A parte recorrente presenta unha demanda ante a Sala, que é aquendada a esta Sección, sendo designado Maxistrado Relator Luís Villares Naveira.
A demandante impugna a Resolución ditada polo Pleno da CGC o 29 de setembro de 2023 no expediente administrativo NUM000 - Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo.
Os argumentos en que se fundamenta o escrito da parte demandante son os seguintes:
a) Caducidade do procedemento por uso fraudulento da información reservada. O período de información reservada prolongouse durante 3 anos e 5 meses, superando con creces a súa finalidade legal. Existiron longos períodos de inactividade administrativa. A propia CGC recoñeceu que non actuou por falta de medios. O cómputo do prazo máximo debía iniciarse en setembro de 2018, producíndose a caducidade do procedemento conforme aos artigos 36 e 38 LDC.
b) Inexistencia de infracción do artigo 1 LDC. A CGC manifestou dúbidas reiteradas sobre a existencia da infracción: Caso máis complexo da súa historia; Necesidade de 10 sesións plenarias; Tres propostas de resolución, dúas anuladas. Apertura e aceptación inicial dun procedemento de terminación convencional, incompatible cun cártel; Recoñecemento expreso de inexistencia de proba directa. Os supostos indicios non resisten unha análise xurídica rigorosa.
c) Vulneración do principio non bis in idem. Impóñense cinco sancións a un mesmo grupo empresarial por unha única infracción. Existe tripla identidade: Obxectiva: unha soa conduta. Subxectiva: unha soa empresa (grupo). Causal: un único fundamento sancionador. A Resolución contradí a xurisprudencia europea e constitucional sobre unidade de empresa e sanción única.
d) Indefensión por vulneración do dereito a ser informado da acusación. O PCH imputou alternativamente unha infracción do artigo 1 ou do artigo 3 LDC, sen concreción. Obrígase á parte a defenderse de dúas cualificacións heteroxéneas. Finalmente sanciónase pola infracción máis grave, vulnerando os límites constitucionais da calificación alternativa. Lesión efectiva do dereito de defensa.
e) Desproporción da prohibición de contratar. A prohibición esténdese: A toda a obra pública, cando só se trataba de servizos de urbanización; a todas as administracións da provincia de Pontevedra, cando só existiu un órgano licitador. Contravense os criterios seguidos pola CNMC e polas autoridades autonómicas de competencia. A medida carece de proporcionalidade tanto no seu ámbito obxectivo como subxectivo.
f) Subsidiariamente, desproporción da sanción económica. Non se tivo en conta a ausencia de beneficio ilícito. Aplicáronse porcentaxes sancionadoras incoherentes e desiguais dentro dun mesmo grupo. Procedería, no seu caso, unha soa sanción ao grupo, sensiblemente reducida.
a) Sobre a caducidade do procedemento. A recorrente alega que a información reservada prolongouse indebidamente e que debe computarse para determinar a duración do procedemento. A CGC rebate que, conforme á Lei 39/2015, só se computa o prazo desde a incoación (11/02/2022) ata a resolución (29/09/2023), descontando suspensións legais, e que a información reservada non forma parte do procedemento sancionador. Engádese que a duración da información reservada, aínda sendo longa, non careceu de actividade e estivo condicionada pola pandemia e pola escaseza de medios. Non existe fraude procedemental.
b) Sobre a proba da conduta e o uso da proba indiciaria. A recorrente afirma que non hai proba directa da concertación. A CGC lembra que na práctica de cárteles é habitual a proba indiciaria e que os indicios deben ser plenamente acreditados e concatenados lóxicamente. Para a CGC concorren numerosos indicios: coincidencia case literal da documentación técnica e económica; inclusión de datos sen sentido en dúas ofertas, referidos á experiencia exclusiva dunha terceira empresa; presentación case simultánea por unha mesma persoa; inexistencia de xustificación lóxica para a configuración das dúas UTEs; falta de explicación empresarial racional polas empresas alleas ao grupo Unión Vantaxe. Non existe explicación alternativa razoable e que só cabe a existencia dun acordo colusorio.
c) Sobre as supostas dúbidas tipificadoras. A Avan Integral sostiene que a apertura e peche da terminación convencional e a cualificación alternativa inicial ( art. 1 ou art. 3 LDC) revelan incerteza. A CGC aclara que: a complexidade do expediente é formal, non substantiva; a terminación convencional non implica dúbida sobre a comisión da infracción; a proposta de resolución fixou definitivamente a infracción no artigo 1 LDC; existiu plena información e posibilidade de defensa, tal e como avala a xurisprudencia e, especificamente, unha sentenza previa desta mesma Sala (PO 7172/23).
d) Sobre a vulneración do principio non bis in idem. A recorrente afirma que sancionar cinco empresas do mesmo grupo vulnera o principio non bis in idem. Fronte a isto debe indicarse que cada mercantil ten personalidade xurídica propia; a licitación obriga ás empresas do grupo a actuar como competidores independentes, polo artigo 145 do TRLCSP; cada empresa participou activamente na práctica colusoria e recibiu unha sanción proporcionada ao seu grao de participación; a xurisprudencia descarta que pertencer a un grupo empresarial exonere responsabilidade.
e) Sobre o dereito de defensa e a acusación clara- Alega a recorrente que o PCF era ambiguo ao ofrecer dúas cualificacións alternativas. Porén: o PCF non é o acto acusatorio definitivo, senón a base para alegacións e proba; a proposta de resolución si fixou unha única infracción ( art. 1 LDC); a empresa coñecía dende o inicio ambas posibilidades e puido defenderse plenamente; non existe indefensión efectiva.
f) Sobre a proporcionalidade da sanción económica. A empresa sostén que non houbo efectos anticompetitivos porque non gañou a licitación. Non obstante: o dano prodúcese polo falseamento da competencia, independentemente da adxudicación; o 0,375 % imposto está moi lonxe do máximo legal (10 %); aplicouse unha metodoloxía graduada: primeiro unha sanción base do 0,75 %, logo unha corrección individual pola participación do 50 % na UTE.
g) Sobre a proporcionalidade da prohibición de contratar. A recorrente considera excesivo que a prohibición se estenda a todas as obras públicas da provincia de Pontevedra. Non obstante o anterior, indícase que a lei outorga discrecionalidade técnica na determinación do alcance; o criterio empregado está motivado, é coherente con precedentes e ten finalidade disuasoria; a restrición é moderada (6 meses) e non supón impacto significativo no mercado.
Admitida a trámite a demanda e deducida polos trámites do procedemento ordinario, foi practicada unicamente a documental que obra en autos.
A contía do procedemento fixouse en indeterminada.
Primeiro. Sobre a caducidade do expediente sancionador polo uso fraudulento do período de información reservada.
1.1. Precisións preliminares. Posición da Sala en asuntos esencialmente iguais.
Con carácter preliminar, e tal como advirten ambas partes nos seus escritos de conclusións, debe indicarse que esta Sala e Sección xa ditou catro sentenzas, tres delas firmes a día de hoxe, nas que decidiu outros litixios substancialmente idénticos derivados das actuacións da Comisión Galega da Competencia no asunto relativo á Licitación da urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo, e referidos ao mesmo grupo empresarial. Son as Sentenzas nº 54/2025, 60/2025, 149/2025 e 459/2025, recaídas nos PPOO 7367/2023, 7368/2023, 7325/2023 e 7376/2023. Dado que os motivos de impugnación son esencialmente idénticos en todos os procedementos, por coherencia e por aplicación do principio de igualdade, ofreceranse as mesmas respostas xurisdicionais por este Tribunal.
1.2. Sobre a caducidade do expediente sancionador a consecuencia do abuso do trámite de informacións previas.
Entrando na análise da primeira das cuestións sometidas ao Tribunal, dixemos na STSXG nº 54/2025, e reiteramos nas seguintes, como a nº 60/2025, no seu FX III.2, que:
"La caducidad que aduce la actora en su demanda se sustenta en un uso fraudulento del período de información reservada por parte de la CGC que obligaría a incorporar el tiempo que duró al tiempo de tramitación del expediente a los efectos de computar el plazo máximo para resolverlo previsto en el art. 36 LDC , que es de 18 meses a contar desde el 03.03.2019 (según la tesis que postula la actora) y que habría vencido cuando se notificó, más de 4 años más tarde, la resolución sancionadora (29.09.2023).
La consecuencia del transcurso de ese plazo de 18 meses es la prevista en el art. 38.1 de la norma (LDC ), es decir, la de la caducidad del expediente, con su consiguiente archivo.
La demandante identifica en su recurso varias pruebas de ese uso fraudulento del período de información reservada, que son: la propia duración del mismo (3 años y 5 meses); los largos períodos de inactividad administrativa que se suceden durante ese margen, así como una declaración por escrito de la propia Comisión que, en su propuesta, reconoce que la información reservada se ha dilatado por tanto tiempo porque "no disponía de posibilidades reales" de investigación.
Señala la actora que el período de información reservada para este expediente comenzó el 03.09.2018, que fue cuando se le asignó el caso a la Comisión gallega, y culminó el 11.02.2022 al incoarse el expediente (ff 1575-1577) lo que permite hablar de abuso en el tiempo de uso de ese período de información porque duplicaría ese período de 18 meses para la tramitación completa del expediente previsto en la norma ( art. 36 LDC ) de manera que sí podría considerarse "desnaturalizado" el período de investigación convirtiéndolo en una alternativa al plazo máximo de instrucción y resolución del expediente. Porque para analizar una única licitación se habría ampliado hasta en 41 meses el plazo máximo de resolución del expediente sancionador para la conducta investigada.
Luego describe importantes períodos de inactividad administrativa dentro del de información reservada, dato sobre el que se ha construido una respuesta jurisprudencial atinente a apreciar caducidad por uso fraudulento (cita Sentencias como la de 17.10.07 de la Audiencia Nacional, rec 180/06 , o de 10.03.2023 de esta misma Sala en el recurso nº 7035/2022 ).
A continuación señala que lo mismo que en esos otros asuntos, allí estudiados, ha sucedido en este expediente, inactivo sin ningún trámite de instrucción durante un año y 4 meses tras la recepción de la denuncia (desde el 03.09.2018 al 20.01.2020) en que la Subdirección no realizó ninguna actuación de investigación; también durante otros 9 meses a partir del 20.01.2020 cuando se recibió la documentación del Consorcio; otro largo período de inactividad a partir del 18.11.2020 hasta la fecha de incoación del expediente (11.02.2022) cuando transcurrieron prácticamente 1 año y 3 meses.
Destaca que no estaría justificado ese tiempo de inactividad por la "complejidad" de los hechos o de la propia investigación cuando lo que se estaba investigando era una única licitación que había tenido lugar en 2018 y no se observarían más que dos actuaciones esenciales o de interés durante el margen total de 3 años y medio de instrucción de la información reservada: la primera, un año y 4 meses después de haberse recibido la denuncia de la Comisión, en que se solicitó al CZFV que remitiese la documentación relevante de la licitación, y 9 meses después de recibir la documentación, cuando se solicitó a algunas empresas incoadas información general corporativa y determinada información estratégica respecto a la licitación (el 18.11.2020) para después retomar la Comisión otro año y 3 meses adicionales de nueva inactividad.
A su entender, constando, en consecuencia, que en un tiempo de 3 años y 5 meses se han cursado tan sólo dos requerimientos de información habría que tener por confirmado ese uso fraudulento del tiempo de investigación reservada para ampliar el de instrucción del expediente.
A lo dicho suma la demanda que es la propia Comisión la que viene a reconocer que ha habido una dilación artificial del período de información reservada, cuando señala que no dispuso de verdaderas posibilidades de actuación porque no tenía medios para investigar (f. 7133 del expediente).
Alude aquí a la respuesta de la Sala 3ª a estos casos, representada entre otras por su STS de 23.12.2007 rec 1907/2005 , que se transcribe en la demanda:
"En la medida en que aquellas [diligencias] previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad."
Aplicado ese razonamiento a este caso, sostiene la actora que aquí habría sido la propia Comisión la que por escrito habría reconocido que desnaturalizó la información reservada; pues si, como dice, no disponía de medios para actuar, como explica en su propuesta de resolución, podría haberse opuesto a la asignación de la denuncia por la CNMC el 03.09.2018 pero lo que no podía era, en lugar de hacer tal cosa, ampliar de forma fraudulenta el tiempo de información reservada durante más de 3 años porque "no tenía posibilidades reales de investigación."
La conclusión es que el plazo de 18 meses de que disponía la administración para completar la tramitación y resolución del expediente venció el 03.03.2019, cuatro años antes de que se notificase la resolución sancionadora el 29.09.2023 ( art. 38.1. LDC ).
En su contestación, el Letrado de la Xunta de Galicia niega que sea posible hablar de caducidad por uso fraudulento del período de información reservada. Invoca a tal fin lo que dictan los arts. 21 y 25 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre , de procedimiento administrativo común, de los que resulta que ese período no forma parte del procedimiento sancionador en su condición de expediente iniciado de oficio recordando a continuación que no existe ningún plazo legal que exija un tiempo de duración concreto a este tipo de período así como la respuesta ofrecida a esas dudas -en otras ocasiones contestadas incorporando el período abusivo de información reservada al tiempo de duración del expediente-en tono poco proclive a reconocer una caducidad por esos motivos ( SsTS de 03.07.2014, rec casación 441/2012 , 13.10.2011, rec casación 3987/2008 ).
También a entender del Letrado de la Xunta, se habría incurrido de contrario en un argumento incongruente por exigir que el período de información reservada se incorporara al tiempo de instrucción del expediente -la parte actora-cuando a tal fin debería demostrar qué parte esencial de ese procedimiento (que ella misma declara vacío, en forma incoherente) sería la que debería formar parte de todo el tiempo de instrucción.
Sobre este primer argumento, cuya eventual apreciación impediría entrar en el resto, de fondo, hay que contestar en tono negativo de acuerdo con lo que es ya una jurisprudencia constante y consolidada, representada entre otras por Sentencias como la nº 1312/2021 de 04.11.2021 de la Sección 2ª de la Sala Tercera del TS (rec nº 8325/2019 , ROJ STS 4117/2021) cuando dice:
"... las actuaciones previas al inicio del procedimiento no computan a efectos del plazo máximo del que dispone la Administración para resolver", con lo que ya cabría rechazar, sin más, esa inclusión en el cómputo que realiza la parte actora, siendo cuestión distinta lo que también se dice acerca de una injustificada duración de tales actuaciones previas.
Volviendo a la STS precitada, precisamente en respuesta a ese tiempo "injustificado" de duración de las actuaciones previas de investigación, indica también:
"... ese periodo anterior al acuerdo de iniciación [...] ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de realizar actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del propio expediente posterior".
Ahora bien, el sentido relativo de la calificación de breve (en función de qué y en comparación con qué), exige que quien sostenga que dicho período anterior no ha tenido inmotivadamente tal característica habrá de probarlo, máxime cuando respecto de los actos administrativos rige la presunción legal de validez ( artículo 39 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).
En efecto, tras insistir el Tribunal Supremo en que:
"Es doctrina muy reiterada de esta sala, en la materia específica que nos ocupa de expedientes sancionadores seguidos por la CNC por conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad es la fecha de incoación del procedimiento sancionador, no la fecha de comienzo de la información reservada"
Continúa diciendo que cuestión distinta es que esas actuaciones previas queden desvirtuadas porque "dejen de servir al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último"; al respecto, argumenta que es la parte que alega uso fraudulento de ese período previo quien debe razonar y justificar tal desnaturalización, es decir, que "excedieron del fin que las justifica", pues la referencia a la duración excesiva "no es, por sí sola, un elemento que transmute el carácter de las diligencias preliminares" ( Sentencia nº 1123/2017, dictada el 26 de junio de 2017 por la Sección 3ª de su Sala Tercera la Sala en recurso nº 2468/2015 ; Roj: STS 2483/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2483)
No se puede decir que esa falta de justificación y excesivo margen de duración se expliquen en demanda en términos concretos; y tampoco se deduce de las actuaciones previas que por el hecho de haber durado, es cierto, un margen temporal considerable, sin embargo resultaran vacuas de contenido.
A fin de no dejar sin respuesta lo que indica la actora en su demanda para este primer argumento, conviene revisar la capacidad que según ella tienen, en el expediente, tres hechos que demostrarían el uso fraudulento del período de información reservada capaz de generar un archivo por caducidad, a saber:
1) la duración total del período de información reservada (3 años y 5 meses),
2) sus largos períodos de inactividad; y,
3) la propia declaración "escrita" de la CGC que, en su propuesta de resolución, viene a reconocer que la información reservada se ha dilatado durante tanto tiempo porque "no disponía de posibilidades reales de investigación."
Sobre el primero de esos hechos, la demanda insiste en que un período de información reservada que ha tenido una duración de 3 años y 5 meses (comenzó el 03.09.2018 y culminó el 11.2.2022, con la incoación del expediente por la CGC, ff 1575-1577) es claramente desproporcionado para un expediente para el que la norma fija un plazo máximo de duración de 18 meses como es el expediente sancionador en materia de Defensa de la Competencia ( art. 36 de la Ley 15/07 , LDC). Mantiene que claramente el tiempo de Información reservada duplica el de tramitación y resolución del expediente con lo que termina por verse "desnaturalizado" y empleado como una alternativa "subrepticia" al plazo máximo de instrucción y resolución del expediente.
Termina diciendo literalmente: "..no puede ser que el plazo máximo para resolver el expediente sea de 18 meses y que, a ese plazo, pueda añadirle la CGC un plazo adicional de 41 meses. Todo para investigar una sola licitación."
Ese alegato, donde se hace referencia simplemente al número de meses de duración que excede del total previsto para el expediente, no cumple con la exigencia que se ha visto antes: la de que quien alega el uso fraudulento del período de información reservada ha de precisar qué parte de la actividad "crucial" que se produjo durante ese período debería haber tenido lugar como parte de la instrucción tras la incoación del expediente por resultar importante a la hora de construir la imputación en ese expediente ( STS de 01.03.2024, rec casación nº 7146/2022 ).
En vía administrativa la CGC califica el expediente de interés como el más complejo que hubo de tramitar en sus 18 años de constitución; añade que ha sufrido períodos durante los que no le ha sido posible (realmente) continuar con su investigación. Consta además que ha habido petición de ampliación de plazos para presentar documentación por parte de las empresas implicadas en respuesta a los requerimientos que se les practicaron.
Lo dicho excluye la prueba acerca de esa supuesta "intención subrepticia" de alargar el tiempo de instrucción del expediente por encima del margen máximo legal a tal fin con una tramitación excesiva (en el tiempo) del período de información reservada. Por más que sea cierto que el tiempo que transcurre desde que la CNMC remite el procedimiento a la CG y se incoa definitivamente el expediente sea el de más de 3 años.
En este punto, tiene interés incidir en que no es hasta el 2020 cuando realmente la CGC se puede decir que inicia el período de información reservada; es cuando por primera vez se requiere al Consorcio para que remita el expediente e informe acerca de su contenido. Lo que en términos estrictos permite hablar de un periodo inferior al que señala la demanda a la hora de calibrar el margen temporal que duró la información reservada (alcanzaría alrededor de los dos años, no más de 3).
El segundo de los hechos sobre la base de los cuales se sustenta este alegato de la demanda tiene que ver con los períodos de inactividad de la administración que se suceden dentro del de información reservada. Protesta la recurrente que la CGC recibió la denuncia el 03.09.2018 y sin embargo no realizó ningún trámite de instrucción en un año y 4 meses tras la recepción de la denuncia, no hasta el 20.01.2020; además la CGC empleó del orden de otros 9 meses en volver a realizar alguna actuación desde el 20.01.2020 y a su vez, desde el 20.01.2020 hasta el 18.11.2020 volvió a haber un período de 9 meses de inactividad durante los que no se practicó ninguna actuación tendente a investigación complementaria de los hechos infractores. Lo que le siguió fue otro "largo período de inactividad" según la recurrente, hasta que se incoó el expediente, el 11.02.2022, otro año y 3 meses adicionales.
Añade que durante todo ese tiempo (3 años y 5 meses), lo único que hizo la administración fue cursar dos requerimientos de información.
De las actuaciones que obran en el expediente, resultan las que siguen: no es hasta el 20.01.2020 cuando se solicita al CZF copia del expediente; el 03.02.2020 el Consorcio le remite el expediente a la Subdirección de la CGC, el 18.11.2020 la Subdirección requiere a AVAN INTEGRAL S.L., CIVIS GLOBAL S.L.U., CD INDEPO S.L.U., GÉVORA CONSTRUCCIONES SA A e HIDROMIÑO SLU información sobre la estructura de la empresa y valoraciones sobre las propuestas controvertidas el expediente; el 25.11.2020 AVAN INTEGRAL S.L., CIVIL GLOBAL S.L.U, LUZVIPROM S.L. y ACINSER INTEGRAL S.L. solicitan ampliación de plazo, que la Subdirección admite en resolución de 27.11.2020; el 10.02.2022 ACINSER INTEGRAL S.L. (antigua INDEPO), AVAN INTEGRAL S.L., CIVIS GLOBAL S.L.U, y LUZVIPROM S.L. contestan a sus respectivos requerimientos. Y en fecha 11.02.2022 es cuando, a la vista del resultado del periodo de información reservada se incoa el expediente.
En la resolución sancionadora, apartado 6º "Fundamentos jurídicos", señala la CGC que se trata del expediente "más complejo" que ha conocido, ya por su extensión (más de 8.650 folios y 222 carpetas digitales que a fecha de redactar esa resolución forma parte del mismo); en su propuesta de resolución señala, "respecto de la duración calificada de excesiva de la información reservada" que "dicho período no se encuentra...sujeto a plazo alguno y sólo resultaría capaz de viciar el procedimiento ulterior si... se hubiera desnaturalizado tal institución, circunstancia que no entiende esta Subdirección que pueda ser aceptable, más allá del hecho de que haya sido dilatada en el tiempo pero no de forma improcedente o fraudulenta sino como consecuencia de las circunstancias del caso y las posibilidades reales de actuación de esta Subdirección."
Lo dicho contesta, también, al tercero de los motivos (fácticos) sobre los que la actora sustenta este argumento.
Frente a la falta de concreción por parte de la empresa recurrente al respecto de qué "piedra angular" o "trámite clave" de entre los que se produjeron en el curso del período de información reservada previo para este expediente debería haber participado de la instrucción del expediente una vez incoado, esa "vaga explicación" -hay que reconocer que lo es-que contiene la propuesta de resolución del procedimiento (menores "posibilidades reales de actuación de esta Subdirección") junto con la descripción del volumen asociado al expediente (222 carpetas digitales, más de 8.000 ff) y de su especial complejidad, dadas las evidentes dificultades que parece que hay que reconocer a la hora de investigar actuaciones sobre cuya realidad normalmente no se dispone más que de prueba indiciaria, junto con las peticiones -que también constan en sede de información reservada-de las propias empresas una vez requeridas para que se les ofreciera una ampliación del plazo ofrecido, entendemos que deben considerarse suficientes para negarle al tiempo prolongado que sin duda duró ese período de información un uso fraudulento que pudiera revertir en su inclusión dentro del expediente. Sin contar con que buena parte del tiempo que duró la información reservada coincidió con el período suspensivo de actuaciones administrativas asociado al COVID y al post COVID, que terminaron provocando una notoria -bien conocida-ralentización de la tramitación de todo tipo de expedientes e incluso generaron la suspensión de algunos de ellos una vez iniciada su instrucción.
Sobre la STSJG de esta misma Sección a la que alude la demanda, hay que decir que se ha empleado en apoyo de la tesis de la aquí recurrente, cuando se dictó en unas circunstancias totalmente ajenas a las de este asunto, pues precisamente excluía la posible caducidad por uso abusivo del período de información reservada; indicaba literalmente, en su FJ 4º:
"...en el presente caso, hubo denuncia, no sólo de la actora, sino también de D.... , la CIGA y varias anónimas, también el Reglamento señala la incoación por denuncia, que es diferente a la mera noticia, supuesto en que la DC puede iniciar una información reservada, que no puede sustituir a la incoación del expediente; y, en el presente caso la Subdirección General de Investigación de la CGC propuso al Pleno la no incoación de expediente y archivo, pese a demorar más de un año y nueve meses la información reservada, resultando ineficiente su trabajo al dejar de investigar las cuestiones puestas de relieve por las denuncias, sin comprobar las mismas, pese a que el art. 36.1 LDC establece el plazo máximo de 18 meses para dictar resolución y notificarla y el Reglamento dispone (art. 28.4) que la instrucción debería hacerse en el plazo máximo de un año y la información reservada que la CGC ha mantenido durante 1 año y 9 meses, sin practicar ninguna diligencia, como inspecciones que podría realizar incluso en los domicilios particulares de los directivos de las empresas, supone quebrantar las disposiciones sobre DC, que supone, como señala la SAN, Sala Contencioso-Administrativo, Sección 1ª 17-10-07 (Rec. 180/06) (citada en sus conclusiones por la recurrente), una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas, hallándonos ante un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 C.c ., así como en SAN, Sección 3ª 28-6-2018, Rec. 302/18 ; se evidencia la infracción de los preceptos de la LDC y su R. y con ello se ha incurrido en la prohibición del C.c., pues en definitiva, a pesar de las denuncias que dan cuenta a la CGC de las supuestas infracciones a la LDC, no se ha realizado comprobación de la comisión de los hechos y su afectación a la libre competencia en el mercado relevante, denunciada en la convocatoria del concurso público de transporte de viajeros, favorecer abiertamente a las empresas más grandes, en deterioro de la mayoría, de menor volumen impidiéndoles concurrir a los lotes de mayor envergadura y se denuncia a Alsa y Monbus de concurrir en los principales lotes como UTE, con el fin de repartirse el mercado infringiendo el art. 1.1 LDC , y concurren por separada, sin competir entre si, en otros lotes, práctica anticompetitiva ( STSJG de 10.03.2023, PO 7035/2022 , Pte: Sr. Cambón García).
