Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7133/2024 de 27 de septiembre del 2024

II.-1. Objeto de la apelación.

En Sentencia de 29.02.2024 la titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo estima el recurso formulado, y admitido por el cauce especial de Protección de Derechos Fundamentales, promovido por tres concejales del Concello de Sarria, los recurrentes, contra la convocatoria urgente del Pleno Extraordinario de 02.08.2023 celebrada a las 13,00 h de ese día y notificada por sede electrónica a las 08,10 de la misma fecha.

La sentencia declara demostrada, en el litigio, la vulneración del derecho fundamental del art. 23 CE que denuncian los recurrentes a cargo de esa convocatoria y en consecuencia, la anula.

El FJ4º de la Sentencia contiene el resultado de la valoración de la prueba y el pronunciamiento sustancial en respuesta al recurso por parte de la Magistrada autora de la misma. Reza del siguiente tenor literal:

"CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba y la respuesta judicial.

De acuerdo con la normativa anteriormente señalada, la participación de los miembros de la Corporación Local en los Plenos constituye una de las funciones esenciales anudadas a su condición de representantes políticos; funciones representativas que les encomienda por la Ley. Y de ello es exponente la regulación exhaustiva y rigurosa que se efectúa en la normativa sobre la materia que tratamos relativa a las sesiones plenarias.

La regla general es que la convocatoria de los Plenos se haga con al menos 2 días de antelación al de su celebración, salvo en los supuestos de urgencia, la cual ha de estar "debidamente motivada"; y ello por cuanto, resulta lógico y razonable que los concejales puedan tener un tiempo prudencial para examinar la documentación que consta y formarse criterio para asistir a la sesión plenaria, ejerciendo con plenitud sus derechos de participación, debate, votación...

Pero para los asuntos de especial urgencia se permite que ese plazo quede reducido, resultando lógico que la Ley no determine qué plazo concreto se debe respetar, pues nos hallamos ante asuntos urgentes, que pueden obedecer a diversos motivos; un hipotético plazo mínimo podría ser contrario al interés general que se concreta en la necesidad de que el concello adopte de inmediato un acuerdo sin sometimiento a plazo mínimo de convocatoria.

No obstante, habrá que comprobar si existe una adecuación y razonabilidad entre la urgencia del asunto a tratar y el plazo establecido. Pues una cosa es que la Ley no establezca plazo mínimo y otra muy distinta, es que se convoque un Pleno en un plazo que no resulte razonable en atención a las circunstancias del asunto.

En todo caso, lo relevante es que la normativa exige, con especial rigurosidad, que la urgencia del caso esté debidamente motivada.

En el caso examinado, habrá que comprobar, por lo tanto, si la convocatoria con 5 horas de antelación del Pleno extraordinario del día 2 de agosto de 2023, se adecúa a la norma, esto es, si efectivamente se trataba de un supuesto de urgencia, que como tal no pudo esperar a ser debatido en un Pleno convocado con la antelación ordinaria (de 2 días), y para ello, lógicamente, es necesario determinar qué habría pasado si se hubiese respetado ese plazo, o dicho con otras palabras, si ha resultado acreditado que el día 2 de agosto "sí o sí" tenía que aprobarse la propuesta de la alcaldía a riesgo de producirse un perjuicio para la tramitación de la subvención que había sido concedida.

Así las cosas, verdaderamente en este tipo de asuntos lo que suele configurar el carácter de urgente es la existencia de un plazo, es decir, un trámite sometido a un plazo administrativo (o incluso judicial) cuya inobservancia puede acarrear la pérdida de derechos, en perjuicio de los vecinos del municipio.

Según la convocatoria, el asunto a tratar era la necesidad de convalidar las actuaciones ejecutadas sin cobertura contractual, de acuerdo con el contenido de la propuesta de la alcaldía de 10 de julio de 2023 y lo informado por el técnico de la Administración General en la misma fecha; y todo ello para justificar en plazo las subvenciones concedidas.

De acuerdo con la documentación que consta en el expediente administrativo (y en concreto, la Resolución de director general del IDAE de 14/09/2023), el plazo máximo para la conclusión de las actuaciones del concello de Sarria estaba fijado en el 30/07/2023; ya que así se acordó en la resolución del IDAE de 02/02/2023; plazo máximo para la conclusión de actuaciones regulado en el art. 13.10 de la convocatoria. Asimismo, en el art.15.1 establece que la justificación de la realización de las actuaciones que conforman el proyecto deberá realizarse en el plazo máximo de 2 meses que se computan a partir de la fecha en que expire el plazo máximo otorgado para la ejecución de la actuación. De este modo, habiendo finalizado/expirado el plazo para la ejecución de las actuaciones el 30/07/2023, la fecha límite para la justificación de la realización de las actuaciones vencería el 30/09/2023.

Como se expone en la resolución de 14/09/2023, el 21/07/2023 se solicitó una prórroga del plazo para la ejecución de las actuaciones hasta el 31/12/2023, y se concedió dicha prórroga, pero hasta el 21/11/2023; y al mismo tiempo, se fijó en el 31/12/2023 la fecha máxima para la justificación de las actuaciones. En dicha resolución también consta que el 02/08/2023 se remitió al IDAE el informe técnico de esa misma fecha, suscrito por el director de ejecución. Pues bien, es cierto que la propuesta de la alcaldía iba a ser objeto de la sesión extraordinaria del 21/07/2023, sin embargo en ella se decidió retirar ese punto del orden del día para convocar una reunión con la interventora municipal -para que se ampliase la información técnica sobre el asunto-ya que el grupo municipal del Partido Popular manifestó que no tenía información suficiente para poder emitir su voto; señalando el portavoz del grupo político PsdeG-Psoe que no le parecía "descabellado" que se pidiese tal reunión para la ampliación de información. También es cierto que el alcalde indicó que tras la reunión técnica informativa convocaría después un pleno extraordinario urgente. Sin embargo, la circunstancia de que en la sesión plenaria del 21 de julio se pospusiese el debate y votación una vez obtenida la información técnica que se estimaba precisa (reunión con la intervención municipal), no habiéndose fijado día concreto ese día, no justifica que el asunto tuviese especial urgencia para ser votado en un pleno convocado con una antelación de 5 horas en el mes de agosto (2 de agosto), ya que la urgencia, como se ha indicado, tiene que estar debidamente motivada. Tampoco se puede aceptar la alegación de que la urgencia fue ocasionada precisamente por la voluntad del grupo municipal de dejar en asunto sobre la mesa, pues dicha solicitud, por lo dicho, no fue caprichosa, e incluso obtuvo respaldo del grupo municipal del PSOE; y ciertamente era un tema de enorme trascendencia para no ser tratado con la intervención municipal.

