Sentencia Contencioso-Administrativo 437/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4233/2025 de 03 de noviembre del 2025

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

El Concello apelante alega que nos encontramos ante una actividad de ocio y entretenimiento (Sala de Fiestas, Cafetería y Karaoke para más de 300 personas) que se desarrolla en edificación sita en la Carretera a Vigo desde Redondela y que se encuentra sujeta a expediente de legalización como consecuencia de solicitud de la empresa recurrente (expediente NUM001 de obra mayor y actividad) y en la cual, ante la falta de culminación por la resolución correspondiente, se ha dictado el correlativo acuerdo de suspensión cautelar de actividad e incoación de procedimiento de reposición de la legalidad (en expediente relacionado NUM000).

La consecuencia de tal ubicación en la Carretera a Vigo desde Redondela es la legal necesidad de autorización previa emitida por la Administración Sectorial titular de la vía, la Administración del Estado (Ministerio de Fomento), sin la cual la Administración Local que asiste no sólo no puede culminar el expediente de legalización instado por la actora mediante la resolución municipal correspondiente, sino que debe adoptar las medidas correspondientes de suspensión de actividad e incoación de expediente de protección.

Y tal autorización sectorial en materia de carreteras, entre otros extremos, resulta esencial en fiscalización por el Ministerio de la seguridad en la accesibilidad a la vía y desde la vía de su titularidad para un local de más de 300 personas de aforo (Documento DB-SI, integrado en la solicitud de legalización de la actividad).

Por otra parte, la conclusión en sentencia de que se ha conculcado el artículo 152.3 de la Ley del Suelo de Galicia ya que la actividad pretendida es compatible con los instrumentos de planificación urbanística y las ordenanzas urbanísticas municipales no es correcta a nuestros efectos por cuanto, como se ha dicho, debe fiscalizarse por el Ministerio de Fomento el cumplimiento de la normativa sectorial de carreteras del Estado de lo que se peticiona legalizar por la actora.

Y por ello la propia demanda (página 3) reconocía que la pretensión de legalización de la actividad se había presentado por la actora, además de en el Ayuntamiento, en el propio Ministerio de Fomento.

Tras invocar los arts. 144 y 152 LSG, termina afirmando que incluso la referencia en sentencia a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística por transcurso de 6 años no tiene virtualidad cuando, como también se dice en la propia sentencia, la obra ilegal se haya realizado sobre suelo destinado a incorporarse a dominio

público, en cuyo caso se podría ordenar su demolición en cualquier momento sin límite de plazo (art.155 LSG). Al haberse soslayado la intervención del titular del viario inmediato, el Ministerio de Fomento, carecemos de completa información a este respecto.

Lo mismo se puede decir de la afirmación en sentencia de que, en virtud del artículo 153 de la Ley citada, la edificación estaría en situación de fuera de ordenación y por aplicación del artículo 90.1 de la misma, que se transcribe, puede efectuar las obras necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. En el señalamiento de las actuaciones necesarias para el mantenimiento del uso preexistente tiene intervención también la Administración sectorial de Carreteras precisamente en tutela de la seguridad de los que acceden y evacuan la sala de fiestas.

En conclusión, el efecto de la sentencia es la autorización del funcionamiento de la actividad sin el exigible pronunciamiento ministerial, anulando el acto de suspensión que el Ayuntamiento se vio obligado a adoptar como se ha relatado, pronunciamiento judicial que no resulta ajustado a Derecho por lo expuesto.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de NUEVO BOLERO 17, SL se opone al recurso de apelación, alegando que el recurso interpuesto por la apelante no deja de ser una mera reiteración de los mismos erróneos argumentos fácticos y jurídicos utilizados en su escrito de contestación, sin efectuar una verdadera crítica al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere al fundamento segundo en el que se concentran los fundamentos para la estimación del recurso por la contravención de las determinaciones de los artículos 90 y 153 de la Ley del Suelo de Galicia, pretendiendo así convertir la apelación en una mera segunda instancia.

Resulta singularmente concluyente la Sentencia apelada al detallar en el encabezamiento del Fundamento de Derecho Segundo el régimen jurídico aplicable a la edificación en atención a los distintos elementos de prueba aportados con el escrito de demanda como los practicados en el acto de la vista, para poder afirmar y concluir respecto a la improcedencia de la orden de suspensión de la actividad acordada a medio de la Resolución de 2 de octubre de 2.024, objeto del presente procedimiento.

Es incierto que la licencia de actividad interesada sea consecuencia de una solicitud presentada de forma voluntaria, sino que el origen y el motivo de la presentación del proyecto de legalización obedeció en su momento, como hemos tenido ocasión de explicar en los antecedentes del presente escrito, en atención a dar debido cumplimiento a la notificación a mi mandante de la resolución de 26 de septiembre de 2.018 dictada por el Ayuntamiento de Redondela en Expediente de Reposición de la Legalidad NUM002 respecto a la actividad de CAFETERÍA Y DISCOTECA que se había venido desarrollando en el local sito en la Estrada de Redondela a Vigo, 34, y a medio de la cual ya se había ordenado como medida cautelar, el cese inmediato del uso recreativo, en relación con las actividades que se venían ejerciendo en el local.

Así, y una vez incoado el referido expediente de reposición, resultó presentado el 26 de octubre de 2.018 ante el Ayuntamiento de Redondela (Registro de Entrada 2018-E-RC-14310), Recurso de Reposición contra el referido Decreto el cual y como tendremos ocasión de explicar a lo largo del presente escrito, dada su relevancia jurídica, no ha resultado en momento alguno resuelto, como también el 17 de enero de 2019 era presentado ante el Ayuntamiento de Redondela (Nº de registro: 2019-E-RE-71), Proyecto de Legalización de la Actividad por la entidad Nuevo Bolero 17, tramitado bajo Expediente NUM001 de obra mayor y actividad.

Se trata en ambos casos, de expedientes que en ningún caso han sido resueltos de forma definitiva, encontrándonos ante la destacable circunstancia de que en el seno del expediente de legalización resultó emitido en fecha de 23 de abril de 2.019 informe por el Arquitecto Municipal en cuyo apartado 5.4 y 5.6 se explicaba:" No que respeita á actividade pretendida, a mesma é compatible cos instrumentos de planificación urbanística e as ordenanzas urbanísticas municipais (Aº 57 NNSS)" Expediente pendente da Autorización do Mº Fomento solicitada."

Nos encontramos ante unas obras cuya antigüedad resulta indubitada resultando plenamente acreditativos de dichos extremos los hechos constatados a medio de, entre otros el Certificado del Pleno del Ayuntamiento de Redondela de 21 de diciembre de 1.992, acordando la aprobación provisional de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento al cual se incorporó el informe emitido por la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia - Unidad de Pontevedra, y el Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo aprobado en fecha de 12 de julio de 1.993 donde resultó aprobada la modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Redondela para establecer la calificación del suelo como Urbano Industrial estableciéndose en los apartados c) de ambos documentos, como la edificación existente objeto del expediente incoado al Sr. Severiano (Expte. NUM003) debería retranquearse como mínimo a la línea de edificación de 25 metros.

Resulta decisivo a su vez a fin de acreditar la terminación de las obras de construcción, el informe pericial encargado a las arquitectas Dña. Delfina y Dña. Belen relativo a la antigüedad de las obras y los usos que se han llevado a cabo en el inmueble, cuyas consideraciones han resultado trasladadas a la sentencia apelada para considerar que la construcción se encontraba acabada ya en el año 1998.

Se ha acreditado la antigüedad de la actividad desarrollada, como se recoge en la sentencia apelada, conforme a las imágenes de Google Street View adjuntas al informe pericial donde se observa la actividad de Espectáculos en desarrollo según la rotulación y modificaciones del porche de entrada; así como en virtud del certificado censal de la actividad desarrollada, en que se recoge la actividad de sala de fiestas de Nuevo Bolero en la edificación de referencia desde el 3/11/2016. (documentos 4 y 20 a 27 de la demanda).

La construcción donde se han venido desarrollando las actividades objeto de cese por Nuevo Bolero 17 S.L., se encuentra en estado de fuera de ordenación de acuerdo a lo dispuesto por el art. 153.1 de la Ley del Suelo de Galicia en conexión con el art. 90 de la misma, con las consecuencias jurídicas implícitas a semejante circunstancia, y que se concretan en el párrafo segundo de su apartado 1 en el hecho de que:

"En estos edificios, construcciones e instalaciones podrá mantenerse el uso preexistente, en todo caso, incluso si se trata de usos no permitidos por la ordenanza o normativa urbanística vigente, y sólo podrán realizarse en ellos obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento de dicho uso preexistente.

No podemos olvidar como hemos explicado previamente, que presentado ante el Ayuntamiento de Redondela (Nº de registro: 2019-E-RE-71), Proyecto de Legalización de la Actividad por la entidad Nuevo Bolero 17, y tramitado como ya se ha expuesto bajo expediente NUM001 de obra mayor y actividad, era emitido en fecha de 23 de abril de 2.019 informe por el Arquitecto Municipal en cuyo apartado 5.4 y 5.6 se explicaba respecto a la actividad objeto del proyecto y ahora cesada:

5.4 "No que respeita á actividade pretendida, a mesma é compatible cos instrumentos de planificación urbanística e as ordenanzas urbanísticas municipais (Aº 57 NNSS).

La actividad de acuerdo a los informes técnicos municipales resulta plenamente legalizable (informe de 23 de abril de 2.019) encontrándose pendiente para su otorgamiento tan sólo de la autorización de la Unidad de Estradas de Pontevedra dependiente do Ministerio de Fomento.

La jurisprudencia ha venido reiterando que no puede aceptarse la posibilidad de iniciar nuevos procedimientos, sin que se haya declarado expresamente la caducidad de los procedimientos incoados con el mismo objeto con anterioridad.

TERCERO: Sobre el acto administrativo recurrido y la procedencia de la suspensión cautelar de la actividad.

Debe recordarse que el acuerdo impugnado en el procedimiento contencioso-administrativo no es el que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, sino tan solo ordena la incoación de dicho procedimiento, por desarrollar actividades recreativas de ocio y entretenimiento (sala de fiestas y pub (karaoke) y restauración (cafetería), en distintos horarios en los locales de la edificación sita en la Estrada de Vigo, 34-B, Outide-Redondela, que se están desarrollando sin título habilitante o licencia municipal que ampare su ejercicio. Como tal acto de incoación es un acto irrecurrible, como acto de trámite, siendo la única parte del mismo susceptible de impugnación, y sobre la que podía versar el recurso contencioso-administrativo, la orden como medida cautelar a la mercantil NUEVO BOLERO 17 SL para que proceda de manera inmediata a la suspensión de las actividades de ocio y entretenimiento (sala de fiestas y pub (karaoke) y restauración (cafetería), que se desarrollan en distintos horarios en los locales de la edificación referida.

Conforme al art. 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG):

1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

El art. 56 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que:

1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

El art. 152 de la LSG constituye un desarrollo de esa normativa básica, y es el legislador autonómico el que ha valorado que el interés público inherente al restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada por actividades que se desarrollan en condiciones que no se ajustan a lo establecido en el título habilitante, el que demanda que con la incoación del expediente de reposición de la legalidad por razón de actos de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, se adopte, simultáneamente, la suspensión inmediata de dichos actos.

La antigüedad de la edificación resulta para el caso irrelevante, ya que se trata de la suspensión cautelar de la actividad en ella desarrollada. Esa antigüedad, según el caso, podría afectar a la posibilidad de ordenar la demolición de la edificación, pero respecto a las actividades actuales desarrolladas no se produce la caducidad de la acción de reposición de la legalidad: se trata de actividad que actualmente se está desarrollando, de forma irregular y clandestina, y de hecho se alega por la apelada que está en trámite un expediente de legalización (manifestando que "El 26 de diciembre de 2.028 y el 17 de enero de 2019 era presentado ante el Ayuntamiento de Redondela respectivamente (Nº de registro: 2019-E-RE-71), Proyecto de Legalización de la Actividad por la entidad Nuevo Bolero 17, tramitado bajo Expediente NUM001 de obra mayor y actividad, emitiéndose en fecha de 23 de abril de 2.019 informe por el Arquitecto Municipal en cuyo apartado 5.4 y 5.6 se explicaba

5.4 "No que respeita á actividade pretendida, a mesma é compatible cos instrumentos de planificación urbanística e as ordenanzas urbanísticas municipais (Aº 57 NNSS)"

5.5 Expediente pendente da Autorización do Mº Fomento solicitada").

No es controvertido que a la fecha en que se ordena la medida cautelar de suspensión de la actividad la licencia no se había otorgado. Y esto es lo que justifica la orden cautelar administrativa de suspensión, siendo irrelevante el tiempo durante el cual se haya venido desarrollando tal actividad careciendo del preceptivo título habilitante: es jurisprudencia reiterada la que afirma que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de la licencia de actividad, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento.

Una vez que es la propia interesada la que promueve el expediente para legalizar la actividad, el Concello ha de asegurarse de que, mientras dicho expediente no finalice de forma favorable con la legalización efectiva, la actividad no se desarrolle, siendo preceptiva la orden de suspensión de actividad hasta la consecución de la legalización efectiva. Lo contrario, sería una suerte de aquiescencia al funcionamiento de actividades de forma clandestina, prescindiendo de los preceptivos títulos habilitantes, en que se verifiquen todas las condiciones de seguridad que deben concurrir.

Son evidentes las repercusiones para el interés público y de terceros en el caso de permitirse este tipo de actividades prescindiendo de la prueba del completo ajuste a la normativa y al título habilitante que esta exija, evidenciada en el acto de otorgamiento de licencia de actividad, y es claro el sentido de la norma autonómica aplicada, cuando ordena en todo caso y de forma imperativa el cese de los usos "sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo"...

Por lo demás, debe recordarse lo expuesto a este respecto en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, como la Sentencia de 03/02/2020, Nº de Recurso: 4293/2019 Nº de Resolución: 70/2020, en la que se dice:

"Por tanto, el cese cautelar de actividad se ha de acordar con carácter inmediato, una vez que se tiene conocimiento por la Administración municipal de datos que revelen un posible desajuste entre actividad y licencia o el desarrollo de una actividad sin la preceptiva licencia. No se trata de un juicio definitivo sobre ese ajuste/desajuste entre actividad y licencia, ni sobre la legalizabilidad/ilegalizabilidad, sino de una medida cautelar que se adopta en el inicio del expediente cuyo objeto ha de ser precisamente el análisis de dichas circunstancias".

En consecuencia, procede revocar la sentencia, que anula el acto recurrido (valorando la antigüedad de la obra y de la propia actividad), cuando el número de años que lleve en funcionamiento una actividad ni la dispensa de la necesidad de disponer del título habilitante, ni priva a la Administración de su potestad de exigir que su desarrollo venga amparado por dicho título, ordenando su suspensión cautelar hasta que lo obtenga.

Tampoco puede aceptarse la motivación de la sentencia cuando valora la aplicación del art. 152.3 LSG: dicho precepto no es de aplicación al caso, porque el acto recurrido no es el que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, sino el que lo incoa, y la parte del mismo que es recurrible es exclusivamente la orden administrativa de suspensión cautelar de la actividad. No se puede considerar infringido el art. 152.3 LSG, que es el que regula posibles contenidos de la resolución que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, y el acto recurrido no hace la valoración de si la obra o la actividad son o no legalizables, porque se limita a ordenar la incoación del expediente donde ser habrá de valorar las cuestiones a que se refiere el art. 152.3 LSG, suspendiendo cautelarmente el desarrollo de la actividad al constatar que la misma carece de licencia que la ampare.

Finalmente, tampoco cabe sostener la anulación del acto recurrido sobre la base de la transcripción del informe del arquitecto municipal, respecto a la solicitud licencia de la actividad ("No que respeita á actividade pretendida, a mesma é compatible cos instrumentos de planificación urbanística e as ordenanzas urbanísticas municipais).La propia sentencia reconoce que está en trámites de concesión, y no cabe obviar que en el mismo informe se dice que está pendiente la autorización del Ministerio de Fomento solicitada y que esta aparentemente debe ser rechazada pues el informe favorable a la MPNNSS del mismo organismo estableció la línea límite de edificación a una distancia de 25 m desde la arista exterior de la calzada, cuando la mencionada distancia es en realidad de 21 m según el plano de deslinde aportado.

En relación con la ausencia de autorización del Ministerio de Fomento, asiste la razón al Concello cuando advierte que la misma es decisiva y condicionante de la imposibilidad de que el Concello conceda la licencia solicitada (art. 144 LSG). Y en relación a la relevancia de esa autorización, baste recordar lo razonado por Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de mayo de 2025, en el recurso de apelación 4041/2025, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión solicitada por NUEVO BOLERO 17 en relación al acto recurrido, confirmando la ejecutividad de dicho acto (y el mantenimiento de la medida cautelar administrativa de suspensión de la actividad), razonando que:

"La apelante hace referencia a los perjuicios económicos que depararía la ejecutividad de la resolución, que supondría la interrupción de la actividad y conduciría al cierre empresarial y pérdida de cinco puestos de trabajo. Como ya ha quedado expuesto, no sólo puede tenerse en cuenta esta circunstancia sino el interés público que está en juego, atendido que precisa de autorización sectorial de carreteras, y por ello y aun cuando no se diga así expresamente, lo cierto es que el riesgo para la seguridad existe, tanto para los usuarios del establecimiento como para los propios trabajadores, debido al supuesto incumplimiento de las exigencias normativas, que es lo que ha posibilitado la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística."

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que la alusión por la parte apelada a una previa orden administrativa de suspensión y la ausencia de resolución de un recurso de reposición interpuesto contra la misma pueda ser valorado como argumento anulatorio de la nueva orden de suspensión, atendidos los términos de la demanda y el propio contenido de la sentencia.

En todo caso, el acto recurrido valora circunstancias posteriores a la primera orden administrativa de suspensión, como el expediente NUM001 y el acta de inspección urbanística NUM004 firmada por el vigilante de vías y obras del Concello en fecha 26.09.2024. En definitiva, responde a la constatación de que la actividad sigue en funcionamiento y que está pendiente de obtener una autorización sectorial, por lo que resulta reglado que se impida la continuidad de un funcionamiento irregular, clandestino y carente del preceptivo título habilitante que acredite el cumplimiento de todos los requisitos para su adecuado desarrollo.

CUARTO: Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación determina, al amparo del art. 139 de la LJCA, la no imposición de las costas procesales, en ambas instancias.