Precisamente esa Sentencia niega la oportunidad de un archivo por caducidad asociado a uso fraudulento del período de información reservada ante la débil actuación investigadora por parte de la administración y los efectos que tal cosa tuvo a la hora de favorecer la impunidad de prácticas anticompetitivas. Es evidente que se dictó en un contexto bien diverso al presente, pues la resolución allí discutida mandaba archivar el expediente por caducidad y la Sala decidía condenar a la administración a incoar, tramitar y resolver el expediente mientras que aquí se está examinando la conformidad a derecho de la decisión definitiva de un expediente en el que la propia CGC indica que ha sufrido serias dificultades para investigarlo, coincidiendo con tiempos COVID y post COVID (que se caracterizaron por una paralización y también una seria ralentización de trámites en todos los expedientes, máxime en uno del volumen y especialidad del de litis). A los que sumar que las propias empresas investigadas, una vez requeridas para que informaran sobre su estructura y posición en el mercado, pidieron la ampliación de los tiempos dentro de los que habían de responder demostrando con ello que no se trataba de un expediente exento de complejidad en su investigación.
En definitiva, entendemos que no ha lugar a ese archivo por caducidad por uso fraudulento del período de información reservada pues frente a la indicación literal por parte de la CG de sus "serias dificultades para investigar" y acerca de la complejidad del expediente, no se puede decir que de contrario se hubiera ofrecido una explicación clara acerca de esa "parte sustancial" en la investigación que en realidad debería haber tenido lugar durante la instrucción.
Por último, tampoco es posible tener por "reconocimiento implícito o tácito" del uso fraudulento del período de información reservada el que se le achaca a la Comisión Gallega en la demanda recordando las afirmaciones literales que contienen algunas de las resoluciones del expediente, cuando la administración demandada habla de lo "complejo" de la actuación de investigación pues precisamente esas afirmaciones llevarían a una conclusión diversa de la que aduce la demanda por más que asientan con lo dilatado en el tiempo del período de investigación.
En definitiva, no es posible acoger este primero de los argumentos formales que contiene la demanda."
En consecuencia co argumentado, o motivo debe ser rexeitado.
Segundo. Sobre a indefensión asociada á falta de información acerca da imputación a cargo da expedientada. Infracción do principio de "non bis in idem"
En relación a estas alegacións, comúns aos recursos aos que se fixo referencia, dixemos entre outras na STSXG nº 60/2025, no seu FX III.3 que:
"Estos dos argumentos se estudian aquí en forma conjunta, antes de responder al motivo sustancial del recurso, por tener un elevado componente teórico y también formal; a fin de limitar la respuesta al motivo sustancial al siguiente fundamento jurídico, que versará sobre el fondo una vez contestados los anteriores en este.
La crítica a la resolución recurrida que la demanda contiene en estos dos puntos tiene que ver con dos afirmaciones:
- la primera, que la confusa forma de redactarse tanto el acuerdo de inicio del expediente, como el PCH, como finalmente la propuesta y la resolución sancionadora, habrían impedido a la empresa sancionada (a todas) defenderse de la imputación a su cargo;
- la segunda, que se ha sancionado cinco veces a sociedades del grupo UNIÓN VANTAXE, por una única infracción del art. 1º LDC y tal cosa infringe la prohibición de "bis in idem" que se aplica, sin duda, como principio básico, en la actuación de la Administración sancionadora.
Ninguno de ambos argumentos es atendible.
Comenzando por la supuesta indefensión, que según la demanda se le habría ocasionado a la recurrente por haber incorporado al pliego de concreción de hechos una doble alternativa en la calificación jurídica de la conducta a sancionar (insiste la actora en que la administración divaga entre imputarle una conducta prohibida del art. 1º LDC o desleal del art. 3º LDC ), conviene recordar:
- en primer lugar, que los defectos formales que pueda sufrir la tramitación de un expediente administrativo -especialmente sancionador-pueden concurrir en él sin generar indefensión a pesar de su tramitación errática o insuficiente (art. 48 LPA-2015) de manera que sólo si han causado una indefensión efectiva pueden desembocar en la declaración de anulabilidad de la resolución afectada; y,
- en segundo, que la forma en que se plasma en expedientes como el de autos la imputación a cargo de las empresas frente a las que se tramitan no implica, necesariamente, que haya que reducir la calificación jurídica de sus conductas -en caso de que puedan encajar en diferentes tipos legales-a fin de asegurar que consiguen defenderse de tal imputación (especialmente si está/n suficientemente descrita/s la/s conducta/s de que se trate).
En su Sentencia de 16.05.2024 (PO 7172/2023, Pte. Sr. Fernández López), esta misma Sección de la Sala contestó al recurso (allí interpuesto precisamente por una de las siete empresas ahora sancionadas en el expediente de litis) frente a su acuerdo de cierre, declarando su conformidad a derecho e indicando cómo el art. 49 LDC describe los diversos pasos del procedimiento diseñado por la LDC para sancionar este tipo de conductas (arts. 1 y 3 º LDVC) previendo que se iniciará de oficio; que a su acuerdo de iniciación le seguirán los oportunos actos de instrucción destinados a recabar la prueba y determinar las posibles responsabilidades asociadas a las conductas una vez demostradas; y lo que dicta el art. 50 del mismo texto, donde se describe el llamado Pliego de Concreción de hechos (PCH), que hay que notificarle a las expedientadas a fin de que puedan conocer los hechos que se suponen cometidos (que se le imputan) y formular las oportunas alegaciones aportando y proponiendo la prueba correspondiente; también que, siguiendo lo que indican los preceptos citados en este párrafo, a ese PCH le sigue, en la sucesión de trámites del expediente, lo que es común a este tipo de procedimientos (sancionadores): su propuesta de resolución, que es donde habrá que describir, motivadamente, no sólo los hechos que se consideran probados sino también su calificación jurídica, la infracción en la que entiende la administración que encajan y la sanción propuesta de acuerdo con las circunstancias descritas.
Es cierto que para este expediente se llegaron a dictar hasta tres propuestas de resolución (la primera y la segunda, de 27.10 y 03.11.2022 respectivamente), pero tal cosa no varió sensiblemente, de hecho para nada, la descripción de los hechos concretados en el Pliego.
Nada impide a la administración (a los instructores del expediente) barajar una doble o alternativa imputación entre un tipo y el otro de entre los que pueden encajar los mismos hechos atendiendo a diversas circunstancias, máxime si lo que se estudia no es una sola conducta sino un comportamiento que es común a diversas empresas que pueden actuar con diferentes grados de responsabilidad e implicaciones; todo ello antes de alcanzar el trámite de elaboración de una propuesta de resolución.
En tanto los hechos que se vinieron describiendo ya desde el acuerdo de inicio del expediente, y que después pasaron al PCH, fueron siempre los mismos (datos indiciarios constantes ya desde el acuerdo de inicio), nada impidió a la mercantil defenderse de esos hechos (de la imputación de esa conducta) asumiendo con ello que se defendía de cualquiera de las dos imputaciones alternativas a esa doble calificación jurídica; si fue al alcanzar la propuesta de resolución, cuando se calificó definitivamente la conducta como la prohibida del artículo 1 de la LDC , y además tal cosa sucedió en una o en varias propuestas de resolución entre las que pudo mediar la retroacción del procedimiento, parece que no se le cercenaron en nada a la recurrente sus posibilidades de defenderse con conocimiento de causa tanto de los hechos que negaba como de las posibles "calificaciones jurídicas" que podrían alcanzar, especialmente porque ya desde el inicio la Administración habló de la posible imputación de una infracción del art. 1 LDC por esos hechos.
Por lo que se refiere a la supuesta incursión del expediente en una vulneración del principio de "ne bis in idem", tampoco se puede acoger, como se verá.
La recurrente sostiene que en tanto la propia resolución sancionadora reconoce que el grupo UNIÓN VANTAXE forma una única empresa, al declarar responsables de la infracción a todas las que la conforman, la Administración ha terminado provocando con las respectivas sanciones a cada una de ellas, por separado, un "bis in idem" proscrito en materia sancionadora.
La condición de empresa vinculada a un mismo grupo que pueda/n ostentar la/s implicada/s en este expediente no excluye que conserven, por separado, su propia personalidad jurídica precisamente porque un grupo empresarial no goza de ese tipo de "personalidad"; y que, en consecuencia, también puedan ser declaradas responsables de la misma conducta, en la parte de responsabilidad achacable a cada una de ellas ( Sentencia nº 187/2016 de la Sección 6ª de la Sala 3ª de la Audiencia Nacional).
Sobre este argumento, conviene recordar los efectos de la incursión de varias empresas en uno de los supuestos del art. 42 Ccom , especialmente si hablamos de grupo empresarial o de varias entidades vinculadas entre sí; pues aunque la concurrencia en UTE en idéntica licitación de empresas de un mismo grupo no tiene por qué significar -no siempre-que se ha incurrido en una práctica colusoria, especialmente si quienes lo hacen demuestran que supone una alternativa razonable a las otras opciones, si se demuestra que han actuado en práctica colusoria entonces es perfectamente posible delimitar, por separado, para cada una de ellas, su responsabilidad en la comisión de la infracción.
En el ámbito administrativo rige el principio de responsabilidad personal, que impide que alguien pueda ser sancionado por hechos ajenos. La jurisprudencia entiende que este principio es una derivación del de legalidad, lo que le dota de protección constitucional ( art. 25.1 CE ). El carácter personal de la responsabilidad resulta del principio de culpabilidad en su condición de presupuesto ineludible para el ejercicio de la potestad punitiva.
En materia de defensa de la competencia, el carácter personal de la responsabilidad administrativa se pone a prueba por motivos evidentes, pero que así sea no implica que no se pueda intentar individualizar responsabilidad en la conducta cuando se trata de la presentación de "ofertas sincronizadas" siempre y cuando se individualice la sanción de acuerdo con las circunstancias atinentes a cada una de las empresas implicadas.
Cosa distinta es que haya de tomarse en cuenta el volumen de negocios acumulado de todas las sociedades integrantes de la unidad económica afectada (grupo empresarial) en orden a garantizar el efecto disuasorio que debe cumplir la sanción.
Pero aún así, no hay "bis in idem" porque sean sancionadas en forma independiente las diversas empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, pues conservan su personalidad jurídica propia; no se trata de una "única entidad empresarial" (en palabras de esa Sentencia de la AN de 26.10.2023, PO 292/2023 ) de forma que no se cumpliría, para este caso, la triple identidad que exige (sujetos, objeto, bien jurídico protegido)."
En consecuencia, ambos motivos deben ser rexeitados.
Terceiro. Sobre a existencia de indicios ou probas da comisión da infracción.
En canto ao fondo do asunto, despois dunha análise da demanda e a contestación, así como a proba dispoñible, a Sala chega a conclusión da identidade substancial deste litixio a respecto dos anteriormente citados, polo que a resposta do Tribunal deberá ser análoga, por non se revelaren circunstancias que aconsellen un cambio de criterio da Sala, polo que en relación a este motivo, seguiremos o razoamento feito no FX III.4. da Sentenza nº 60/2025, onde dixemos:
"En este punto de su demanda la recurrente sostiene que hay cuatro datos en el expediente que demuestran la ausencia de pruebas o indicios suficientes a la hora de imputarle la infracción sancionada, a saber:
- el hecho de que la Comisión hubiera iniciado un procedimiento de terminación convencional del expediente (que no se puede abrir para asuntos de cártel, es decir, cuando se están investigando conductas subsumibles en el art. 1º LDC )
- el reconocimiento explícito, en la resolución recurrida, de que habían existido serias dudas acerca de la construcción de la imputación a cargo de las empresas afectadas, tal y como se decía por la propia CGC con indicaciones literales de que había sido el "caso más difícil" desde su creación, desde que se constituyó 18 años antes, y que había precisado de 10 plenos, es decir, de 10 reuniones de su órgano decisorio para adoptar la resolución;
- la primera calificación jurídica de los hechos según el pliego de concreción de junio de 2022 hablaba no sólo de una posible infracción al art. 1º sino también al art. 3º de la misma norma (Ley de Defensa de la Competencia ) de manera que no estaría claramente delimitada la infracción (su tipificación) pues en el primero de ambos casos el precepto invocado (art. 1º) prohíbe los cárteles y el segundo (el art. 3º) las conductas desleales. La conclusión que extrae la recurrente de esa doble imputación (confusa) es que "no se ha superado el standard de prueba" para sancionar en este expediente.
Insiste la actora en que la propia resolución recurrida reconoce que no existe prueba directa de la existencia de un acuerdo (clúster) donde de forma expresa se plasme la voluntad de "coludir" lo que debería tratarse como algo significativo a la hora de calibrar la correcta imputación de la conducta a su cargo en tanto la CGC estaría asumiendo, con ese reconocimiento explícito, que no dispone de prueba de la colusión y aún así decide sancionar con multas muy elevadas imponiendo una prohibición de contratar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1º LDC .
Protesta que la CGC está acudiendo-y así lo viene a indicar también la propia resolución-a un método alternativo a la hora de entender probados los hechos infractores, método que no se emplea para estos supuestos y consiste en lo que la demanda llama un "triple ejercicio":
-primero, acreditar indicios de colusión (sin pruebas directas);
-después, relacionar de forma lógica esos indicios con la colusión;
-por último, negar la posibilidad de que lo sucedido se debiera a otra cosa, una "explicación alternativa".
Después de plantear lo indicado, la demanda hace un ejercicio de crítica de ese planteamiento de la CGC, intentando poner en duda la acreditación bastante de las conductas infractoras. Explica que en la resolución recurrida se entiende que ha habido colusión porque las ofertas presentadas a la licitación contenían una misma oferta técnica, y porque se presentaron en forma consecutiva.
Cosa que a su entender no puede revertir en la conclusión de que ha existido práctica colusoria; señala que tal cosa la desmentiría la decisión firme de la CNMC en el caso "Puente Ulea" -al que alude insistentemente la demanda--y las conclusiones alcanzadas en aquel caso, entre ellas la de que dos empresas de un mismo grupo pueden presentar una misma oferta técnica a una licitación sin que ese hecho sea punible bajo el art. 1º LDC . Por otra parte, niega que se hubieran presentado las ofertas en forma consecutiva como dice la Comisión.
Sobre los indicios que maneja la Comisión para mantener la imputación, niega la actora que gocen de esa condición real (de indicios bastantes); a saber:
1) sobre la identidad de las ofertas técnicas,dice que contenían una parte técnica y otra económica, y que la técnica era la misma en las tres ofertas presentadas ya que en cada una de ellas siempre participaba una sociedad del Grupo UNIÓN VANTAXE (fuera CIVIS, AVAN y/o LUZVIPROM/ACINSER).
Explica que la oferta económica era distinta en la medida en que cada sociedad realizaba su mejor estudio económico de manera individual o con su socio en la UTE para competir y lograr la adjudicación de la licitación.
A continuación pone en duda el planteamiento teórico de la CGC según el cual el art. 1º LDC obliga a que las ofertas técnicas presentadas a la misma licitación por sociedades que pertenecen a un mismo grupo deben ser distintas cuando lo ha negado la propia CNMC , que es el mejor intérprete de lo que dicta ese precepto (Puente Ulea, Resolución de 15.12.2020 de la Comisión expediente NUM001).
Apunta la actora que, además, resulta que la única empresa investigada en ese otro asunto (Puente Ulea, que describe como precedente) había actuado exactamente en idénticos términos a aquellos que se le imputan aquí a la expedientada: presentó una misma oferta técnica en una licitación.
Declara la actora que si el grupo MASAVAL (para ese otro expediente, de Puente Ulea) incurrió en idéntica conducta pues presentó la misma oferta técnica en las dos elaboradas para una licitación en Murcia, en 2018 y no fue sancionado, menos debía haberlo sido la empresa recurrente para este otro sobre la base de que habría incurrido en una infracción del art. 1º LDC .
A su entender, los dos casos merecerían la misma respuesta a la luz de la interpretación ofrecida por la Comisión Nacional (en su condición de más alto intérprete de lo que dice la LDC) al art. 1º LDC .
En consecuencia, la demanda califica de error la deducción que hace la Comisión gallega al sostener que existe un indicio anticompetitivo asociado a esa identidad de ofertas técnicas presentadas a idéntica licitación por empresas del mismo grupo, sea en forma individual sea en forma conjunta o asociadas a UTE s con terceros.
2.- Sobre la presentación consecutiva de ofertas,mantiene la demanda que este "segundo indicio" en que sustenta la administración que hubo comportamiento desleal (anticompetitivo) ni siquiera es cierto y que esa falta de certeza se deduciría incluso de la relación de licitadores que aparecía certificada en su día por el Secretario General del Consorcio en los términos del Acta (de 06.02.2018, obrante al folio 465 del expediente), en una fecha en que el Consorcio aún no tenía interés en el expediente porque no había formulado denuncia.
Remarca la mayor credibilidad o sinceridad que se podía extraer de los datos contenidos en el Acta en comparación con aquellos que se hacían valer en informe posterior, del propio CZFV, en respuesta al requerimiento de 2022, que se correspondería con un documento del tipo Excel elaborado en forma no contemporánea a los hechos y cuando el Consorcio ya había formulado denuncia.
Sostiene que en tanto el Acta es documento contemporáneo (realizado "in tempore non suspecto", cita doctrina ofrecida en el asunto E ON Ruhgras por el Tribunal General de la UE) debía tener mayor valor probatorio que el informe de 2022, posterior al inicio de la investigación, auspiciada además por denuncia del propio Consorcio; de forma que el resultado de una valoración de ese medio de prueba por encima del otro, sería el de negar este indicio (no hubo esa presentación consecutiva de ofertas).
3.- La propia resolución incorporaba el reconocimiento explícito de la Comisión de que había padecido serias dudas durante la tramitación(también durante la investigación) del expediente calificándolo como uno de los más complejos en sus "dieciocho años de existencia" y reconociendo que había requerido del orden de 10 plenos (reuniones del órgano decisor) antes de elevar propuesta a la Subdirección.
Pone el acento la demanda, para este punto, en que esa necesidad de celebrar hasta 10 reuniones plenarias debe servir para suponer que hubo de haber serísimas dudas en la imputación a cargo de estas empresas por una infracción del art. 1º LDC en tanto los datos sobre la base de los cuales se sustentó habrían sido siempre los mismos.
Recordando que estamos ante un expediente sancionador, que necesita de la ausencia de cualquier duda acerca de si tuvo lugar o no la infracción para entender salvaguardados sus más elementales principios (especialmente el de presunción de inocencia, también el de tipicidad).
4.- La Comisión mantuvo suspendida la tramitación del expediente "a fin de negociar su terminación convencional"(de febrero a abril de 2023) lo que permite, de nuevo, poner en duda la calificación (correcta) de lo sucedido como una verdadera infracción del art. 1º LDC (cártel) en tanto la terminación convencional es una herramienta prevista en el art. 52 de la Ley de Defensa de la Competencia que permite a la Comisión resolver este tipo de expedientes sin sancionar si las partes presentan compromisos suficientes, lo que en este caso sucedió con UNIÓN VANTAXE, en escrito de 30.01.2023 (ff 4.963-4.966 del expediente)
De ese escrito, de su examen por la CGC, que se dilató por el margen temporal de un mes, surgió el acuerdo de la propia Comisión de abrir un expediente de terminación convencional en fecha 10.02.2023 (f 5184 del expediente) que de nuevo evidenciaría, a entender de la actora, un comportamiento dubitativo de la propia Comisión -ajeno al que se debe mantener cuando se está imputando una conducta infractora, que tiene que sustentarse en pruebas suficientemente sólidas-; máxime cuando la propia norma impide adoptar acuerdos convencionales de terminación de este tipo de expedientes si lo que se está examinando o investigando es un posible cártel.
Cita aquí la demanda una Comunicación de la CNMC llamada "Comunicación sobre Terminación convencional de Expedientes sancionadores" (párrafo 23), donde precisamente señala que "En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, por norma general NO se acordará el inicio de la terminación convencional cuando: Se investigue:[ ] una infracción del artículo 1 LDC en relación con un cártel"
Entiende la recurrente que si UNIÓN VANTAXE solicitó la incoación de expediente para la terminación convencional del procedimiento (el 30.01.2023) y la CGC decidió incoar ese expediente-no previsto, ni oportuno si hablamos de una infracción del art. 1º LDC -para, en resolución de marzo de 2023 aceptar una propuesta de compromisos de VANTAXE e incluso instar a las otras empresas (OHLA y GEVORA) a que se adhiriesen a esa propuesta y además, en su día, se había producido cierta confusión, a inicios del expediente, al respecto de si se había incurrido en una infracción del art. 1º o del art. 3º LDC ; difícilmente podía estar en el ánimo de la Administración la convicción de que se había incurrido en ese tipo de conducta ( art. 1º LDC )
Alude aquí la actora a las observaciones de la Comisión (ff 6.233 a 6.266 del expediente) donde reconoce que si estuviera investigando un cártel, no procedería la terminación convencional ["En primer lugar, de acuerdo con el apartado 23 de la Comunicación sobre terminación convencional de expedientes sancionadores, por norma general NO se acordará el inicio de la terminación convencional cuando se investigue una infracción del artículo 1 LDC en relación con un cártel o una conducta que se agota en sí misma"].
Remarca la actora que no es sino hasta ese momento, cuando ya llevaba un margen de varios meses tramitando el expediente sobre terminación convencional durante el que había negociado, sin imponer sanción alguna, cuando la Comisión decide notificar la propuesta de resolución de 25.04.2023 cambiando además la calificación jurídica previa después de significar que entre la Comisión Nacional y la gallega no existe relación de dependencia jerárquica.
5.- Dudas en la calificación jurídica incorporada en el PCH.El propio Pliego de Concreción de Hechos (PCH) emitido por la Comisión después de cuatro años de investigación, incurre en una forma confusa en su redacción a la hora de calificar la conducta investigada como un cártel ( art. 1º LDC ) o una conducta desleal (prohibida por el art. 3º LDC ) porque señala que los hechos "apuntan a la comisión de una infracción tipificada en el art 1 o 3 LDC "
La conclusión que extrae la demanda de esa afirmación literal que contiene el Pliego es la de que si después de todo ese tiempo investigando la Comisión no puede identificar si los hechos constituyen un cártel del art. 1º o una conducta desleal del art. 3º LDC , es que no hay pruebas -ya concluida la fase de instrucción-de que existiera ninguno de ambos, pero más especialmente, no las podría haber de que existiera una infracción del art. 1 LDC (muy grave). En definitiva, no habría pruebas ni indicios de cártel en 2022, cuando se emitió el PCH, ni en febrero de 2023, cuando se abrió la terminación convencional, ni en septiembre de 2023 cuando se dictó la resolución recurrida.
Sobre esta cuestión, hay que decir que, al contrario de lo que postula la actora, difícil se hace incorporar a un expediente sancionador como el de litis -sancionador en materia de defensa de la competencia-prueba "directa" de los hechos infractores o de la participación en las conductas infractoras de la/os expedientada/os; es precisamente a través de indicios como se suele demostrar este tipo de conductas (cárteles)
A tal fin, siguiendo lo que es doctrina expuesta en SsTC 174 y 175/1985 , hay que exigir que los indicios resulten probados de forma directa, que tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el órgano resolutor, que se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de ellos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración.
Su uso precisamente en materia de Defensa de la competencia, ha sido constantemente admitido en SsTS de 15.07 y 06.10.2016 (rec nº 293/012 ) donde, después de recordar lo que ya se había dicho en STS de 06.03.2000 (rec 373/93 ), precisamente para esta cuestión, indica la Sala Tercera:
" (...) es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 \7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".
En STS de 19.06.2015 su Sala 3 ª insiste:
".. conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias ( SSTC 174 /1985, 175/1985, 229/1988), y a la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 , 6 de marzo de 2000 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo."
En la STS de 06.03.2020 (rec 373/93 ) que cita las antes indicadas ( SsTS de 15 de julio y 6 de octubre de 2016), señala también el TS , precisamente al referirse a la prueba de presunciones:
"... estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."
Asimismo, en Ss como la de 27.09.2006 del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE, asuntos acumulados T-44/02 OP , T-60/02 OP y T-61/02 OP), tiene dicho el TGUE, en materia de prueba de presunciones en el ámbito del Derecho de la competencia:
"Habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/ Comisión, antes citada, apartados 55 a 57)".
En STGUE de 03.03.2011 (Caso Siemens/Comisión), declara el Tribunal sobre la carga de la prueba:
"(46)... es necesario que la Comisión presente pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión),apartado 44 supra, apartado 62), y para asentar la firme convicción de que las infracciones alegadas constituyen restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE , apartado 1 ( sentencia de 21 de enero de 1999 , Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96 , T-189/96 y T-190/96 , Rec. p. II-93, apartado 47). (47) Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 63, y la jurisprudencia citada). (48) Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan, por tanto, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia(sentencia Dresdner Bank y otros/ Comisión apartado 44 supra, apartados 64 y 65, y sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004 [ TJCE 2004, 8], Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 , C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartados 55 a 57)."
De manera que la Administración podrá recurrir a pruebas indiciarias, que -a falta de otra explicación coherente- pueden acreditar la comisión de la infracción. Es decir, que en estos casos la existencia de un hecho puede inferirse de otros hechos.
De todos modos, para que la prueba indiciaria sirva, especialmente porque estamos ante un expediente sancionador, primero esos indicios deben cumplir con los siguientes requisitos:
(i) Los indicios han de estar plenamente probados y no consistir en meras sospechas.
(ii) La relación causal entre los hechos y los indicios ha de estar suficientemente razonada;y,
(iii) Por último, es también preciso descartar otras posibles explicaciones respecto a los indicios.
Señaladamente en relación con conductas como la de litis (cárteles, art. 1º LDC ), se ha advertido que las pruebas indiciarias son casi siempre ambiguas, por lo que pueden servir tanto para demostrar una concertación como lo contrario, una actuación independiente de las empresas, en respuesta a la dinámica competitiva del mercado.
Ahora bien, si se justifican estos extremos, una consistente prueba indiciaria no puede ser desmontada con explicaciones generales. Así, frente a una prueba indiciaria que demuestra la participación en un cártel de licitaciones públicas no basta con argumentar que la conducta es racional desde un punto de vista económico.
Para el caso de las UTE en licitaciones, los Tribunales de lo contencioso han terminado por considerar procedente limitar lo que hasta no hace mucho era una clara interpretación expansiva de la noción de "acuerdo restrictivo de la competencia" prohibido por el artículo 1 LDC de manera que aunque el concepto de "acuerdo" y figuras análogas (tales como prácticas concertadas y conscientemente paralelas) prohibidas por el artículo 1 comprende todo tipo de concurrencia de voluntades -tácita o expresa- entre empresas, de todos modos el tipo legal no es ni puede ser ilimitado así que la Administración no puede recurrir a él para capturar bajo dicho precepto conductas empresariales ajenas a la noción básica de "acuerdo".
Sobre la cuestión son especialmente ilustrativas dos Sentencias de la Audiencia Nacional, de 04.01.2013 y 10.03.2014 ("Seguro Decenal" la primera, "SEDIGAS", la segunda) sobre si una "propuesta de tarifas" que no había alcanzado la condición de acuerdo suponía la incursión de las participantes en una verdadera infracción del art. 1º LDC . La respuesta que se dio a esa duda en esas Sentencias fue la de que no había esa vulneración del art. 1º LDC al haber tenido la Administración suficiente margen de actuación a la hora de interpretar y valorar esas ofertas.
Las UTE, como supuestos de colaboración temporal entre competidores directos para proyectos concretos, plantean cuestiones dudosas bajo el prisma antitrust, dado que típicamente suscitan aspectos procompetitivos, pero también restrictivos como la inevitable reducción del número posible de ofertantes en concursos y licitaciones o el reparto entre competidores de la demanda total de un cliente.
Motivo por el cual cada caso ha de ser estudiado en forma separada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en él.
Y si bien la CNMC, también la Gallega, han apostado tradicionalmente por una presunción de ilegalidad que resultaba casi invencible si varias empresas del mismo grupo concurrían en UTE para una licitación asociada al "mismo sector" al que pertenecían exigiendo a tales empresas que acreditaran la razonabilidad de su comportamiento (que no había ninguna alternativa posible a la UTE) alcanzando un resultado por el cual esas empresas habían de cumplir con una suerte de "probatio diabolica" que les obligaría a definir todos los escenarios hipotéticos y evaluar su eventual carácter anticompetitivo y les terminaba por condenar a la infracción administrativa -a una suerte de "presunción de su culpabilidad"-en la práctica totalidad de los casos; sin embargo, tal cosa ahora ha dejado paso a una última respuesta de los Tribunales de lo contencioso ( Audiencia Nacional especialmente), como la que se ha terminado ofreciendo en Sentencias más recientes, como las de 27.12.2021 (JEZ ) o 28.01.2022 (Duro Felguera), que anularon la Resolución de la CNMC de 2016 en el asunto Desvíos Ferroviarios, donde la práctica colusoria tenía que ver con la concurrencia de cuatro empresas competidoras que se presentaban habitualmente en consorcio a las licitaciones convocadas por GIF/ADIF entre 1999 y 2014 para el suministro de desvíos ferroviarios de alta velocidad y vía convencional. En esos asuntos, la vía administrativa (CNMC) siguió la línea tradicional de declarar la ilegalidad de la UTE (infracción por objeto) concluyendo que las empresas habían cometido una infracción continuada de reparto de mercado, fijación de precios e intercambio de información sensible utilizando injustificadamente la figura de la UTE a pesar de que no se practicó prueba alguna (no había informes técnicos o económicos), a pesar de la complejidad técnica de los productos afectados y de la necesaria aplicación de tecnologías concurrentes para su fabricación, lo que parecía justificar la colaboración entre las partícipes al disponer solo de licencias parciales sobre dichas tecnologías.
La Administración se había limitado a señalar que las partes no habían probado que las alternativas existentes (acuerdos cruzados de licencia de patente o subcontratación) resultaban menos restrictivas que la UTE, pero sin llegar a explicar o rebatir los informes periciales de descargo aportados al expediente que demostrarían la insuficiencia de las tecnologías individuales para fabricar los desvíos y la falta de capacidad industrial suficiente de alguna de las empresas participantes.
En esas últimas Sentencias, la Audiencia Nacional insiste en que la concurrencia en UTE no es por sí misma una práctica anticompetitiva destacando que hay que examinar los detalles y circunstancias del caso para llegar a alguna conclusión de la que deducir que esa UTE o la concurrencia en tales términos ha sido en clara infracción de las normas sobre competencia.
Entiende la AN que la Comisión (allí la Nacional del Mercado y la Competencia) no puede sancionar sin probar que no son ciertas las justificaciones que puedan ofrecer esas empresas para concurrir en la forma en que lo han hecho; también que no puede "desestimar la evidencia de descargo con asunciones generales o hipotéticas" de manera que las empresas no están obligadas necesariamente a probar que no había ninguna alternativa razonable a la UTE, menos restrictiva.
De forma que la AN hace desaparecer de la ecuación lo que en una buena parte de los casos constituía una "prueba diabólica" que obligaba a las empresas a examinar todos los posibles escenarios alternativos a su concurrencia en UTE para defenderse de esa presunción de ilegalidad/culpabilidad asociada a su concurrencia a la licitación en tales circunstancias.
En definitiva, lo que exigen esas últimas y más recientes Sentencias es que este tipo de imputación (colusión art. 1º LDC ) no se sustente en la simple "debilidad" de su argumentación a la hora de probar alternativas menos restrictivas que le hubieran permitido también acudir a la licitación a la hora de defenderse de la imputación de actuación antitrust; debiendo en consecuencia la administración describir cuál ha sido esa infracción a las normas "antitrust" que se ha propiciado con ese comportamiento, teniendo en cuenta que sólo debe y puede perseguir ese tipo de infracción y que nos hallamos ante un expediente sancionador, que se ve presidido, entre otros, por ese principio básico como es el de presunción de inocencia (también el de tipicidad).
No se puede aceptar que lo perseguido lo sea con independencia de que tuviera o no una verdadera finalidad anticompetitiva, ya que ese es el dato que hace ilícita la práctica de que se trate, no su "simple apariencia" de colusoria.
Lo dicho hasta aquí supone la última respuesta que vienen ofreciendo los Tribunales de lo contencioso (especialmente la Audiencia Nacional, conocedora habitual de asuntos como el de litis, por motivos obvios) a estos casos.
Respuesta que no ha desplazado del todo a la anterior; es decir, no quita que se le siga reconociendo capacidad a la prueba indiciaria, si es directa, sólida, suficiente, para tener por cometida la práctica colusoria de que se trata si se deduce, también en forma sólida, razonable, por la administración sancionadora, una conclusión suficiente a la hora de acreditar que consiguió el fin pretendido con la actuación de que se trate. Se puede citar aquí una de las Sentencias más recientes de la Audiencia Nacional, a saber: SAN de 13.02.2024 Roj: SAN 558/2024 - ECLI:ES:AN:2024:558 Id Cendoj: 28079230062024100037.
La propia AN defiende, en esas sus últimas resoluciones en la materia, la tesis que propugna la parte actora para este asunto: para la aplicación del artículo 1 de la LDC hay que examinar todos los detalles y circunstancias, lo que impide que por el mero hecho de concurrir en una determinada forma las diversas empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, en su caso competidoras que lo hacen en forma concurrente y en UTE, ya se pueda deducir que han incurrido en esa práctica colusoria ( art. 1º LDC ).
Volviendo sobre la evolución por la que han pasado los Tribunales de lo contencioso al respecto, y tal y como hemos visto antes, la misma ha comenzado por avalar la "presunción de culpabilidad" asociada a la concurrencia en UTE de empresas del mismo grupo o competidoras entre sí sin motivo aparente; para, a continuación, dar dos pasos más en su evolución:
1) el primero, representado también por un buen número de Sentencias de la AN, entre otras las citadas más arriba, exigía, para no activar esa presunción de culpabilidad (asociada a la concurrencia en UTE en estos casos), que quienes alegaran que no había prueba siquiera indicaria de su colusión, demostraran y justificaran razonablemente que su concurrencia a la licitación tenía un motivo técnico, formal, de mayores garantías que había dado lugar a su decisión;
2) el segundo, más actual, no acepta del todo el anterior y exige que sea la administración, en su condición de sancionadora, la que incorpore al expediente suficientes indicios y pruebas de los que deducir que ha habido colusión razonando por qué entiende que así ha sido, sin que sean suficientes sólo los datos indiciarios; exigiendo en consecuencia que sea apreciable el beneficio, la afección al mercado, que se persigue con esa decisión.
Es decir, por la forma en que concurren, sin más la Comisión no puede sancionar ni desestimar la evidencia de descargo con asunciones generales o hipotéticas; a lo que hay que sumar que también en esa evolución de las resoluciones judiciales que han venido conociendo de este tipo de casos, se ha declarado, como segundo paso (de la evolución), que por supuesto que la "presunción de culpabilidad" que se asociaba inicialmente a la concurrencia en UTE no puede operar pues hay que exigir que se demuestren suficientemente la concurrencia de indicios de práctica colusoria del art. 1º LDC y que quien lo haga (la administración) explique, mínimamente, cuál era la finalidad perseguida por quien concurrió a la licitación en términos que demuestren un comportamiento anticompetitivo.
Mantiene la AN -en las resoluciones más recientes, antes citadas-- que "el despliegue del ejercicio de la potestad sancionadora no puede llegar al extremo de interferir hasta el punto de marcar opciones de marcado carácter empresarial o para decidir lo que le resulta más o menos conveniente, o más ventajoso o propicio desde la óptica de la Administración. Su función es apreciar si la [opción] escogida vulnera las normas de competencia".
Llegados a este punto, lo que hay que calibrar para este expediente es si los "indicios" sobre los que la CG sustentó la imputación a cargo de la empresa aquí recurrente -y sobre las otras a las que declara responsables de práctica colusoria en el expediente--, habrían sido suficientes para asumir que su forma de concurrir a la licitación -de no concurrir en el caso de UNIÓN VANTAXE S.L., matriz de CIVIS GLOBAL S.L.U, AVAN INTEGRAL S.L., CD INDEPO S.L.U e HIDROMIÑO s.l.u., pero aquí se está examinando la resolución de interés en su imputación a cargo de CIVIS y no del resto-lo fue vulnerando las normas en materia de competencia e incurriendo, en consecuencia, en esa infracción del art 1º LDC .
La Administración, en su resolución, reconoce que no existe ningún impedimento legal para que empresas del mismo grupo concurran a la misma licitación, sea aportando ofertas diversas en forma individual, sea en UTE con terceros.
Sin duda que no existe ningún obstáculo legal al respecto.
Es sabido lo que dicta el art. 145.4 TRLCSP tanto para contratos como el que se licitaba en este caso (de obras) como para el resto:
"4. En los contratos de concesión de obra pública,la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.
En los demás contratos,la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.
Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio ."
Lo anterior remite al artículo 86 del RGLCAP, según el cual cuando empresas del mismo grupo presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato solo la oferta más baja se tomará en cuenta para aplicar el régimen de ofertas temerarias, excluyéndose de la determinación de la baja de referencia las ofertas del resto de empresas del mismo grupo.
Tiene dicho el TJUE ( STJUE de 19 de mayo de 2009 C-538/07 ),que no puede excluirse por una ley nacional, de manera automática y sin mayor razonamiento, a una empresa por el hecho de participar en la misma licitación con otra de su mismo grupo.
En definitiva, se puede asumir la tesis (la teórica) que contiene la demanda de que no por el mero hecho de concurrir en la forma en que lo hicieron las empresas vinculadas al grupo UNIÓN VANTAXE, a la licitación de las obras CZFV (plataforma logística), necesariamente incurrieron en una práctica colusoria subsumible en el art. 1º LDC .
De hecho esa tesis la asume la Comisión gallega en su resolución.
Distinto es que, previa revisión de los hechos (datos indiciarios) que se tienen por probados por la Comisión Gallega en el expediente a examinar aquí, se pueda llegar a la misma conclusión que el órgano resolutor y construir, de todos modos, idéntica imputación a cargo de CIVIS GLOBAL en su participación en esta licitación.
La resolución discutida describe a la recurrente en su apartado 2.3.1. (2.3. Entidades denunciadas). Indica que Civis Global:
"Presentó su oferta de forma individual. Es una sociedad mercantil. La finalidad de la empresa CIVIS GLOBAL SL es: a) La construcción de todo tipo de obras públicas o privadas. b) La preparación, excavación y movimiento de tierras, perforaciones o similares. c) La construcción de obras hidráulicas, la captación, elevación, depuración, canalización y tratamiento de líquidos de todas clases, y, en especial, de agua. y fue constituida el 30/01/1989.
Su capital social es de 1.200.000 euros.
Se clasifica en el CNAE dentro de la categoría 4399 - Otras actividades de construcción especializada n.c.o.p. "No Comprendidos en Otras Partes".
La empresa CIVIS GLOBAL SL. se clasifica dentro del Sistema Internacional de Clasificación en la actividad 1799.
Tiene fijado su domicilio social en Carretera de Madrid n.º 150 Vigo Pontevedra y el ranking que ocupa en la clasificación nacional es 3688. Además, en la clasificación provincial está en el puesto 68.
Esta empresa está compuesta por un total de 221 empleados en plantilla. Denominación CIVIS GLOBAL SL. CIF/NIF B36684157
Denominación Antigua MOVEX VIAL SL MOVEX VIGO S. L. Avda. Gonzalo Torrente Ballester, 1-5 26 15781 Santiago de Compostela Domicilio social anterior AVENIDA GRAN VIA, 144 - 36211 VIGO (Pontevedra) Web www.civisglobal.com Actividad Informa Otras const, especializadas CNAE 2009 4399 - Otras actividades de construcción especializada n.c.o.p. SIC 1799 - Contratistas especializados SC."
En su apartado de "Hechos probados" (3º) la resolución indica:
"Conforme al PCH notificado a las partes y reproducido en la PR elevada al Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia se consideran acreditados y relevantes para la resolución de este expediente los siguientes hechos:
PRIMERO.- El Consorcio de la Zona Franca de Vigo convocó el expediente de licitación pública identificado como NUM002 "Obras de urbanización del Área Logística Empresarial (LE) en la PLISAN (primera fase de ejecución)", mediante procedimiento abierto, con un presupuesto base de licitación de 10.135.981,92 € (IVA no incluido).
SEGUNDO.- Esta licitación se regula por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), siendo el CZF a los efectos de dicha ley "poder adjudicador".
TERCERO.- Finalizado el plazo de presentación de ofertas, se recibieron un total de 18 ofertas, todas ellas admitidas en el trámite de calificación administrativa.
CUARTO.- Entre las ofertas recibidas, figuraban las presentadas por las siguientes empresas: CIVIS GLOBAL; S.L.U., OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A. (OHLA) y AVAN INTEGRAL, S.L., en compromiso de UTE al 50%; C.D. INDEPO, S.L.U. (en la actualidad ACINSER INTEGRAL, S.L.)., GÉVORA CONSTRUCCIONES, S.A. e HIDROMIÑO, S.L.U. (en la actualidad, LUZVIPROM, S.L.U.), en compromiso de UTE al 40%, 20% y 40% respectivamente.
QUINTO.- Que según se infiere de lo manifestado por sus representantes en las declaraciones responsables presentadas a los efectos de participar en la licitación, CIVIS GLOBAL; S.L.U., AVAN INTEGRAL, S.L., C.D. INDEPO, S.L.U. e HIDROMIÑO, S.L.U. formaban parte de un mismo grupo empresarial en el momento de la licitación, denominado UNIÓN VANTAXE, S.L. SEXTO.- UNIÓN VANTAXE, S.L. es matriz de las empresas CIVIS GLOBAL, S.L.U., AVAN INTEGRAL, S.L., C.D. INDEPO, S.L.U. (en la actualidad ACINSER INTEGRAL, S.L.). e HIDROMIÑO, S.L.U. (en la actualidad, LUZVIPROM, S.L.U.)
SÉPTIMO.- A la licitación concurrieron de forma separada y presentaron ofertas formalmente independientes, las empresas del grupo UNIÓN VANTAXE, SL., siguientes: CIVIS GLOBAL, S.L.U. (que lo hizo de forma individual), AVAN INTEGRAL, S.L., en UTE al 50% con HUARTE, OBRASCÓN LAIN, SA. (esta última ajena al grupo); C.D. INDEPO, S.L.U. e HIDROMIÑO, S.L.U., en una segunda UTE, al 40% cada una, con una tercera, GÉVORA CONSTRUCCIONES, SA, al 20% (esta última ajena al grupo). De este modo, el grupo UNIÓN VANTAXE, SL. estaba presente en tres ofertas, formalmente autónomas e independientes entre sí, a través de una empresa en solitario perteneciente al citado grupo, y tres empresas del mismo grupo en dos UTE pertenecientes al citado grupo, con otras dos no pertenecientes al citado grupo.
OCTAVO.- Tres de los licitadores tenían vinculación directa con UNIÓN VANTAXE, SL.: CIVIS GLOBAL, S.L.U. (que concurrió en solitario), AVAN INTEGRAL, S.L. (en compromiso de UTE al 50% con OHLA, SA.) y C.D. INDEPO, S.L.U., e HIDROMIÑO, S.L.U. (en compromiso de UTE al 40% cada una con una tercera, ajena al grupo UNIÓN VANTAXE, SL., GÉVORA CONSTRUCCIONES, SA., que participaba en un 20%). NOVENO.- Las empresas CIVIS GLOBAL, S.L.U., AVAN INTEGRAL, S.L., ACINSER INTEGRAL, S.L. (antes C.D. INDEPO, S.L.U.) y LUZVIPROM, S.L.U. (con anterioridad, HIDROMIÑO, S.L.U.), siguen formando parte del grupo UNIÓN VANTAXE, SL, pese a las modificaciones corporativas experimentadas por algunas de ellas. Se reitera que las tres ofertas se presentaron como diferentes e independientes entre sí.
DÉCIMO.- Las tres ofertas controvertidas se presentaron de manera sucesiva, en el lapso de solo unos minutos, de suerte tal que sus números de registro son correlativos, como se constata en la documentación aportada por el CZF y que se detalla a continuación.
...
DÉCIMO PRIMERO.- El examen de la documentación objeto de valoración técnica subjetiva (sobre 2 o sobre B) presentadas por CIVIS GLOBAL, S.L.U., por AVAN INTEGRAL, S.L. y HUARTE OBRASCÓN LAIN, SA. en compromiso de UTE, y por C.D. INDEPO, S.L.U, HIDROMIÑO, S.L.U y GÉVORA CONSTRUCCIONES, S.A. en compromiso de UTE; son exactamente idénticas tanto en su contenido como en su formato, con la única salvedad de los logotipos identificativos de cada una de las empresas.
...
DÉCIMO SEGUNDO.- Que las tres ofertas presentadas como diferentes e independientes correspondientes a los "sobre 3" o "sobre C", que contienen la "oferta técnica de valoración objetiva y oferta económica", son idénticas en contenido y forma en lo que respecta al compromiso de subcontratación y, concretamente, tanto en lo relativo a la parte de la obra que se pretendía subcontratar como a las empresas a las que se subcontrataría, a pesar de que el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO permitía presentar de forma libre dicha información, no estando supeditada a ningún modelo previo.
DÉCIMO TERCERO.- Que ninguna de las ofertas presentadas por los licitadores objeto del presente expediente sancionador resultó finalmente adjudicataria del contrato examinado. La oferta que resultó adjudicataria fue la presentada por la UTE XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L.-ABECONSA, S.LU.-CONSTRUCCIONES LOPEZ CAO, S.L.
DÉCIMO CUARTO.- Las ofertas económicas presentadas por las tres entidades objeto del presente expediente, junto con las demás licitadoras, se describen en la siguiente tabla suministrada por el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO
En su Apartado 5.2.1. "Pluralidad de ofertas, pluralidad de voluntades", dice la resolución:
"A esa concreta licitación concurrían las ofertas presentadas por CIVIS GLOBAL y las dos UTEs mencionadas (formadas por empresas del grupo UNION VANTAXE y terceras empresas) y lo que es contrario a la prohibición de prácticas colusorias es que lo hagan con la finalidad de neutralizar y sustituir la decisión que corresponde tomar al órgano de contratación, ya que al presentar tres ofertas técnicas idénticas, que tendrían por ello una misma valoración por parte de la mesa de contratación, y con el único elemento diferencial del precio, serían ellos los que decidirían quien de entre esas tres ofertas sería el que obtendría una mayor puntuación en la licitación y, en su caso, sería la adjudicataria de la misma."
Después de insistir en que es legítima la concurrencia de varias empresas del mismo grupo como licitadoras en el mismo expediente, la resolución insiste en que si bien tal cosa no está prohibida, vetada, sin embargo, la "coordinación" de ofertas entre ellas revela una "concertación previa entre operadores económicos llamados a competir entre sí, que eluden de este modo hacerlo con una finalidad que razonablemente no puede ser otra que la de obtener una ventaja competitiva ilícita contraria a la normativa de competencia y sancionable por infringir el art. 1 LDC ".
Añade:
"...No es posible apreciar otra finalidad distinta +que la de afectar la competencia en su propio y exclusivo beneficio el hecho de que tres ofertas diferentes lo sean solo en apariencia, puesto que comparten información estratégica esencial para el curso de la licitación y la adopción por el órgano de contratación de la elección más optima desde la perspectiva de la eficiente asignación de los recursos públicos a ella encomendada y que le es exigible." En este expediente las tres ofertas presentadas no lo son por empresas que pertenecen todas ellas al mismo grupo empresarial. En las ofertas de las UTEs concurren empresas del grupo UNION VANTAXE con terceras empresas ajenas totalmente a ese grupo. Por ello no es conforme a la normativa de competencia que lo hagan ni con una misma documentación técnica y ni con una propuesta de subcontratación que, como veremos, son idénticas entre sí.
En su apartado 5.2.2. "Constitución y Justificación de UTEs", dice la resolución:
... Ese indicio de acuerdo anticompetitivo concurre en este expediente, ya que en el mismo existe una participación simultánea de empresas del grupo UNION VANTAXE de forma individual (por medio de CIVIS GLOBAL) y a través de dos UTEs (por medio de AVAN INTEGRAL en la primera UTE y de C.D, INDEPO e HIDROMIÑO en la segunda UTE). No es admisible la instrumentalización interesada de las UTEs para simular una situación de normalidad competitiva y que con ello se quiera enmascarar una serie de acuerdos entre competidores. Así como en determinadas ocasiones está justificada que puedan las empresas participar en UTE en las licitaciones públicas, este instrumento no puede servir para validar la existencia de acuerdos anticompetitivos de reparto de mercado entre ellas..."
En consonancia con lo que aparecía en los apartados parcialmente transcritos hasta aquí de la resolución, en el apartado 6.5. "Calificación jurídica de los hechos desde la perspectiva de la LDC", indica la CGC:
"... no puede admitirse, desde el punto de vista del derecho de la competencia, que existan acuerdos, pactos o cualquier otro elemento que pueda permitir a las empresas presentar ofertas a una licitación pública que no sean autónomas entre sí y que les convierta a ellas en el poder adjudicador al poder predeterminar cual será la empresa o UTE que resultará adjudicataria de la misma, sustituyendo con ello a la administración convocante. En este sentido se pronunció el TSJG en su sentencia de 3 de octubre de 2022 al referirse a las prácticas colusorias en una licitación de la Universidad de Santiago de Compostela al afirmar que: "Esas prácticas colusorias se ponen de manifiesto en el procedimiento contractual mediante acuerdos concertados previamente por las licitadoras para neutralizar o sustituir la propuesta decisoria que debe elevar la mesa al órgano de contratación."
Lo que en este expediente sancionador se examina es la existencia de un acuerdo colusorio entre varias empresas que concurrían de forma individual o en UTE en una licitación convocada por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo mediante procedimiento abierto con un presupuesto base de licitación de 10.135.981,92 € (IVA no incluido).
Tres de las ofertas presentadas a esa licitación lo fueron por operadores formalmente distintos y que presentaban ofertas teóricamente independientes, pero que, como veremos, eran idénticas.
Cuatro de las empresas denunciadas forman parte de un Grupo empresarial, cuya matriz es UNION VANTAXE S.L.
De esas cuatro empresas del grupo la que de ellas, tiene mayor facturación concurría sola a la licitación, otras dos concurrían en UTE con una tercera empresa (GÉVORA CONSTRUCCIONES, SA) y la ultima de las que formaba parte de ese grupo empresarial concurría en UTE al 50% con otra empresa (OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A.) ...."
El subapartado 6.6.1 de la resolución, titulado "Fundamentación jurídica de la decisión" dicta:
"...de los hechos probados se acredita una actuación coordinada de las siete empresas, de tal manera que no actuaron de forma autónoma e independiente en la referida licitación,lo que supuso una pérdida de la tensión competitiva que debe de presidir toda licitación pública y un daño a la administración convocante ya que perdió las ventajas que se derivarían de la existencia de una verdadera competencia entre todos los concurrentes a esa licitación. ..."
El subapartado 6.6.2. bajo el título Análisis de la conducta de las empresas denunciadas indica:
De acuerdo con la Propuesta de Resolución de la SUBDIC, con el examen del expediente de licitación pública ( NUM002 "Obras de urbanización del Área Logística Empresarial (LE) en la PLISAN (primera fase ejecución)", con los requerimientos de información en la fase de información reservada solicitados por la SUBDIC, la requerida por la SUBDIC en la fase de instrucción, con las declaraciones de los interesados y con la documentación aportada por éstos se pueden acreditar los siguientes hechos como indiciarios de la conducta ilícita de las empresas denunciadas:
PRIMERO. - Examinando las ofertas técnicas presentadas por la UTE C. D, INDEPO, S.L.U,- GEVORA CONSTRUCCIONES, S,A.-HIDROMIÑO,S.L.U, por la empresa CIVIS GLOBAL, S.L.U. y por la UTE OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.-AVAN INTEGRAL, S.L. se puede constatar la total identidad de las mismas. ..
a) que desde la página donde parece el plan de ejecución de la obra (de la Memoria técnica explicativa sobre el plan de ejecución de la obra) hasta el final del documento, el contenido es el mismo.
b) que son idénticas en su tipo de letra, en su formato y en su diseño; todas y cada una de los folios presentados en las tres ofertas
c) que son idénticas las palabras que se destacan con negrilla y las frases o palabras en mayúscula;
d) que son idénticos los cuadros presentados, su color, y colocación en las páginas;
e) que son idénticas las abreviaturas empleadas;
f) que son idénticos el planning de obra, tanto en las fases en que se dividen y el número de éstas como en sus plazos y en la forma de atacar la obra;
g) que la oficina individual de ventas, que las tres ofertas definen de manera idéntica en su contenido, la sitúan las tres en la misma zona de aparcamiento;
h) que son idénticos los plazos de compromisos para la ejecución de un tramo de prueba,
i) que son idénticos los planos, fotografías y gráficos.
Respecto del contenido del sobre n.º3 (correspondiente a la oferta técnica de valoración objetiva y a la oferta económica) el CZF de Vigo señala en su denuncia que el contenido de la documentación de las ofertas de valoración objetiva es idéntico, aunque indica que esta circunstancia puede obedecer a que en el Pliego que regía la licitación se proporcionaban modelos a cubrir, sin embargo, también afirma el CZF que se solicitaba que se incluyese en este sobre un compromiso de subcontratación en el que se indicase la parte de la obra que se pretendía subcontratar y las empresas a las que se subcontrataría y destaca en la denuncia que ese documento es idéntico, tanto en el fondo como en la forma, en las tres ofertas presentadas y ello aunque en este caso no se proporcionaba modelo alguno.
Así al examinar la documentación de este sobre n.º 3 se ve:
a) que el documento con el compromiso de subcontratación es idéntico.
b) que son las mismas las empresas que se habían previsto subcontrtrar en las tres ofertas.
c) que son idénticas el importe a subcontrar a esas empresas en las tres ofertas.
d) que es idéntico el importe total de la subcontratación en las tres ofertas. Por lo tanto, en las tres ofertas se presentaron documentos idénticos con la única diferencia de el nombre del presentante. Esto implicaría que las denunciadas tendrían la seguridad de obtener la misma valoración en la documentación técnica subjetiva por parte de la mesa de contratación, como así sucedió y aparece en el acta de la Mesa de contratación de 14 de marzo de 2018 en la que se aprueba el informe de valoración emitido por D. Vidal ...
SEGUNDO. - La evidencia de la identidad fue tan clara que la mesa de contratación de CZF lo detectó y denunció...
... TERCERO.- (...)
Existen por tanto evidentes indicios de que esas terceras empresas ajenas al grupo UNION VANTAXE que formaban parte de estas dos UTEs, conocían, y eran participes, de la finalidad de coordinar entre ellas las ofertas a presentar a es licitación, que conocían la identidad en las ofertas que otros competidores presentaban y que compartían y hacían propios una parte del contenido de la oferta que presentaba la empresa CIVIS GLOBAL.
CUARTO.- En la documentación contenida en la "Memoria técnica explicativa sobre el plan de ejecución de la obra y memoria técnica explicativa sobre el plan de control de calidad y plan de control medioambiental" aportada en el sobre n.º 2 por las UTE C. D, INDEPO, S.L.U,- GEVORA CONSTRUCCIONES, S,A.-HIDROMIÑO, S.L.U y la UTE OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.-AVAN INTEGRAL, S.L., señalan que para poder realizar la programación propuesta (que en las dos UTEs es la misma al ser idéntica la oferta presentada) se llevarán a cabo una serie de medidas encaminadas a la mejora de la organización de la obra y por ello a una optimización de los tiempos de trabajo. ...
QUINTA.- Las tres ofertas se presentaron en el Registro del CZF de manera sucesiva. ...
SEXTA.- Fueron 18 las empresas que presentaron oferta a la licitación. La forma de presentación fue o bien directamente en el Registro General del Consorcio de la Zona Franca de Vigo o bien anunciando, mediante fax o e-mail, su participación en el procedimiento indicando que la oferta la habían entregado en Correos antes de la finalización del plazo concedido (FOLIO 2.701).
SÉPTIMA.- Como hemos visto, no aparece justificada, ni desde el punto de vista de la teoría de la necesidad objetiva ni desde el punto de vista de la razonabilidad empresarial la UTE formada por OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.-AVAN INTEGRAL, S.L.
......las empresas del grupo UNION VANTAXE con la colaboración de empresas como OHLA, consiguieron participar de forma simultanea en la licitación NUM002 "Obras de urbanización del Área Logística Empresarial (LE) en la PLISAN (primera fase ejecución)" al presentarse de forma individual (por medio de CIVIS GLOBAL) y a través no de una UTE sino de 2. Pero para ello era necesario la colaboración de empresas como OHLA, la cual no explica las razones por las que concurre en UTE y teniendo en cuenta además, que si tuviera interés en participar en la licitación lo podría haber hecho de forma individual. No existe, por tanto, explicación alternativa razonable que pueda justificar la concurrencia de la empresa OHLA en UTE a esta licitación con la empresa AVAN INTEGRAL Ante la prueba indiciaria de participación de OHLA en una licitación pública compartiendo la misma oferta técnica con otros dos operadores, aportando con su oferta documentación que era de otra empresa competidora, poniendo en común con empresas competidoras información relativa a servicios afectados y permisos y autorizaciones necesarias de la que disponía otra empresa competidora, declarando que habían ejecutado una obra que ni OHLA ni la empresa que con ella iba en la UTE habían realizado, no parece que puede ser una explicación alternativa razonable que se alegue que concurrieron en UTE a la licitación para "reforzar aquellos aspectos que podrían debilitar la oferta de OHLA y reducir sus oportunidades de resultar adjudicatarias"para anular la prueba indiciaria acreditada en esta Resolución.
...
NOVENA.- Las propias declaraciones de las empresas investigadas ponen de manifiesto indicios de prácticas colusorias de concertación en la presentación de ofertas en la licitación. ...
...
La presentación de la misma oferta por parte de tres licitadores distintos limitó la capacidad y el interés del CZF (y de las tres administraciones titulares de la PLISAN y que costearon la obra) en la posibilidad de disponer de tantas ofertas técnicas, de tantos planes de ejecución de las obras, de tantos planes de control de calidad y de tantas alternativas de subcontratación como proyectos presentados, de tal manera que el comportamiento de CIVIS GLOBAL, S.L.U. de la UTE OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.-AVAN INTEGRAL S.L. y de la UTE C.D.INDEPO S.L.U.-GEVORA CONSTRUCCIONES S.A.- HIDROMIÑO S.L.U. supuso que el órgano de contratación dispuso de dos proyectos técnicos menos para valorar.
Además la presentación del mismo proyecto por parte de estos tres licitadores supuso para ellos una ventaja competitiva frente al resto de licitadores que presentaron un proyecto único y no compartido, ventaja que fue, como algunas de las empresas denunciadas reconocen, un menor coste en su redacción lo que afecta a las condiciones de igualdad que deben de concurrir entre los licitadores.
.
La resolución desemboca, en su subapartado 6.6.3., en las siguientes "conclusiones":
"De todo lo anterior se puede ver que:
a) Existe una amplia y numerosa cantidad de indicios acreditados que aparecen descritos en los puntos anteriores;
b) La participación en ellos de las empresas denunciadas es evidente y reconocida en algún caso por las propias empresas.
c) Existe un enlace preciso y directo entre esos indicios y la infracción que según las reglas del criterio humano es claro;
d) La existencia de un nexo causal entre los hechos ejecutados por las empresas y la infracción fue acreditada
Por todo ello la conclusión razonada que es posible extraer es que las ofertas presentadas por CIVIS GLOBAL, S.L.U., la UTE OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.-AVAN INTEGRAL S.L. y la UTE C.D.INDEPO S.L.U.-GEVORA CONSTRUCCIONES S.A.- HIDROMIÑO S.L.U. aunque formalmente se presentaron como independientes no fueron ni independientes ni autónomas, y esa falta de independencia y autonomía tuvo como causa una evidente concertación de voluntades entre ellas, persiguiendo una voluntad de maximizar sus expectativas para ganar la licitación frente a otras ofertas que no actuaron de ese modo coordinado. Este comportamiento tenía un objetivo claro: hacer desaparecer la incertidumbre que es inherente a todo proceso competitivo y sustituirla por acuerdos entre competidores compartiendo entre ellos información y ofertas, de tal manera que las empresas denunciadas, al presentar de forma coordinada una misma oferta, serían ellas las que decidirían cual de las tres obtendría una mejor puntuación y, en su caso, sería adjudicatario de la licitación, de tal manera que conseguirían neutralizar y sustituir la decisión que corresponde tomar al órgano de contratación, ya que al predeterminar, con esa actuación, la valoración y posición que en esa licitación tendrían cada una de esos tres operadores, les permitiría convertirse en poder adjudicador sustituyendo con ello a la administración convocante.
Esta actuación concertada de las dos UTEs y de la empresa CIVIS GLOBAL perseguía una finalidad que razonablemente no puede ser otra que la de obtener una ventaja competitiva ilícita contraria a la normativa de competencia y sancionable por infringir el artículo 1 LDC , lo que acredita un evidente carácter nocivo para el juego de la libre competencia en esa licitación pública.
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la concertación acreditada en este expediente tiene a juicio de este Pleno un grado de nocividad suficiente como para poder ser considerada como una restricción de la competencia por su objeto. Pero también es preciso señalar que aunque no fueron adjudicatarias de la licitación ninguna de las empresas o UTEs que formaban parte del mismo, si esas empresas e UTEs que actuaron como cártel, hubieran presentado ofertas autónomas, el CZF de Vigo hubiera podido elegir entre un mayor número de ofertas técnicas lo que hubiera permitido a la mesa de contratación valorar de manera diferente esas ofertas, pudiendo incluso llegar alguna de ellas a ser adjudicataria de la obra a un menor precio para la administración. Pero la finalidad de los denunciados no era competir de manera legitima por esa obra pública, su finalidad era hacer desaparecer la incertidumbre que es inherente a todo proceso competitivo y sustituirla por acuerdos entre competidores de tal manera que serían ellas las que decidirían cual de las tres obtendría una mejor puntuación y, en su caso, la que sería adjudicataria de la licitación, consiguiendo de esta manera neutralizar y sustituir la decisión que corresponde tomar al órgano de contratación. En ausencia de esa conducta el CZF de Vigo hubiera podido elegir, como ya indicamos, entre un número mayor de ofertas diferentes (al menos dos más), que serían valoradas de manera diferente e incluso podría haber adjudicado la obra por un coste inferior. Pero la presentación por los denunciados de ofertas idénticas impidió esa posibilidad. Por último ninguna de las empresas han aportado ninguna justificación alternativa objetiva por razones de mercado o de otra índole de la conducta acreditada en la licitación que desvirtúe las conclusiones a la que llega este Pleno en sus fundamentos jurídicos."
La resolución recurrida, si bien describe con profusión el mercado en que se mueven las empresas que concurren a la licitación, y también los indicios sobre la base de los cuales construye la imputación, insistiendo en la simultaneidad en la presentación de ofertas que son idénticas en lo técnico, sin embargo, no acierta al poner esas afirmaciones y conclusiones en el contexto de interés, lo que hace que finalmente, a pesar de su detalle, no llegue a describir, propiamente, y tampoco en los términos que exige la actual respuesta jurisprudencial para estos supuestos, una práctica colusoria de cártel como la que define la norma, a saber:
"todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción y/o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia."
Toda la prueba indiciaria a que alude la Comisión en su acuerdo tiene que ver con la presentación "sincronizada" de ofertas a una licitación en la que participan el total de dieciocho entidades de entre las que tres (las que se han dicho) es cierto que pertenecen al mismo grupo empresarial (una de ellas Civis Global), concurriendo sólo en solitario la aquí recurrente, las otras dos (Avan Integral S.L. y Luzviprom) lo hacen con el compromiso de formar una futura UTE , la primera con otra empresa, la segunda con otras dos.
Volviendo sobre lo que indica la CG en su resolución, obtiene sus conclusiones de práctica colusoria de otros indicios a mayores del de la concurrencia en UTE o compitiendo de diversas empresas del mismo grupo empresarial, a saber:
1) que dos de las empresas del grupo (VANTAXE) disponían de clasificación para licitar, mientas que las otras dos (CD Indepo S.L.U e HIDROMIÑO) necesitaban de una tercera para poder concurrir;
2) que el volumen de negocios de las tres empresas del grupo "Unión Vantaxe" era muy inferior a la de las otras dos ajenas con las que iban a formar futuras UTE (Avan Integral S.L., 700 veces menor que el de su compañera) y sin embargo, pactaron un porcentaje del 50% de participación en la futura UTE a constituir; Hidromiño S.L., hasta 815 veces menos, participando en unos porcentajes de 40 frente a 20% (en la futura UTE);
3) que las condiciones de sus "ofertas técnicas" (sobre B) eran idénticas; limitándose sus diferencias a los precios ofertados, es decir, a las económicas (sobre C);
4) que no fue CIVIS -que concurría en solitario al presentar su oferta-quien presentó la oferta económica más baja (CIVIS presentó oferta por importe de 1.561.083,15 euros), tampoco la futura UTE entre CD Indepo e Hidromiño (ofertó 185.744,37 euros) sino que fue "Avan Integral, SL" en concurrencia con la otra empresa ajena al grupo con la que iba al 50% (ofertaron un precio de 1.543.203,25 euros) la que presentó esa oferta más baja;
5) que la UTE finalmente adjudicataria había ofertado un precio de 1.537.881,86 euros;
6) que las razones que hicieron valer todas las empresas para concurrir en la forma que lo hicieron (futuras UTE en el caso de las otras dos ofertas, ajenas a la de CIVIS) fueron razones de tipo empresarial (es decir, no técnicas o asociadas a una mayor garantía de calidad en la ejecución de la obra).
La revisión de esa prueba indiciaria que emplea la Administración para concluir que, aún siendo legítimo concurrir en UTE empresas que pertenecen al mismo grupo (en este caso CIVIS lo hacía en solitario pero en forma simultánea a otras del mismo grupo que lo hacían comprometiéndose a futuras UTE), de todos modos con su actitud las diversas entidades sancionadas trataban de infringir la normativa en materia de defensa de la competencia, lleva a la conclusión de que en este supuesto no se habría completado suficientemente un razonamiento lógico, por parte del órgano resolutor, del que deducir que ese comportamiento -cuanto menos sospechoso, por supuesto, o si se quiere, torpe en la justificación de las razones y hasta en la forma de presentar las ofertas-fuera capaz de integrar una verdadera infracción del art. 64 LDC .
No bastaba para llegar a la conclusión de que hubo un acuerdo colusorio (una verdadera concertación) con explicar que las ofertas técnicas eran idénticas, frente a las económicas que no lo eran; o que se habían presentado por la misma persona, con un margen temporal muy escaso de diferencia entre unas y otras, lo que evidenciaba como una realidad lo que tan sólo sería una sospecha.
No se exigía, en el pliego de cláusulas administrativas de la contratación licitada, una puntuación mínima para obtener la adjudicación; tampoco estaba previsto que quedara sin adjudicar el contrato en caso de que sólo hubiera una única licitadora. Lo que reduciría la capacidad de esa presentación simultánea de ofertas idénticas en que habrían incurrido las empresas aquí sancionadas para limitar la competencia del órgano de contratación con su comportamiento.
Al poder concurrir varias licitadoras, las supuestas concertantes (por presentar esas ofertas técnicas idénticas) no estaban reduciendo la incertidumbre acerca de la posible respuesta a ese procedimiento por parte del órgano encargado de contratar y de hecho consta que fueron hasta 18 licitadoras las que participaron (por otra parte, la adjudicataria terminó siendo una ajena al grupo y a esas tres ofertas).
Además, atendiendo a los precios ofertados en esas tres, que se han indicado más arriba, muy cercanos entre sí, no sería posible hablar de propuestas temerarias o desproporcionadas tendentes a limitar, de verdad, la competencia del órgano encargado de resolver, en los términos en que lo indica el art. 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .
Además, la "neutralización" de una verdadera "tensión competitiva" que la administración le achaca a la práctica aquí sancionada (ofertas sincronizadas) y que se define como ese comportamiento colusorio a sancionar, tendente a sustituir o limitar la competencia del órgano de contratación, no se evidenciaría para este caso de la revisión de los datos o circunstancias propios de la licitación, por todo lo que se ha indicado más arriba.
Abundando en lo que se ha indicado hasta aquí tiene interés recordar que a las otras tres empresas (CD Indepo S.L.U., Hidromiño S.L. y Avan Integral S.L.) del grupo VANTAXE al que está vinculada CIVIS GLOBAL, se les permitió acudir a otras licitaciones con compromiso de constituirse en UTE con otras ajenas al grupo sin apreciarse, por el mismo hecho, por la misma Comisión, y para esos expedientes anteriores, que su concurrencia en tales circunstancias evidenciara un ánimo de limitar la competencia del órgano de contratación.
En este punto, se podría hablar de esas "señales claras e inequívocas" sobre la admisibilidad antitrust de la conducta que la jurisprudencia más moderna ha tenido presentes -como precedente en la actitud de la administración-atendiendo a la aplicación de la llamada figura de la "confianza legítima" para calibrar hasta qué punto unos determinados indicios podrían o no ser constitutivos de prueba suficiente de infracción de práctica colusoria.
Si en esas licitaciones anteriores, a las que además la propia Comisión reconoce que las mismas empresas habían concurrido en idénticos términos (los que aquí se habrían considerado "sospechosos" y hasta demostrativos de colusión), se les terminó permitiendo su intervención en esas circunstancias sin incoar la administración un expediente sancionador como el de litis, aún existiendo -por supuesto-esa opción de incoarlo en el entendido de que se ha producido, aquí, una práctica colusoria, desde luego que el llamado principio de confianza legítima que debe adornar la actuación de la administración y con base en el cual los administrados también se pueden conducir en su comportamiento ante ella debería operar para reconocer que existieron "precedentes" en la actitud de la administración que pudieron hacer creer que era lícito su comportamiento, por más que pudiera haber sido tórpido en la forma (ya que sí es cierto que se presentan ofertas simultáneas, idénticas técnicamente hablando, e incluso en forma sucesiva, hasta por la misma persona en el registro del Consorcio)
Por más que la justificación que pudieran haber ofrecido las empresas implicadas para concurrir en la forma que lo hicieron, CIVIS en solitario, las demás con compromiso de futura UTE, con identidad absoluta -es cierto-de sus ofertas técnicas, pudo haber sido "parca" o incluso insuficiente, como critica la comisión en su resolución, de todos modos sí ofrecieron motivos o razones de "estructura empresarial", que la administración desechó pero sin sustituirlas -incluso después de calificarlas como insuficientes-por un razonamiento lógico capaz de sustentar la imputación de una colusión como la que define el art. 1º LDC para que tenga lugar la infracción por la que se les impuso a cada una de ellas, también a CIVIS, una sanción.
En definitiva, la imputación de la conducta colusoria que hace la administración no se hace después de definir -a salvo un comportamiento "tórpido" en la actuación conjunta para esta licitación de esas empresas-qué finalidad real se perseguía -con cierto nivel o probabilidad de éxito-al actuar en ese modo para propiciar una verdadera actuación "antitrust", es decir, que hubiera llegado a limitar, en alguna medida, la competencia del órgano de contratación a la hora de cumplir con su resolución de la licitación.
Constando además, que parte de las empresas pertenecientes al grupo concurrieron a anteriores licitaciones en idénticos términos, sin que les achacara una colusión. Es a esos precedentes a los que nos referimos cuando hablamos de "señales claras e inequívocas" de la admisibilidad antitrust de la conducta en el comportamiento precedente, previo, de la Administración. Que en este caso combinadas con la falta de razonamiento (por parte de la administración, en su condición de sancionadora) suficientemente lógico, profundo, razonable, que sirva para deducir que la prueba indiciaria -que es cierto que concurrían en la forma que se dice en la resolución-serviría en este caso de suficiente sustento para la imputación a cargo de CIVIS.
Lo dicho obliga, en tanto nos hallamos ante un expediente sancionador, al que por definición le son de aplicación principios básicos como el de presunción de inocencia ( art. 24.2.CE ), responsabilidad o culpabilidad ( art. 28 LRJSP -40/2015, que está intrínsecamente ligado el de confianza legítima), a declarar nula la resolución recurrida ( art. 47. a) Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas , LPACAP).
Lo anterior se dice sin perjuicio de indicar, finalmente, que en puridad la argumentación sustancial de que se vale la demanda no haría de la resolución -de sustentarse en prueba indiciaria sólida y debidamente razonada, según las circunstancias, por la administración -un acuerdo a anular ni del asunto contencioso aquí sentenciado un recurso atendible ya que:
-el hecho de que la CGC hubiera iniciado un expediente de terminación convencional, aún asumiendo las recomendaciones de la CNMC (comunicación a que alude la demanda según la cual no procederá tal terminación si lo que se investiga es un "cártel" del art. 1º LDC ), sólo serviría para demostrar que se habrían obviado las recomendaciones de un órgano que no era el resolutor en este caso -la Comisión gallega no estaría necesariamente vinculada a recomendaciones de otro órgano, ni siquiera la Nacional lo estaría en caso de observar suficientes indicios de colusión aun después de haber tramitado el expediente, en algún momento, por la vía destinada a su terminación convencional--. Por otra parte, una recomendación o comunicación destinada a servir de instrucción para la tramitación de este tipo de expediente no constituye norma vinculante en la actuación de la administración, ni siquiera para la administración que ha elaborado esa recomendación o comunicación.
-el hecho de que la Comisión hubiera "reconocido" sufrir dudas a la hora de imputar la conducta sancionada a la/s empresa/s implicadas en el expediente o que se hubiera tenido que reunir hasta 10 veces el pleno de la comisión para decidir, tampoco vincularía en absoluto al Tribunal, ni a la propia Comisión, haciendo de la imputación una decisión inconsistente si se hubiera hecho un análisis más a fondo de las circunstancias de esta licitación del que deducir que existía una finalidad perseguida -con visos de éxito-por las empresas en su actitud de limitar, realmente, la aplicación de la normativa en materia de competencia.
-la diversa calificación jurídica de los hechos que es cierto que existió en este caso si se compara lo que dice el PCH de junio de 2022 con la propuesta de resolución, y con la resolución, no implicaría para nada, como se dice en demanda, que se "superó el standard de prueba" para sancionar en este expediente.
El motivo por el que se estima el recurso es la aplicación al caso, a sus circunstancias, y vista la debilidad del razonamiento lógico final del órgano autor de la resolución recurrida a la hora de deducir que hubo una verdadera conducta "antitrust", de uno de los más elementales principios que deben adornar la actuación de la administración sancionadora, a saber: el de presunción de inocencia ( art. 24.2. CE en relación con el art. 47.a) LPACAP-2015) combinado con el de responsabilidad, culpabilidad ( art. 28 LRJSP -40/2015) en su conexión directa con el principio de confianza legítima."
En consecuencia, este motivo debe ser acollido e con el a demanda presentada.
Cuarto. Consecuencias da aplicación do razoamento exposto nesta resolución.
A argumentación exposta no fundamento xurídico 3º debe conducir ao acollemento total das pretensións da parte demandante, e proceder así este tribunal a declarar a desconformidade a dereito da resolución obxecto de recurso e, en consecuencia, a anulala ( artigo 48.1. da Lei 39/2015, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas e 71.1.a. LXCA).
Quinto. Sobre as custas do procedemento.
De conformidade co establecido no artigo 139.1 da LXCA, o acollemento das pretensións da parte demandante determina a imposición as custas devindicadas no presente recurso á parte demandada. Establécese asemade unha limitaciónda contía de 1500 euros por todos os conceptos, en atención á materia obxecto do recurso así como o esforzo probatorio realizado polas partes.
Logo de ver os artigos citados e demais de xeral e pertinente aplicación, este Tribunal dita a seguinte
