Sentencia Contencioso-Administrativo 294/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4064/2025 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La apelante sostiene la sentencia impugnada incurre, en error, tanto en la valoración de la prueba como en la aplicación del derecho.

Y así se sostiene que las obras ejecutadas se ajustan a las permitidas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que regula el régimen de licencias y autorizaciones en suelo rústico, ya que, tal como se acreditó con la demanda, la edificación principal de la parcela cuenta con la oportuna licencia municipal, concedida al recurrente antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 y de la Ley 2/2016, concretamente por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Concello de O Grove de 30.09.1999, para la construcción de vivienda unifamiliar de planta baja en suelo calificado como Suelo No Urbanizable Común, con una altura permitida de bajo más planta, edificabilidad máxima de 0,10 m2/m2 y ocupación máxima de 200 m2, según proyecto de ejecución redactado por el Arquitecto D. Fermín, visado el 9.07.1999 (Expte. NUM001).

Y se sostiene que existiendo en la parcela una edificación residencial construida al amparo de la correspondiente licencia concedida con anterioridad a la Ley 2/2016, y conforme a lo expresamente previsto en la DT Tercera de dicha ley, es evidente que la referida norma permite la ejecución de las obras objeto de expediente, pues las obras de ampliación a las que se refiere se permiten incluso en volumen independiente.

Y se razona que no es correcto afirmar que la edificación principal resultaría encuadrable en la DT3ª, por la sencilla razón de que se trata de una edificación legal, esto es, que cuenta con la oportuna licencia concedida en el año 1.999, por lo que la legalidad de dicha edificación no se discute ni puede discutirse por otro lado, que el hecho de que las obras objeto de expediente se ejecutasen con posterioridad y no se hayan realizado sobre la propia edificación no obsta en modo alguno a la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la LSG, ya que, como hemos expuesto anteriormente, ésta permite obras de ampliación de la superficie edificada lícitamente, incluso en volumen independiente y por otro lado, y con independencia de las dudas que puedan generar las demás cuestiones, no cabe duda de que, cuando menos, la ejecución de la solera de hormigón es evidente que entra de lleno dentro de las obras de mejora y reforma.

Y se dice que desde el momento en que las obras resultan permitidas por la DT 3ª de la Ley resulta contrario a dicha norma el razonamiento que realiza a continuación la sentencia cuando señala que las construcciones auxiliares carecen de un uso destinado a los fines permitidos y regulados en el art. 35 de la LSG dado que no están vinculadas a una explotación agropecuaria o ganadera, ni tienen un uso vinculado a la actividad forestal. El error en este caso viene del tenor de la propia Disposición Transitoria comentada, que incluso permite el cambio de uso a cualquiera de los recogidos en el art 40 de la Ley 2/2016 y, por tanto, también a uso residencial. Si la norma permite ejecutar obras de reforma y ampliación en la vivienda, e incluso posibilita, en hipótesis, cambiar el uso de edificaciones que se hubiesen construido para otros usos por uso residencial, con mayor razón se ha de entender que no es preceptivo que los usos previstos tengan carácter agrícola, ganadero o forestal, como incorrectamente entiende la sentencia.

Y si la edificación principal cuenta con licencia, se ajusta a ella, como lo demuestra el hecho de que nunca se tramitó un expediente de reposición de la legalidad contra la misma, y si las obras son de mejora y mantienen el uso autorizado, es evidente que lo que resulta de aplicación es la Disposición Transitoria Tercera y no las prohibiciones del artículo 35 LSG

Y se razona en un plano distinto, aunque conexo, que resulta indiferente, como sostiene la sentencia, que se trate de construcciones de escasa entidad, que se haya o no aumentado el volumen de la edificación y que su naturaleza sea fija o móvil, pues dado que se trata de obras de escasa entidad (lo que no discute la sentencia) no puede decirse que incumplan las condiciones de edificación establecidas en el artículo 39 de la Ley 2/2016.

El Anexo I, párrafo 7, del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia, establece que:

"No computarán como aumento de volumen:

2º. La instalación de toldos sobre el terreno, las terrazas o en fachadas, cuando se realice mediante estructuras ligeras desmontables y sin cierres laterales."

Por lo tanto, la pérgola no se puede entender de ninguna manera que suponga aumento de volumen ni que incumpla las condiciones del art. 39 de la LSG.

Por otro lado, el art. 2.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación define el concepto de "edificación", señalando: "Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta."

Por su parte, el Anexo I, apartado 9 del Anexo I del Reglamento de la LSG antes mencionado define lo que son obras menores como "aquellas obras de técnica simple y escasa entidad constructiva y económica, que no supongan alteración del volumen, del uso, de las instalaciones y de los servicios de uso común o del número de viviendas y locales, ni afecten al diseño exterior, a la cimentación, a la estructura o a las condiciones de habitabilidad o seguridad de los edificios o instalaciones de toda clase."

Y se concluye que tanto la caseta como la barbacoa no se pueden considerar como edificaciones y son obras menores de la menor entidad.

Y se razona que en lo que se refiere a la solera, la sentencia incurre en un evidente error en la valoración de la prueba y se salta por completo el hecho de que ésta cuenta con autorización, por lo que si cuenta con ella no puede confirmar la orden de retirada de la misma, porque ello supone desconocer por completo un título habilitante que no ha sido impugnado por la Administración demandada y que tiene toda la virtualidad y vigencia. Y la sentencia ni siquiera menciona, obviándolo por completo, que la pavimentación fue expresamente autorizada por Resolución de la Diputación de Pontevedra de 19.09.2019 que se acompañó a la demanda como documento nº 2, siendo necesaria para el uso residencial que se desarrolla legalmente en la parcela.

Y se sostiene por último que no es cierto tampoco lo que dice la sentencia respecto a que solo consta una comunicación previa presentada en el Concello de O Grove para la colocación de una pérgola en fecha 28 de mayo de 2021, no constando ninguna licencia municipal ni autorización del órgano competente autonómico para la ejecución del resto de las obras pues la pavimentación cuenta con autorización, y la pérgola también, puesto que el Concello de O Grove nunca tramitó un expediente de declaración de ineficacia de la comunicación previa.

Por lo tanto, las obras sí cuentan con los títulos habilitantes y, sobre todo, y en todo caso, resultarían totalmente legalizables de conformidad con la DT 3ª de la Ley 2/2016, por lo que no cabría nunca ordenar su demolición, sino requerir a los recurrentes para su legalización conforme a lo dispuesto en el art. 152.3 b) de la misma Ley.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

La apelada sostiene que no puede acogerse a lo dispuesto en la DT Tercera, pues no resultaría aplicable dicha transitoria a las edificaciones auxiliares objeto de la resolución de la APLU pues no nos hallamos ante una ampliación de una edificación preexistente, aunque sea en volumen independiente, sino ante construcciones distintas de la anterior, nuevas y complementarias que se destinan a un uso no permitido para esta clase de suelo sosteniendo que las disposiciones normativas de esta índole, en cuanto configuran un régimen excepcional, deben ser objeto de una interpretación restrictivo.

Y razona igualmente que la citada disposición exige para su aplicación a las obras de ampliación que la obras que se ejecuten cumplan las condiciones de edificación del art. 39 LSG, lo que no tuvo lugar en este caso, ejecutándose todas las obras sin contar con el título municipal habilitante de naturaleza urbanística y sin cumplir las condiciones que señala el art. 39 LSG (superficie, mínima y retranqueo a linderos) como señala acertadamente la sentencia de instancia.

Y se razona que las obras de solera no cuentan con título habilitante de naturaleza urbanística, pues la obtención de autorizaciones sectoriales, como lo es la autorización de carreteras aportada con la demanda, no exime a los recurrentes de obtener el título habilitante de naturaleza urbanística del que carecen en este caso como se expone en la resolución administrativa.

Y que se trate de obras de escasa entidad o desmontables no las priva de su carácter de obras o instalaciones no permitidas en atención al uso a que se destinan, y respecto de la grella no es una parrilla como dice el recurrente, sino una grella de obra, y la pérgola, con independencia de que a otros efectos urbanísticos pueda estimarse o no como incremento de volumen, no cabe duda de que constituye una instalación destinada a generar un espacio para un uso residencial prohibido.

Y respecto de la obtención de título habilitante para la pérgola, al afirmar que cuenta con comunicación previa, se razona por la apelada que la comunicación previa difiere de las autorizaciones o licencias pues en este tipo de títulos, existe un control ex ante de la legalidad de las obras o actuación por parte de la Administración la cual, una vez verificada la conformidad a Derecho de la actuación realizada por el solicitante, concede la autorización o licencia. Pero no opera así la comunicación previa. En ella, el particular aquel pone en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho ( art. 69 LPAC) pero su mera presentación ante la Administración no supone la legalidad de las actuaciones ejecutadas, pudiendo desplegar la Administración un control ex post, para verificar si lo comunicado se ajusta a la legalidad. Y en este caso, la APLU es el organismo competente para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico

CUARTO.- Sobre la motivación de la sentencia recurrida en apelación

La sentencia apelada, razona que la parte recurrente hacer valer su derecho en torno al argumento de que la vivienda construida lo fue en virtud de la licencia municipal otorgada por el concello de O Grove por acuerdo de la Comisión de Gobierno adoptado en sesión de fecha 30 de septiembre de 1999, en cuya virtud, se concedió a Cecilio licencia para la construcción de vivienda unifamiliar de planta baja en suelo calificado como Suelo No Urbanizable Común, con una altura permitida de bajo más planta, edificabilidad máxima de 0,10 m2/m2 y ocupación máxima de 200 m2, según proyecto de ejecución redactado por el Arquitecto Fermín. A pesar de la realidad de estos hechos, lo cierto es que el objeto de litis no recae sobre la reposición de la legalidad de esta edificación principal sino sobre las obras auxiliares ejecutadas por los ahora recurrentes (pérgola, pavimentación, grella y caseta de madera), de manera que ningún pronunciamiento se realizará en relación a la edificación principal, resultando totalmente ajeno a la presente litis.

El hecho de que la vivienda principal cuente con licencia municipal, no convierte al resto de edificaciones en obras legales, debiendo de acudir, como ya se dispuso, a las disposiciones contendidas en la LSG, pero lo que, en ningún caso, podrá resultar de aplicación es la Disposición transitoria tercera de la LSG, como pretende la parte recurrente, ya que la misma hace referencia a las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de licencia urbanística, en las que se podrán ejecutar, previa licencia municipal y sin necesidad de autorización urbanística autonómica, obras de mejora y reforma sin incrementar la superficie edificada. En este caso, las obras auxiliares ejecutadas por los recurrentes no se encuadran dentro de las aquí reguladas. Lo sería en todo caso la edificación principal, pero no las auxiliares, que fueron ejecutadas con posterioridad y son independientes a aquella principal. Debe recordarse a tal efecto que tan solo consta una comunicación previa presentada en el concello de O Grove para la colocación de una pérgola en fecha 28 de mayo de 2021, no constando ninguna licencia municipal ni autorización del órgano competente autonómico para la ejecución del resto de las obras.

Y las construcciones auxiliares carecen, con total y absoluta evidencia, de un uso destinado a los fines permitidos y regulados en el art. 35 de la LSG, siendo evidente que se trata de construcciones vinculadas funcionalmente y al servicio de la edificación principal de naturaleza residencial, de manera que el uso dado a las mismas es un uso prohibido. Dicho de otra manera, dichas obras no están vinculadas a una explotación agropecuaria o ganadera, de manera directa y relevante, ni tienen un uso vinculado a la actividad forestal, de manera que es conforme a derecho la declaración que efectúa la Administración en cuanto a la naturaleza de un uso no permitido por la normativa urbanística de aplicación.

En definitiva, los actores han ejecutado unas obras carentes de licencia municipal y de autorización autonómica necesaria y, por tanto, al margen de cualquier título urbanístico habilitante al efecto, motivo que ya, conlleva sin más la confirmación de la resolución impugnada, a lo que hay que unir la realización de los usos prohibidos a los que ya hemos hecho referencia y el incumplimiento de ciertos parámetros técnicos y urbanísticos del art. 39 de la LSG, cuales son, que la superficie de parcela en la que se sitúa la pérgola es de 691 m2, según la certificación descriptiva y gráfica de la Dirección General del Catastro y, por tanto, inferior a la superficie mínima exigida de 2.000 m2, así como que la pérgola se encuentra adosada al lindero de la parcela, incumpliendo la distancia mínima del retranqueo de 5 metros.

Pues bien debe recordar en primer lugar que la Disposición Transitoria Tercera de la LSG, norma nuclear a la que las partes en esta apelación dan bien distinta interpretación, reza " 1. Las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística podrán mantener el uso autorizado y cambiarlo a cualquiera de los previstos en el artículo 40. Se podrán ejecutar en ellas, previa licencia municipal y sin necesidad de autorización urbanística autonómica, obras de mejora y reforma de las instalaciones sin incrementar la superficie edificada legalmente, aun cuando no cumplan las condiciones de implantación, uso y edificación establecidas por esta ley.

