de septiembre de 2019.

Es decir, en cada momento se ha ido adaptando la técnica empleada a los datos objetivos apreciados en las pruebas de imagen y los síntomas que presentaba el paciente, de modo que sólo cuando la inestabilidad del hombro incrementaba las molestias del paciente, aunque fuese en una actividad deportiva como la natación, se hizo necesario el empleo de la técnica de Latarjet, no antes.

Por tanto, no cabe acoger la alegación de que fue insuficiente el empleo en la intervención de septiembre de 2019 de la técnica de Bankart.

Tampoco se aprecia mala práctica alguna en cuanto al tamaño de los tornillos respecto a los que se apreció protusión de 12 y 14 milímetros, pues los peritos han coincidido en dictaminar que su tamaño era normal y que dicha protusión también es la habitual, porque dichos tornillos son los encargados de sujetar la platilla ósea del latarjet, se anclan al cuello de la glena escapular y deben atravesarlo para conseguir un agarre correcto y firme que comprima el fragmento óseo contra la glena y se suelde a ella, pues si no se consigue ese apriete no se unirá, no consolidará y la cirugía sería un fracaso, en definitiva es necesario alcanzar la cortical del otro lado del cuello de la glena, lo que obliga a una mínima protusión de los tornillos utilizados, pero ello no es indicativo de un tamaño inadecuado de estos. Evidentemente ello no evita que exista intolerancia a dicho material, por lo que si esta se produce, los facultativos indican su retirada una vez que se consigue la consolidación del injerto, que es lo que ocurrió en este caso y motivó la intervención de 7 de septiembre de 2020.

2.b. Tampoco se aprecia ninguna pérdida de oportunidad para el paciente por el hecho de que se le hubiera practicado la técnica de Bankart de manera aislada y no se hubiera acudido a la técnica Latarjet en la intervención de 11 de marzo de 2019.

Siguiendo lo que se deriva de la prueba pericial practicada, ya explicamos anteriormente que en principio se acudió a la técnica Bankart por ser menos agresiva y dejar menor secuela funcional en la limitación del hombro, lo cual resulta muy lógico y congruente con los síntomas que en principio presentaba el paciente. Pero cuando, transcurridos unos meses de la operación de 11 de marzo de 2019, el recurrente presentaba inestabilidad en el hombro izquierdo hubo de acudirse a la técnica de Latarjet. Es decir, en cada momento se actuó en función de los síntomas que el paciente presentaba, sin que pueda afirmarse que el actor haya perdido la oportunidad de que se le aplicase la técnica quirúrgica más agresiva pues, de hecho, tras exteriorizarse la inestabilidad del hombro izquierdo, el día 26 de septiembre de 2019 se realizó la intervención quirúrgica bajo la técnica de Latarjet. No hubo pérdida alguna de oportunidad.

2.c. Por último, el recurrente alega que se ha vulnerado la normativa reguladora del consentimiento informado porque, en contravención de lo que se recoge en el artículo 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, no se le informó de la concreta técnica artroscópica que se le iba a practicar para la luxación de hombro, ni se le describió el procedimiento concreto que se iba a realizar, y tampoco se le explicaron las alternativas razonables a la técnica Bankart, lo que implica una vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado, que en Galicia se contiene en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.

En el caso presente no se aprecia la vulneración que se alega porque, tal como han informado los peritos, lo habitual es que el cirujano elija la técnica a emplear a la vista del campo operatorio al comienzo de la intervención, por lo que difícilmente puede ser incluida entre los datos propios del consentimiento informado. Por otra parte, la información que se suministra previamente a la intervención tiene por objeto, entre otros, no restringir la capacidad de autodeterminación del sujeto, pero, aparte de que el paciente no dispone de los conocimientos necesarios para decidir sobre la concreta técnica artroscópica a emplear, en muchos casos previamente ni siquiera el cirujano posee esa información.

Por otra parte, en el documento de consentimiento informado de 6 de febrero de 2019 se explica con detenimiento la intervención cuando se detalla que consiste en introducir dentro de la articulación del hombro una pequeña cámara de video a través de una pequeña incisión (que se denomina portal), con la que se puede explorar bajo visión directa una gran cantidad de los problemas que afectan a esta articulación, siendo necesarios habitualmente otros portales para introducir instrumentos y poder tratar las lesiones, especificando seguidamente que la indicación de la técnica de tratamiento artroscópico de luxación recidivante del hombro la realiza el cirujano. En el propio documento se exponen seguidamente las posibles complicaciones de la intervención quirúrgica, aclarando que si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto el equipo médico puede variar la técnica quirúrgica programada. Por tanto, se han cumplido todas las exigencias contenidas en el artículo 8 de la Ley 3/2001.

En consecuencia, tampoco puede prosperar el motivo de impugnación fundado en la vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado.

Por todo lo cual procede la desestimación de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada la compleja naturaleza de la presente controversia y que realmente la aseguradora no ha ofrecido una respuesta motivada a la reclamación contra ella presentada, de modo que el recurrente se ha visto abocado a acudir a esta vía jurisdiccional para conocer las razones por las que no pueden prosperar pretensiones, se estima que concurren motivos suficientes para que no hayan de imponerse las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación