Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 406/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso

Se recurre en apelación el Auto dictado el 23 de noviembre de 2023, aclarado por auto de fecha 1 de febrero de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo que acordó "Despachar la ejecución de la sentencia recaída en autos del PO 330/20, frente al Concello de Vigo, otorgándole el plazo de diez días, para que justifique el abono a Mario de la suma de 3334,50 euros, en concepto de principal, más 821,18 euros, en concepto de intereses devengados.". Tras la indicada aclaración, las cantidades se fijaron en 3396,73 euros de principal y 421,49 euros en concepto de intereses.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Mario, solicitando que "dicte Sentencia anulando el Auto de fecha 23 de noviembre de 2023 , estableciendo que la sentencia debe ejecutarse en sus estrictos términos, de conformidad con las siguientes determinaciones: 1. Que para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo, no puede acudirse a la fórmula que se contiene en la Disposición transitoria sexta, regla 3.ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, por tratarse de una Disposición que no está vigente, ni cabe, por lo tanto, añadir al dividendo de dicha fórmula las pagas extraordinarias.2. Que el valor de la hora ordinaria de trabajo debe determinarse dividiendo el salario bruto anual del recurrente, por las horas que comprende su jornada anual".

En escrito posterior, tras conocer la nulidad de actuaciones acordada por el Juzgado en relación a diligencia de ordenación que acordó retroacción de actuaciones, y requerimiento a la parte interesada que indicase si mantenía su recurso de apelación, se señala que se recurre en apelación tanto el auto de 23 de noviembre de 2023 como el de aclaración de 1 de febrero de 2024. Se solicitaba en este escrito que "dicte Sentencia anulando el Auto de fecha 23 de noviembre de 2023 , rectificado por el Auto de 1 de febrero de 2024 , estableciendo que la sentencia objeto de ejecución provisional debe ejecutarse de conformidad con las siguientes determinaciones:

1. Que para establecer el precio de la hora ordinaria de trabajo, por medio de la fórmula contenida en la Disposición transitoria sexta, regla 3.ª del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", el divisor de dicha fórmula debe ser los días efectivamente trabajados en el mes y no los treinta días que figuran en dicha regla 3.ª, considerando que los 6,25 días efectivos de trabajo al mes, que suponen 150 horas mensuales, se corresponden con los días de trabajo efectivo de los demás funcionarios del Concello de Vigo.

2. Subsidiariamente a lo anterior, si la Sala considera que la reseñada Disposición transitoria Sexta y su Regla 3.ª no está vigente, que el valor de la hora ordinaria de trabajo debe determinarse dividiendo el salario bruto anual del recurrente, por las horas que comprende su jornada anual".

La defensa del Concello de Vigo ha interesado la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.-Datos de interés.

En el PO 233/20, seguido a instancia de D. Mario, se dictó sentencia nº 191/21 de 30 de agosto de 2021, en la que se disponía :

" Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Mario, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 21 de noviembre del 2019.

En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante.

Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago.

Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo".

Mediante auto de 23 de septiembre de 2021 se denegó la aclaración de sentencia que se había solicitado por el demandante.

La sentencia citada fue recurrida en apelación, habiendo recaído sentencia de esta Sala y Sección, nº 834/22, de fecha 7 de noviembre de 2022 , en la cual se acordó : "Se ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mario contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de los de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 233/2020 .

Así mismo, SE DECLARA que procede admitir la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Vigo, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 2 de los de Vigo al objeto de que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión.

Con imposición de las costas en los términos expuestos.".

Por la representación de D. Mario se interesó la ejecución de la referida sentencia, a fin de que "acuerde requerir al Concello de Vigo para que satisfaga a mi representado la cantidad a que fue condenado por Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 que, previa comprobación y liquidación por la Letrada de la Administración de Justicia, se fija en la cantidad de 18.639,45 euros de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa y en los periodos sucesivos que han quedado expuestos, que se fijan provisionalmente en la cantidad de1.866,58 euros y los que se generen hasta su completo pago, con expresa condena en costas al Concello, sometiendo a la consideración del Juzgador, el incremento en dos puntos del interés a devengar, por la falta de diligencia del Concello en el cumplimiento de la sentencia".

Al haberse tenido por preparado recurso de casación contra la sentencia de primera instancia, se acordó la tramitación de ejecución provisional, y se dictó auto de fecha 31 de julio de 2023 , en el que se acordó requerir "al Concello de Vigo para que en el plazo de diez días presente el cálculo de la cantidad que adeuda al actor por el concepto de diferencias retributivas en la forma que se ha expuesto en la misma resolución, y el plazo de veinte días para su abono, con expresión desglosada de los conceptos de principal e intereses".

El citado auto de 31 de julio de 2023 fue recurrido en apelación por el Sr. Mario, siguiéndose el Rollo de Apelación 395/24 en esta Sala y Sección.

TERCERO.-Alegaciones del recurso de apelación.

Por la representación del Sr. Mario en el recurso de apelación interpuesto ahora contra el auto de 23 de noviembre de 2023 (rectificado en cuanto a las cuantías por el de 1 de febrero de 2024), se manifiesta su disconformidad con el citado auto, señalando que las cantidades a las que se refiere el auto apelado, constituyen la aceptación de los cálculos efectuados por el Concello en el informe emitido por el departamento de RR.HH., de fecha 18 de octubre de 2023, en el que aplica la fórmula contenida en la regla 3.ª de la Disposición Transitoria Sexta del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", con inclusión en el dividendo de dicha fórmula de las pagas extraordinarias, del que resulta dicha cantidad. Y se muestra disconformidad con tal aplicación, remitiéndose a las alegaciones de impugnación que se hicieron al recurrir en apelación el auto anterior, de 31 de julio de 2023.

Se indica que si la Sala decide mantener la vigencia de la regla 3ª y considera de aplicación la fórmula en cuestión, se recuerda que en recientes sentencias la Sala admitiendo la aplicación de la fórmula consideró también el derecho del actor al percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada conforme a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, pero utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los treinta días del mes. Se indica que estas sentencias no eran conocidas para el demandante, pero al ser doctrina firme de la Sala debería ser aplicada de oficio a los efectos de resolución de este recurso. Se invoca el principio de igualdad en relación a esos otros casos.

De forma subsidiaria se interesa la aplicación en sus propios términos del fallo de la sentencia objeto de ejecución provisional, que determina que las diferencias retributivas objeto de condena por las horas en exceso realizadas, deben abonarse al valor de la hora ordinaria de trabajo, y en los fundamentos jurídicos se establece con claridad y de forma reiterada que la Disposición transitoria sexta, con su Regla 3.ª del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", fue derogada en el año 2012. Se insiste en que en los fundamentos de derecho de la sentencia se establece una y otra vez, la falta de vigencia de toda la Disposición transitoria sexta, que comprende lógicamente su Regla 3.ª que contiene la citada fórmula.

Se añade que en lo que se refiere al valor de la hora ordinaria de trabajo en cualquier ámbito -administrativo, laboral, etc.- es un cálculo muy sencillo, porque sólo puede ser el resultado de dividir la retribución anual bruta por la jornada anual del funcionario. Cualquier modificación de esas dos cifras distorsiona la realidad y da un resultado injusto.

Se alega que la aceptación de cualquiera de las soluciones para la valoración de las horas en exceso -1) que se aplique como divisor los días de trabajo efectivo; 2) que se valore la hora en exceso al mismo precio que la hora normal de trabajo-, produce unos resultados económicos prácticamente iguales. Y se manifiesta que, en definitiva, si la Sala considera que para la ejecución provisional de la sentencia, debe aplicarse la citada Regla 3.ª, que contiene la fórmula de valoración de las horas en exceso, ésta fórmula deberá quedar integrada con el divisor de los días de trabajo efectivo de cada mes; en el caso de los bomberos, que hacen turnos de 24 horas, los días de trabajo efectivo son 6,25 al mes, que suponen 150 horas mensuales, que se corresponden con los 20 días de trabajo efectivo de los demás funcionarios. Es evidente que si se dividen las retribuciones mensuales por 6,25 días, el resultado del cociente será mucho mayor, por lo que por lógica, cumpliendo todos los funcionarios municipales 150 horas mensuales, en virtud del principio de igualdad, la retribuciones ordinarias mensuales -dividendo-, debe ser dividido por los 20 días de trabajo efectivo que cumplen todos los funcionarios, lo que por otra parte resulta una cantidad prácticamente igual que el resultado de dividir las retribuciones básicas y complementarias por la jornada anual de 1.642 horas. Se señala que cualquiera de las dos soluciones ofrece una respuesta justa interesada a la reclamación del recurrente, que es la que la Sala ha dado en las sentencias anteriormente invocadas a cerca de 50 funcionarios del Concello de Vigo.