2. Asimismo, en las construcciones previstas en el apartado anterior, previa licencia municipal y sin necesidad de autorización urbanística autonómica, podrán ejecutarse obras de ampliación de la superficie edificada lícitamente, incluso en volumen independiente, cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Cuando se trate de terrenos que deban ser incluidos en el suelo rústico de especial protección con arreglo a esta ley, será necesario obtener la autorización o informe favorable del órgano con la competencia sectorial correspondiente.

b) Que cumpla las condiciones de edificación establecidas por el artículo 39 y por el planeamiento urbanístico.

c) Que se adopten las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia sobre el territorio y la mejor protección del paisaje.

d) Que se mantengan el uso y la actividad autorizados originariamente, permitiéndose, en todo caso, el cambio de uso a cualquiera de los regulados en el artículo 40.

3. Lo previsto en esta disposición se entenderá sin perjuicio de las previsiones establecidas en las normativas sectoriales que resulten de aplicación"

Pues bien, las obras objeto del expediente de reposición de la legalidad no son otras que una caseta de madera una grella, una pérgola, y una solera de 65 m2, obras que en ningún caso pueden entenderse como ampliación de la vivienda existente, con uso residencial incompatible con la clasificación del suelo, y sin que puedan acogerse al régimen excepcional de la Disposición Transitoria Tercera de la LSG2016, pues la misma contempla desde luego la posibilidad de ejecutar obras de ampliación en construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística, pero dicha posibilidad está sometida a unos requisitos que aquí no se satisfacen, así en primer lugar deberán tratarse de ampliaciones aunque fuere en volúmenes independientes, pero lo ejecutado aquí no es una ampliación sino caseta, pérgola, grella y solera, em segundo lugar no cumplen con las condiciones que impone el planeamiento y la legislación vigente, en concreto en retranqueo a linderos, extremo que el demandante no niega, y en tercer lugar la caseta, pérgola, grella y solera no están amparadas en licencia municipal, y esto último es así incluso respecto de la pérgola que se dice amparada en una comunicación previa.

Y aquí conviene recordar que tanto la comunicación previa como la declaración responsable no son en puridad actos administrativos, no lo son desde luego subjetivamente y derivadamente tampoco lo son formalmente, y no son desde luego ni formal ni estructuralmente autorizaciones, y es que la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y Ley 25/209 de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, atiende a dos proyecciones, en desarrollo de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior y, en lo aquí interesa, implementan normativamente un proceso de simplificación de aquella intervención pública en la iniciativa privada, simplificación que opera, entre otros ejes, en la postergación de la técnica autorizatoria, como instituto basilar de dicha intervención.

Las comunicaciones previas, que es el caso que nos ocupa, no son sino manifestaciones del ciudadano ante la Administración sobre su intención de realizar una actividad o ejecutar unas obras que entiende amparadas en la legalidad y que no precisan de autorización previa, y , por diferencia de la autorización como técnica de intervención, no precisa para su perfeccionamiento, esto es para facultar al ciudadano para la ejecución de las obras o, en su caso, el inicio de la actividad, declaración alguna de voluntad de la Administración, previa actuación de comprobación o inspección, no aparece pues otorgamiento alguno por la Administración competente de título habilitante para la ejecución de las obras.

Y así lo dice Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2023 (rec. 8651/2021), invocada por la Administración, con antecedente inmediato y directo en Sentencia de 17 de octubre de 2022, (rec. 3832/2020) donde se recuerda tanto los antecedentes como el telos último de la mutación del régimen de intervención sobre la actividad de los ciudadanos por la administración, que no de los títulos habilitantes porque, en puridad, ni la comunicación previa ni la declaración responsable, son, al menos formalmente, títulos habilitantes por lo ya dicho, que "Los mencionados preceptos vienen a establecer en nuestro Derecho el régimen de las autorizaciones que comportan tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas, a las que ya se hacía referencia en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, Relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en adelante, Directiva de Servicios)."

Por todo lo cual, y no siendo dable acoger ninguno de los motivos impugnatorios articulados por la apelante procede la desestimación del recurso de apelación accionado, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA) , por el importe total de 1000 euros por todos los conceptos.