Llegados a este punto, examinada la documentación que se ha señalado: los datos de la convocatoria, así como las resoluciones del IDAEe los informes técnicos municipales, se ha de concluir que la convocatoria del pleno extraordinario urgente del día 2 de agosto de 2023 no está debidamente motivada.

En efecto, más allá del hecho incuestionable de que el Pleno tenía que convalidar unas actuaciones tildadas de "irregulares o anulables"-sin cobertura contractual-para el buen fin de la culminación del expediente para obtener la subvención concedida, la defensa de la Administración demandada no ha sido capaz ya no sólo de acreditar sino de señalar motivo alguno que justificase esa convocatoria del Pleno que con tanta precipitación fue realizada: a las 08:00 horas del 2 de agosto para celebrarlo a las 13:00 horas de ese mismo día.

La realidad es que el 30/07/2023 ya había expirado el plazo concedido para la ejecución de las actuaciones del proyecto para el que se solicitó la subvención, y el 30/09/2023 era el plazo máximo para la justificación de las actuaciones realizadas, y, en consecuencia, aún restaban 2 meses para recopilar y reunir toda la documentación precisa, entre la que se incluiría el mentado Pleno convalidando las actuaciones efectuadas.

La defensa de la Administración se refiere expresamente a ese plazo, pues no señala otro, indicando"(...)la necesidad de convalidar la modificación del contrato se hizo más acuciante puesto que dicha convalidación debía formar parte de la documentación justificativa de la subvención y era necesaria para la elaboración de otros documentos" No se discute dicha necesidad, pero sí que la misma fuese tan acuciante (como se expone para justificar la convocatoria) para no acudir a la regla general de convocar el Pleno con 2 días de antelación, máxime teniendo en cuenta que nos hallamos en un periodo estival (mes de agosto). Con todo, en el mes de septiembre se concedió una prórroga hasta el 31/12/2023, pero eso resulta indiferente porque aquí se valora lo que existía en el momento de la convocatoria del Pleno, es decir, en este punto, sí que lleva razón la defensa de la Administración, ya que la prórroga se concedió en el mes de septiembre.

En esta tesitura, no se ha acreditado por la Administración que el día 2 de agosto se requiriese una actuación inmediata de la Corporación Local que justificase la urgencia de la convocatoria, pues no existía un plazo perentorio que requiriese tal actuación plenaria ese día.

Existía un plazo sí, pero este era de casi dos meses, que se correspondía con el concedido para la justificación de la subvención; y éste, como se ha dicho, es el único plazo que la defensora del concello de Sarria señala.

Los tres concejales hoy demandantes no pudieron asistir al Pleno, pues dos de ellos se encontraban fuera de la localidad y otra no podía por motivos profesionales, resultando acreditado, a los efectos que aquí interesan, esa imposibilidad de asistencia; y todo ello, sin necesidad de entrar a examinar si la alcaldía sabía o no sabía si dichos concejales podrían asistir, lo cual ha de quedar al margen de esa valoración probatoria, pues no resulta relevante para examinar la conformidad a derecho de la convocatoria impugnada. La realidad es que dichos concejales no pudieron asistir, y en consecuencia ejercer sus funciones representativas, debatir y votar.

Por lo que se refiere al resultado de la votación, la defensora del concello insiste en que los defectos alegados no alteran la validez de los acuerdos dado que los mismos habrían sido igualmente adoptados, aunque estuviesen presentes los demandantes. En la sesión plenaria, la portavoz del PP indicó que no querían que se perdiese la subvención... que si se les hubiese convocado de otra forma posiblemente su voto hubiese sido otro; pero como no les hacía falta su voto, votaban en contra, como muestra de su desacuerdo con la forma de la convocatoria lo que consideró un ataque a la democracia.

Pero el resultado de la votación (el hipotético, de haber asistido los concejales) resulta indiferente a los efectos que nos ocupan, pues como recuerda el TS en su sentencia de 25 de octubre de 2002 : "es indiferente que el resultado de la sesión municipal estuviera avalado con los votos de la mayoría necesaria, pues el respeto al pluralismo político, que como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico proclama el art. 1 C.E ., exige que toda votación vaya precedida de un debate en el que se ofrezca de manera efectiva la posibilidad de intervenir a los representantes de todas las opciones políticas. "

Resta por añadir, que por lo que se refiere a la asistencia presencial y no telemática, la parte actora en sus conclusiones recalcó que las referencias a ese modo no formaban parte de sus motivos de impugnación, por lo que, no es necesario una valoración judicial al efecto.

En conclusión, del resultado de la prueba practicada, se alcanza la convicción de que la convocatoria de la sesión plenaria con 5 horas de antelación no estuvo debidamente motivada, ya que ni en la convocatoria se ha justificado esa especial urgencia sostén de actuación inmediata del Pleno de la Corporación ni tampoco se ha acreditado en el seno de este procedimiento judicial qué necesidad existía de convocarlo con tan brevísima antelación, resultando que el plazo para la justificación de la subvención vencía el 30/09/2023, por lo que, no se adivina qué razón poderosa existía para convocar el Pleno de forma tan precipitada, cuando restaban 2 meses para elaborar la documentación que debían presentar.

Todo ello, determinó que los tres concejales hoy demandantes no pudieran asistir al Pleno, donde se iba a tratar un asunto de especial transcendencia, y, en consecuencia, no pudieron ejercer su derecho de participación al no poder acudir al Pleno, debatir y votar la propuesta de la alcaldía.

En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal ha entendido que en el caso examinado se ha producido la vulneración del art. 23 CE , al no concurrir los requisitos de motivación y urgencia.

Como colofón a lo expuesto, se concluye que no se ha justificado la urgencia de la convocatoria, y las razones señaladas en este procedimiento judicial, lejos de justificar la referencia urgencia, corroboran que no existía un plazo tan perentorio que impidiera convocar el Pleno con mayor antelación, y ello determinó que los concejales recurrentes no pudieron desempeñar sus cargos, vulnerándose así el derecho fundamental garantizado en el art. 23 de nuestra Carta Magna . En suma, la demanda se estima."

II.-2. Motivos de la apelación.

En su recurso de apelación frente a la Sentencia la Letrada de la Diputación Provincial de Lugo, que actúa en defensa y representación del Concello de Sarria, mantiene los siguientes argumentos:

1.- La imposibilidad de comparecencia telemática se señaló en demanda como un vicio de esa convocatoria que había impedido la participación de los recurrentes en el pleno extraordinario urgente, pero que decayó ya en sede de conclusiones; de manera que es correcta la sentencia al no entrar en la corrección o incorrección de la convocatoria asociada a esa imposibilidad. Pero ese decaimiento de uno de los argumentos de la demanda demostraría la inconsistencia de su argumentación.

2.- La falta de motivación de la urgencia no puede servir para reconocer una vulneración de derecho fundamental como la que exige la norma para que proceda estimar un recurso especial en materia de protección de Derechos fundamentales. Se trata de una cuestión de legalidad ordinaria.

En este punto de su recurso de apelación, discrimina la Letrada de la Diputación un párrafo literal de la sentencia (cuando dice que esa falta de motivación de la urgencia se observa "sin necesidad de entrar a examinar si la alcaldía sabía o no sabía si dichos concejales podrían asistir, lo cual ha de quedar al margen de esa valoración probatoria, pues no resulta relevante para examinar la conformidad a derecho de la convocatoria impugnada")para sostener que la resolución apelada ha vulnerado la doctrina jurisprudencial existente en la materia "al señalar la falta de relevancia del hecho de que por la Alcaldía se conociera o no la posibilidad de los concejales de asistir al Pleno de la Corporación"en el entendido de que ese hecho va a determinar si nos encontramos ante una cuestión de legalidad ordinaria o ante una vulneración del art. 23 CE.

Recuerda Sentencias como la STC nº 161/1988 FJ 7º que para casos similares habrían negado, a su entender, la vulneración de derecho fundamental que la sentencia asocia a los hechos descritos en ella por no haberse demostrado que la Administración había encaminado su actuación a privar de la participación en las funciones públicas al representante político correspondiente. Añadiendo que la convocatoria de esta sesión como extraordinaria y urgente ya había sido advertida por la alcaldía a los concejales en la sesión plenaria anterior durante la que no se votó este asunto, al acordar dejarlo sobre la mesa.

A continuación, explica que en el Pleno celebrado pocos días antes se advirtió de que este asunto sería tratado en una sesión extraordinaria y urgente a convocar tras la reunión que se celebraría entre la intervención municipal y los concejales; así como que difícilmente podía tener en mente la Alcaldía el período de disfrute de vacaciones de los concejales afectados, como el caso de Rosa, que no es empleada pública (como se reconoce en su escrito de conclusiones, a diferencia de lo afirmado en el de demanda) en tanto tiene un contrato laboral con una empresa privada ajena a la administración.

El hecho que a entender de la apelante es básico, y podría incluso deducirse de la Sentencia, del resultado de la prueba practicada en la instancia, para negarle a esa falta de motivación de la urgencia su capacidad como argumento para conducir al éxito de la pretensión (por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales) es que no se dictó la convocatoria con el ánimo de impedir la participación en el pleno de esos concejales al no haber prueba --ni haberse valorado en instancia como determinante de la decisión judicial-de que la Alcaldía conociera la más que probable "ausencia de los concejales recurrentes"en el momento de la convocatoria asociada a su disfrute de vacaciones o a que no permanecían en el término municipal en el momento de su notificación.

Remarca que incluso de la propia demanda se desprende el interés de la Alcaldía por que acudiera el mayor número de concejales posible pues incluso antes de notificar la convocatoria, avisó de la misma a todos los portavoces de los grupos políticos municipales para que pudieran comunicar la convocatoria y que buena prueba de ello habría sido que la gran mayoría de los concejales (76%) asistieron a la sesión (13 concejales, siendo el número legal de miembros el total de 17) y todos los grupos políticos municipales estuvieron representados.

Critica, también, la argumentación de la Sentencia al respecto de la falta de motivación de la urgencia que sufrió la convocatoria en tanto el acuerdo incluye, bajo el título motivación,la siguiente afirmación literal: "Levada cabo a emisión do certificado final de obra, resulta urxente convalidar as actuacións ás que se refiere a proposta desta alcaldía en orde á xustificación dos investimentos executados...É urxente corrixir as partidas orzamentarias vinculadas a estes investimentos para contratar os respectivos obxectos dos contratos e xustificar en prazo as subvencións concedidas."

Recuerda que se trataría de un asunto del orden del día ya tratado a debate plenario antes, en concreto en la sesión celebrada el día 21.07.2023, pocos días antes de esta convocatoria y que precisamente a solicitud del grupo político del PP, al que pertenecen los recurrentes, la propuesta de la alcaldía no se sometió a votación sino que se dejó sobre la mesa pendiente de celebrar una reunión con la intervención municipal acordando el Concello literalmente "deixar o expediente sobre a mesa ...se compromete a realizar unha reunión técnica informativa con tódolos concelleiros da Corporación, sinalando que se convocará despois un pleno extraordinario e urxente."

Insiste en que los recurrentes eran conocedores de que este asunto sería tratado en un pleno extraordinario y urgente una vez celebrada esa reunión con la intervención municipal. Y en que la urgencia extraordinaria que dio lugar a esa convocatoria tan inminente, fue ocasionada precisamente por haberse dejado el asunto sobre la mesa en una sesión plenaria celebrada con anterioridad desde el momento en que ya informes de 18.06.2023 y 10.07.2023 de la Intervención municipal y de la Secretaría respectivamente habían puesto de manifiesto que la modificación del objeto de la subvención no había sido precedida de una tramitación obligatoria de una modificación contractual lo que podría llevar consigo la pérdida de la subvención. Y a la vista de esos informes, con el fin de subsanar la falta de tramitación de la modificación contractual, y justificar debidamente la subvención, el día 10.07.2023 la Alcaldía había elaborado una propuesta de resolución para convalidar las actuaciones ejecutadas sin cobertura contractual; propuesta que se sometió a debate en el Pleno de 21.07.2023 -antes de culminar la fase de actuaciones de la actividad subvencionada---sin llegar a ser objeto de votación a iniciativa de los demandantes, que habrían pedido o instado a que quedara sobre la mesa para una sesión posterior.

Declara que la necesidad de convalidar la modificación del contrato se hizo más acuciante desde el momento en que dicha convalidación debía formar parte de la documentación justificativa de la subvención y era necesaria para la elaboración de otros documentos que también formaban parte de dicha justificación, porque había que someter la documentación a una auditoría de cuentas que requería la remisión de esa documentación con tiempo suficiente para poder realizar el correspondiente informe.

Sin contar con que la urgencia fue apreciada por la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación en su momento.

Sobre la legalidad de los acuerdos, critica el rechazo en la sentencia de los argumentos de la defensora del Concello cuando indicaba que los defectos alegados de adverso no alterarían la validez de los acuerdos ya que de todos modos se habrían adoptado "aunque estuviesen presentes los demandantes".Para ese particular la sentencia indica: "En la sesión plenaria, la portavoz del PP indicó que no querían que se perdiese la subvención...que si se les hubiese convocado de otra forma posiblemente su voto hubiese sido otro; pero como no les hacía falta su voto, votaban en contra, como muestra de su desacuerdo con la forma de la convocatoria lo que considero un ataque a la democracia."

A entender de la letrada de la Administración apelante, el resultado de la votación ha de considerarse siempre como indiferente a los efectos de resolución de este tipo de asuntos en los términos que indica la STS de 25.10.2002 -que cita en su recurso de apelación--de forma que la conclusión que alcanza la sentencia es contraria a la jurisprudencia en que se fundamenta.

Además de que lo que hay que asegurar es que la decisión viene precedida de un debate en que se ofrezca de manera efectiva "la posibilidad de intervenir a los representantes de todas las opciones políticas"(también de acuerdo con esa STS) y en este caso tal cosa sucedió, sin que ninguno de los concejales demandantes ostentara la portavocía del grupo político del PP de Sarria, de manera que su participación en las sesiones se habría limitado a emitir el voto siguiendo las instrucciones de su partido y en tanto el concejal portavoz del grupo PP de Sarria sí había estado presente y participado activamente en el debate. Siendo una gran mayoría de todos los concejales (76%) la que asistió a la sesión (13 concejales siendo el número legal de miembros el de 17) y todos los grupos políticos municipales que estuvieron representados y participaron tan ampliamente como consideraron oportuno en el debate previo a la votación.

Según su parecer, tal y como había quedado patente con motivo de las declaraciones en vía judicial de los distintos intervinientes, de estar presentes los recurrentes éstos no votarían en contra de la adopción del acuerdo, de manera que el mismo se habría adoptado igualmente por el Pleno.

Además, y siguiendo el hilo argumental de su apelación, respecto de los acuerdos relativos a las modificaciones de créditos (que habían de ser aportados con la cuenta justificativa de la subvención), constaría en el Acta que el grupo político de los demandantes se abstuvo en ambas votaciones.

De manera que esos acuerdos se habrían adoptado igualmente en caso de estar presentes los recurrentes.

II.- 3. Oposición a la apelación.

En su oposición a la apelación, el Ministerio fiscal se ha apoyado en los fundamentos de la Sentencia; en el caso de los recurrentes, han contestado a los argumentos de contrario en los términos que siguen:

- sobre los distintos elementos que figuraban en la convocatoria del Pleno extraordinario urgente, en ningún momento se trató ninguno como motivo de impugnación de la misma ya que el argumento sustancial del recurso era la falta de motivación de la urgencia; motivo por el cual se decidió excluir del debate esta cuestión por más que se observaron defectos en la convocatoria por no admitir la comparecencia telemática;

- no es cierto que la falta de motivación de la urgencia deba tratarse como una cuestión de legalidad ordinariaajena a lo que puede ser objeto de un recurso especial sobre protección de derechos fundamentales. Cita en este punto la parte actora varias Sentencias que alcanzan la conclusión diversa como la de 05.05.1995 de la Sala de lo contencioso administrativo del TS ( ROJ STS 2533/1995), la del TS de 27.06.2007, la STC de 15.12.2014; cuyas conclusiones además avalan lo que dice la sentencia de instancia.

II.- 4. El parecer de la Sala.

El recurso de apelación a tratar no puede acogerse ya que ninguno de los motivos sustanciales en que se apoya sirve a tal fin; el primero porque no constituye propiamente una crítica-real---de la sentencia, de la que se extraen argumentos literales (de sus párrafos) que no conducen a lo que indica dicho recurso -pues no es cierto que en la Sentencia se haya tenido presente un motivo como el de la imposibilidad de comparecencia telemática a la convocatoria para anularla y reconocer vulnerado el derecho fundamental descrito en el art.23 CE de manera que el hecho de que se hubiera podido descabalgar ya en sede de conclusiones, del alegato de la parte actora, o en su caso desechar en la resolución apelada, en nada influye en la decisión de la Magistrada--; el segundo, porque no es cierto.

No es cierto que sea equiparable la falta de motivación de la urgencia que reconoce la resolución judicial apelada a una cuestión de mera legalidad ordinariaincapaz de sustentar con éxito un recurso especial sobre protección de derechos fundamentales. Porque la sentencia razona que esa

Y tampoco es cierto que en su valoración de la prueba de que ha dispuesto al respecto de las circunstancias del caso, la Magistrada redactora de la Sentencia haya incurrido en un exceso al reconocer vulnerado el derecho fundamental que consagra el art. 23 CE o 3n un error que le haya hecho alcanzar una conclusión que no se compadecería con el defecto que aprecia en la convocatoria: su falta de motivación, tanto explícita (evidente) como implícita, de la urgencia al no haberse evidenciado circunstancias fácticas que hicieran proporcionada la precipitación (con un margen de 5 horas de antelación) con la que se notificó y celebró.

El art. 23 CE reconoce el derecho de los ciudadanos "a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes",descrito en SSTC 5/1983,de 4 de febrero, 10/1983, de 21 de febrero, 28/1984, de 28 de febrero, y 40/2003, aparece especialmente vinculado a los procedimientos especiales ( art. 114 ss LJCA) si quien lo invoca es un concejal en defensa del ejercicio de sus funciones, porque en ese caso la afección alcanza el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes. Sin duda que se trata de un derecho de configuración legal, por lo que el análisis del respeto a las normas legales y/o reglamentarias que regulan las convocatorias de los Plenos de las Corporaciones resulta imprescindible, pudiendo generar su anulación por la vía judicial ordinaria pero también el resultado de ese análisis puede adquirir la trascendencia constitucional que exigen estos recursos (vía especial art. 114 ss LJCA) cuando las irregularidades correspondientes han impedido el ejercicio del derecho de participación de cualquiera de los representantes de los ciudadanos (los concejales e este caso) en su aspecto central de actividad.

De lo previsto en el art. 46.2b LBRL, así como en los arts. 80, 82 y 84 del ROF, se deduce:

- en primer lugar, que la convocatoria extraordinaria responde a una situación excepcional dentro de las posibilidades de funcionamiento del Pleno de la Corporación.

- en segundo, que su excepcionalidad requiere, en todo caso, que sea motivada ( art. 80.1. Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales) de acuerdo con unos mínimos básicos que debe cumplir a fin de garantizar que se preserva ese derecho de participación, intrínsecamente vinculado a los derechos que los representantes de los ciudadanos tienen a la hora de desarrollar los aspectos centrales de su actividad durante el Pleno, a saber:

a) Recibir, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas (dos días hábiles), la convocatoria conteniendo el orden del día de las reuniones, teniendo a su disposición en igual plazo la información sobre los temas que figuren en el orden del día;

b) Participar en los debates de las sesiones;

c) Ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican;

d) Formular ruegos y preguntas;

e) Obtener la información precisa para cumplir las funciones asignadas; y,

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condición [ artículos 46.2.b) de la Ley 7/1985 y artículos 12.1, 14, 15, 80, 81, 82, 84 y 91 a 103 del Real Decreto 2568/1986].

La convocatoria de las sesiones plenarias extraordinarias de carácter urgente se rige por lo dispuesto en el art. 80.1 del Real Decreto 2568/1986 y se circunscribe a los supuestos en los que la urgencia del asunto a tratar no permita convocar la sesión extraordinaria con la antelación mínima de dos días exigida por la Ley 7/1985, de 2 de abril (artículo 79 de dicho Reglamento).

De acuerdo con ese precepto, para que pueda considerarse debidamente convocada una sesión extraordinaria urgente habrá de cumplir con los siguientes requisitos:

- Tiene que estar debidamente motivada por el presidente del órgano colegiado pues, en otro caso, los concejales no podrán formar adecuadamente su criterio con la mínima antelación para su intervención en el debate del primer punto del orden del día que es, precisamente, la ratificación de la urgencia; y,

- Su celebración tiene que deberse a la concurrencia de un supuesto de urgencia que justifique la convocatoria con dicho carácter -con independencia de la motivación ofrecida por el Alcalde en el correspondiente acuerdo de convocatoria y de que sea apreciada y ratificada la urgencia por el Pleno municipal-.

En lo tocante a la concurrencia, si se demuestra, de determinadas circunstancias fácticas que implícitamente podrían servir de motivación a esa urgencia, cuando del acuerdo no se deduce cuál ha sido el motivo que ha generado esa convocatoria extraordinaria o cuando se pone en duda, en la condición que tienen de integrantes de un "concepto jurídico indeterminado"(urgencia) es cuando puede y debe entrar la valoración del Juez que conoce de este tipo de recurso pues si no las observa (no se deduce del acuerdo, pero tampoco de las circunstancias a tener en cuenta en el caso concreto), entonces la convocatoria será nula por faltarle lo que constituye un presupuesto inexcusable para considerar motivado el acuerdo que la decide: "la urgencia" o, mejor dicho, la motivación de esa urgencia.

Como se ha visto, en la Sentencia apelada se declara la imposibilidad de estimar que existiera ni justificación ni motivación alguna de la urgencia en la convocatoria del Pleno ni la propia situación de "efectiva urgencia" en que se basa la administración para convocarlo de ese modo.

La Magistrada autora de la Sentencia analiza las fechas de la convocatoria y las del plazo de que disponía la administración para justificar documentalmente la modificación del contrato e incluso asegurar la "convalidación"de las actuaciones irregulares que parece que se habían producido en el curso de la ejecución de ese contrato, en orden a mantener el derecho a una subvención de la que quería beneficiarse el Concello precisamente para poder sustentar económicamente la ejecución de las obras del proyecto de ese contrato.

Analiza en su sentencia los plazos de presentación de las solicitudes de subvención, o mejor dicho, aquellos que implicarían términos -fechas límite-para completar la justificación documental y en consecuencia asegurar esa subvención a favor de la Administración; concluyendo que la urgencia de dicha convocatoria no estaba justificada, en el entendido de que se había pedido (y finalmente se obtuvo) una prórroga tendente a completar la tramitación de esa modificación de contrato cuya documental (y complitud) se hacía necesaria para asegurar que se iba a conseguir la subvención.

Obvia el hipotético resultado diferente asociado a la presencia en el Pleno de esos tres concejales, sobre lo que se ha insistido por la apelante, para a continuación, negarle interés a la hora de dilucidar si ha habido o no ese atentado al derecho fundamental del art. 23 CE ; y concluye que es bastante con observar o estudiar el margen temporal de antelación con que se notificó la convocatoria, y compararlo con el objeto a debate plenario o si se quiere el tipo de trámite o asunto a tratar en el pleno al que se pretendía responder con esa convocatoria, para desechar cualquier motivación (siquiera implícita) de la urgencia con la que el Concello sostiene que se hacía obligado convocarla.

La crítica que de esos razonamientos se hace en el recurso de apelación del Concello no sirve para estimarlo; por dos motivos:

- en primer lugar, porque no es cierto que las posibles infracciones a la norma sobre la forma de este tipo de convocatorias que se puedan observar en un procedimiento sobre protección de Derechos fundamentales de los arts. 116 ss LJCA no puedan desembocar, por tratarse de cuestiones de mera legalidad ordinaria, en una vulneración de un derecho fundamental como en este caso el art. 23 CE si generan el atentado al derecho de que se trata;

- en segundo lugar, porque la sentencia es clara en su razonamiento de por qué entiende que no está motivada (tampoco implícitamente) la urgencia y se ha de confirmar la convicción que alcanza la Magistrada autora de la misma.

El hecho básico, que la sentencia declara probado y que conduce a la estimación del recurso, se describe claramente en ella:

"Los tres concejales hoy demandantes no pudieron asistir al Pleno, pues dos de ellos se encontraban fuera de la localidad y otra no podía por motivos profesionales, resultando acreditado, a los efectos que aquí interesan, esa imposibilidad de asistencia; y todo ello, sin necesidad de entrar a examinar si la alcaldía sabía o no sabía si dichos concejales podrían asistir, lo cual ha de quedar al margen de esa valoración probatoria, pues no resulta relevante para examinar la conformidad a derecho de la convocatoria impugnada."

Y añade:

"La realidad es que dichos concejales no pudieron asistir, y en consecuencia ejercer sus funciones representativas, debatir y votar."

Define también, con claridad y acierto, la sentencia dictada, el modo en que entiende que se cubre la exigencia de motivación de la urgencia asociada a la convocatoria de Pleno extraordinario cuando señala:

"La regla general es que la convocatoria de los Plenos se haga con al menos 2 días de antelación al de su celebración, salvo en los supuestos de urgencia, la cual ha de estar "debidamente motivada"; y ello por cuanto, resulta lógico y razonable que los concejales puedan tener un tiempo prudencial para examinar la documentación que consta y formarse criterio para asistir a la sesión plenaria, ejerciendo con plenitud sus derechos de participación, debate, votación...

Pero para los asuntos de especial urgencia se permite que ese plazo quede reducido, resultando lógico que la Ley no determine qué plazo concreto se debe respetar, pues nos hallamos ante asuntos urgentes, que pueden obedecer a diversos motivos; un hipotético plazo mínimo podría ser contrario al interés general que se concreta en la necesidad de que el concello adopte de inmediato un acuerdo sin sometimiento a plazo mínimo de convocatoria.

No obstante, habrá que comprobar si existe una adecuación y razonabilidad entre la urgencia del asunto a tratar y el plazo establecido. Pues una cosa es que la Ley no establezca plazo mínimo y otra muy distinta, es que se convoque un Pleno en un plazo que no resulte razonable en atención a las circunstancias del asunto."

La clave en este caso, tal y como indica literalmente ese párrafo extraído de la sentencia de instancia, es la "adecuación y razonabilidad entre la urgencia del asunto a tratar y el plazo establecido".

Si no existe esa adecuación y razonabilidad a la que alude la Magistrada (porque no se ha demostrado su existencia) y tampoco se deduce de la lectura del acuerdo sobre esa convocatoria el motivo que ha animado a la administración a dictarlo, la falta de motivación de la urgencia sí tendrá ese componente constitucional, de atentado al derecho fundamental del art. 23 CE que se requiere para la estimación del recurso especial ( arts. 116 ss LJCA) .

Por ese motivo, y lo explica la sentencia apelada con claridad, no influye en la decisión que alcanza su autora el hecho de que la Alcaldía fuera consciente o no de la imposibilidad de comparecer de esos tres concejales a una convocatoria para la que "oficialmente"se les da aviso con un margen temporal de 5 horas (lo que neutraliza, además, las alegaciones fácticas que contienen la contestación a la demanda y la apelación sustentadas en las convocatorias previas donde se "conviene"dejar sobre la mesa, pendiente de nuevo pleno, la decisión sobre convalidación de las actuaciones de ejecución, de modificación del contrato).

No se ha discutido el relato de los hechos deducible de lo que indica la Sentencia apelada: "En esta tesitura, no se ha acreditado por la administración que el día 2 de agosto se requiriese una actuación inmediata de la Corporación local que justificase la urgencia de la convocatoria, pues no existía un plazo perentorio que requiriese tal actuación plenaria ese día. Existía un plazo sí, pero este era de casi dos meses, que se correspondía con el concedido para la justificación de la subvención; y éste, como se ha dicho, es el único plazo que la defensora del Concello de Sarria señala."

Y ese relato, en lo que atañe a la decisión judicial discutida en este recurso de apelación, y en lo que afecta a su resultado, es claro y breve, por lo que se refiere a los hechos de verdadera trascendencia, alcanzando una conclusión cierta, que en realidad no se ha discutido: la resolución que acuerda convocar ese Pleno extraordinario no contenía una motivación explícita a la urgencia pero tampoco implícita -no se ha demostrado tal cosa-desde el momento en que los plazos asociados al expediente sobre subvención permitían mirar hacia el mes de septiembre de 2023 de acuerdo con la documentación de que se dispuso e incluso hacia más tarde una vez aceptada la petición municipal de prórroga del plazo; y aún asumiendo que no fuera así, y que la prórroga para justificar documentalmente -como indicaban el informe de Secretaría y el de Intervención de julio de ese año-la modificación del contrato manteniendo en consecuencia la subvención no se hubiera concedido, alargando ese plazo más allá de septiembre, no se habría demostrado tampoco que a la hora de completar la justificación documental en la fecha de referencia (en septiembre, término inicial) fuera necesario acudir a un plazo irrazonable -a todas luces-y que difícilmente permitiría una revisión o un conocimiento mínimo de lo que había de tratarse (sobre la base de la documentación oportuna por más que ya se hubiera tenido noticia de la necesidad de esa convalidación) como el del margen de 5 horas desde la notificación de esa convocatoria hasta su celebración, además en un día de agosto (2 de agosto) que estaba muy cercano en el tiempo a la fecha del anterior Pleno, en el que no hay que olvidar que, en la forma que fuere, y sobre la base de una protesta de los concejales de este Grupo político, se había acordado dejar el tema sobre la mesa a la espera de una reunión con intervención municipal sin fijar una fecha concreta o un término claro para que tuviera lugar esa reunión.

Lo dicho destierra la consideración de "esa falta de motivación de la urgencia", para el caso concreto, como una "cuestión de mera legalidad ordinaria".

Porque la ausencia de motivación de la urgencia -por una parte explícita, evidenciable de la lectura atenta del acuerdo objeto de recurso pero que también resulta con claridad de los hechos que se tienen por probados en la sentencia-en este caso concreto se salda con la imposibilidad -que no tenía por qué ser planeada o supuesta por la administración de antemano-que esos tres concejales terminaron sufriendo a la hora de ejercer su derecho a la participación política y en consecuencia, debatir durante la celebración del Pleno.

Al contrario de lo que se afirma en el recurso de apelación, no se deduce de la Sentencia que hubiera tenido presente, para considerar vulnerado el derecho fundamental del art. 23 CE ante la imposibilidad de asistir al Pleno de estos tres concejales, ni una intención de la Alcaldía de evitar su presencia en la celebración del Pleno extraordinario cuya convocatoria anula-haya existido o no tal cosa-ni esos defectos que es cierto que se vienen a denunciar inicialmente en demanda, decayendo después -alguno--del debate sustancial con motivo de los escritos de conclusiones (de la parte actora, fundamentalmente) que ahora la Administración tilda de vicios de legalidad ordinaria.

A lo dicho hay que sumar que en la instancia, la Administración apelante no llegó nunca a oponerse a la admisión del recurso por la vía especial de los arts. 114 ss LJCA alegando lo que sí alega en apelación: que los motivos sustanciales que contenía la demanda -incluso asumiendo que se había formalizado de acuerdo con ese cauce, es decir, invocando la vulneración de un derecho fundamental-en realidad lo eran de "legalidad ordinaria"de manera que la vía procesal elegida no era la adecuada.

No se instó a una declaración de inadmisión por parte del Juzgado a los ojos de lo que prevé la Ley procesal, prevista para cuando los argumentos que sustentan un recurso de estas características son evidentemente cuestiones "de mera legalidad ordinaria"que aún concurriendo (como vicios o defectos capaces de provocar la nulidad de la resolución a declarar en vía judicial), sin embargo nunca podrían alimentar una admisión/estimación según el caso de un recurso especial para la protección de derechos fundamentales.

Concluye además la juzgadora que:

" del resultado de la prueba practicada, se alcanza la convicción de que la convocatoria de la sesión plenaria con 5 horas de antelación no estuvo debidamente motivada, ya que ni en la convocatoria se ha justificado esa especial urgencia sostén de actuación inmediata del Pleno de la Corporación ni tampoco se ha acreditado en el seno de este procedimiento judicial qué necesidad existía de convocarlo con tan brevísima antelación, resultando que el plazo para la justificación de la subvención vencía el 30/09/2023, por lo que, no se adivina qué razón poderosa existía para convocar el Pleno de forma tan precipitada, cuando restaban 2 meses para elaborar la documentación que debían presentar.

Todo ello, determinó que los tres concejales hoy demandantes no pudieran asistir al Pleno, donde se iba a tratar un asunto de especial transcendencia, y, en consecuencia, no pudieron ejercer su derecho de participación al no poder acudir al Pleno, debatir y votar la propuesta de la alcaldía.

En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal ha entendido que en el caso examinado se ha producido la vulneración del art. 23 CE , al no concurrir los requisitos de motivación y urgencia.

Como colofón a lo expuesto, se concluye que no se ha justificado la urgencia de la convocatoria, y las razones señaladas en este procedimiento judicial, lejos de justificar la urgencia, corroboran que no existía un plazo tan perentorio que impidiera convocar el Pleno con mayor antelación, y ello determinó que los concejales recurrentes no pudieron desempeñar sus cargos, vulnerándose así el derecho fundamental garantizado en el art. 23 de nuestra Carta Magna ."

Ante la claridad de la argumentación de la sentencia, que ha tenido en cuenta la documentación aportada, lo que implica un razonamiento basado en hechos objetivos, de los que poca interpretación cabe, y visto que la apelante insiste en que había una urgencia en los plazos para justificar la subvención concedida por el IDAE debemos hacer referencia a esta cuestión para aclarar que no existía tal plazo y tal urgencia, al menos no en la forma pretendida por el Concello, tal y como lo recoge la Sentencia.

Todo indica que el origen, documental y secuencial, de la necesidad de convalidación por la que se hacía urgente la convocatoria -según el Concello-se halla en un Decreto de 28 de febrero de la Alcaldía por el que el alcalde asume competencias propias del pleno, Decreto que por ese motivo, para que la modificación del contrato pudiera surtir sus efectos -en materia de justificación documental-para la obtención de la subvención, el Concello se ve obligado a convalidar salvando con ello una nulidad del mismo por incompetencia manifiesta del órgano.

Pretende el Concello ya en la vía judicial argumentar la supuesta complejidad del trámite destinado a esa convalidación añadiendo que el mismo en realidad implicaba preparar documentación compleja en unas condiciones que exigían de un margen temporal suficiente para asegurar que a fecha de septiembre de 2023 le sería posible justificar documentalmente en el expediente que merecía la obtención de la subvención.

El acuerdo de convocatoria extraordinaria dice:

"Motivo: «Motivación: 1.-Subv. IDAE: Levada a cabo a emisión do certificado final de obra, resulta urxente convalidar as actuacións ás que se refire a proposta desta alcaldía en orde á xustificación dos investimentos executados.

2 .-É urxente corrixir as partidas orzamentarias vinculadas a estes investimentos para contratar os respectivos obxectos dos contratos e xustificar en prazo as subvencións concedidas.»".

Pero es que, incluso asumiendo que fuera la aprobación de una serie de modificaciones del contrato el objeto de esa convocatoria, atendiendo a las fechas referidas en la Sentencia, el argumento que ha empleado el Concello para justificar la urgencia habría tenido que ver con requerimientos documentales destinados a justificar las actuaciones que se habían sucedido durante una tramitación muy concreta, la de una subvención asociada a la ejecución de unas obras que tenía unos plazos muy claros (como indica la Sentencia) siendo el originario previsto para la acreditación de lo tramitado/ejecutado el del mes de septiembre de 2023; aunque se hubiera atisbado, de la documental obrante en el expediente, que resultaba necesaria determinada actuación destinada a adelantar tarea para completar debidamente la documental de la que el Concello pretendía valerse para la consecución definitiva de la subvención ya en ese mes (septiembre de 2023), e incluso asumiendo que esa tarea no se limitara a la mera convalidación de un Decreto de febrero de la alcaldía que se había dictado en forma incorrecta (el Alcalde, irrogándose competencias del Pleno) de todos modos la administración, para demostrar que era compleja esa tarea en orden a asegurar la acreditación oportuna de actuaciones a fecha límite para obtener la subvención, se ha basado en informes de secretaría e intervención de julio de 2023 que no son suficientes -por genéricos al respecto de la motivación de la urgencia-para avalar que a fecha 2 de agosto existía esa urgencia inminente en completar esa convocatoria del pleno de forma que no se podía convocar con el margen ordinario asociado a las extraordinarias que arriba se ha indicado, el de esos 2 días.

Nadie ha discutido que en su momento, en fecha 21.07.2023 el Pleno se reunió para debatir sobre idéntica cuestión y que fueron los concejales del PP los que ante lo que consideraban irregularidades procedimentales asociadas a la tramitación del contrato poco aclaradas, pidieron la suspensión de cualquier acuerdo a adoptar en ese pleno al respecto a fin de que se celebrara antes una reunión con la interventora municipal para disponer de más información y que, por tanto, la decisión se adoptara más adelante en una nueva convocatoria; pero que se aplazara la decisión, y quedara sobre la mesa pendiente de celebrar una reunión con la intervención municipal para a continuación, volver a debatirlo en un futuro pleno (por haber acogido además esa objeción la propia alcaldía, "motu proprio"), no sirve para sostener que tenía que convocarse ese pleno en los términos en que tuvo lugar, el día 2 de agosto de 2023 a las 13,00 h, notificándolo con una antelación de tan solo 5 horas.

Nada ha probado el Concello acerca de que fuera inminente la necesidad de convocatoria extraordinaria para ese día; demostrando, por otra parte, la actitud municipal, de los responsables del Concello, al dejar el asunto sobre la mesa a la espera de una reunión con intervención municipal (no agendada en forma urgente, al menos eso parece), que difícilmente se podía calificar con ese nivel de urgencia a fecha de finales de julio. Pocos días después, el 2 de agosto, la situación no parece que, a los efectos oportunos, hubiera variado sensiblemente, acrecentando esa necesidad o inminencia con la que parece que debería convocarse un pleno fuera de los márgenes temporales incluso previstos por la norma para convocatorias extraordinarias.

No se ha demostrado que fuera inaplazable esa convocatoria hasta el punto de que no se pudiera celebrar con una notificación con el margen de antelación previsto en la norma (48 horas, 2 días) máxime si hablamos de la época estival, concretamente el mes de agosto, en que un buen número de ciudadanos ubica su período vacacional y para un Municipio en que los concejales no consta - al menos no todos, y tampoco los 3 de interés-que tengan dedicación exclusiva.

De manera que fuera o no buscada esa inminencia, fuera o no premeditada, desde luego el modo en que se notificó y celebró la convocatoria de litis provocó una incidencia reseñable, con alcance constitucional, en el derecho de los concejales afectados a participar del pleno en el aspecto central de su actividad; constituyendo, por la falta de motivación (tanto explícita como implícita) de la urgencia con que se convocó, una vulneración del derecho fundamental del art. 23 CE que tiene que desembocar en la declaración de nulidad del acuerdo de la convocatoria que declara la Sentencia apelada.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, con desestimación de recurso de apelación.

II.- 5. Costas procesales.

Dada la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2. LJCA, procede la condena en las costas procesales causadas por este asunto a cargo de la parte apelante en cuantía que no excederá del límite de 1.000 €, por todos los conceptos.