La parte apelada, Concello de Vigo, se opone al recurso de apelación.

Se invocan los precedentes del caso, y se señala que el concello está aplicando la fórmula que resulta de lo resuelto en sentencia firme del mismo Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2, en PA 45/190, confirmada por sentencia de la Sala del TSJ de Galicia; y que idéntico criterio que para el personal funcionario se resolvió por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, confirmando al fórmula conveniada en el Recurso de suplicación 4767/22. Por tanto, esa fórmula es pacífica, al haber sido revisada ya por las dos jurisdicciones especializadas respecto a las dos clase de personas empleadas públicas.

Se considera que el auto impugnado sigue esa línea , y no precisa mayor fundamentación, ya que respeta plenamente el criterio señalado en su momento por el Tribunal.

Se considera que por la ejecutante se pretende volver a cuestionar algo que ya es firme. Y que la mención a otro tipo de asuntos y resoluciones no es procedente, incurriéndose en desviación manifiesta.

La ejecución provisional despachada se considera coherente con lo que se resolvió en las sentencias.

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación.

A la vista de las alegaciones de la parte apelante, ha de indicarse que, como ya se resolvió por esta Sala en otras ocasiones idénticas , se considera que una interpretación sistemática de la sentencia de cuya ejecución se trata conduce a dejar sentado que el cálculo de las horas trabajadas en exceso ha de verificarse conforme a la fórmula establecida en la indicada D.T. 6ª, regla tercera, porque así se desprende de la remisión que el Juzgador de instancia efectuó a los postulados sostenidos en la sentencia de 31 de julio de 2019, recaída en el PA 45/19, y confirmada por esta Sala en la sentencia de 22 de junio del 2020 (Recurso 465/2019). Por tanto, se concluyó que era aplicable la fórmula de cálculo definida en la regla tercera de la D.T. 6ª, con la introducción de la corrección concerniente a la inclusión de las pagas extraordinarias, sin que se aprecie contradicción entre el resultado de la ejecución despachada y las bases establecidas en la sentencia cuando concluyó que esa fórmula analizada es la que debía aplicarse.

Así, en relación a esta cuestión controvertida sobre la aplicación de la fórmula contenida en la regla 3.ª de la Disposición Transitoria Sexta del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", cabe recordar lo que se disponía, entre otras, en sentencia nº 285/24, de 24 de abril de 2024 en el Rollo de Apelación 54/24:

"Ciertamente, en la sentencia dictada, cuya ejecución provisional se tramita, se introduce cierta confusión conceptual cuando, de un lado, incide en que el "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo" está superado, y por otro, acude a las determinaciones de su Disposición Transitoria Sexta(regla tercera) para establecer el cálculo de las horas de trabajo desarrolladas por el demandante por encima de su horario.(...).

Con todo, una interpretación sistemática de la sentencia conduce a dejar sentado que el cálculo de esas horas trabajadas en exceso ha de verificarse conforme a la fórmula establecida en la indicada D.T. 6ª, regla tercera, porque así se desprende de la remisión que el Juzgador de instancia efectuó a los postulados sostenidos en la sentencia de 31 de julio de 2019, recaída en el PA 45/19, y confirmada por esta Sala en la sentencia de 22 de junio del 2020 (Recurso 465/2019 )"

Pues bien, en esa nuestra sentencia dejamos explicitado lo siguiente: "Como expresamente refiere la Sentencia apelada la norma de aplicación es el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Vigo, aprobado por el Pleno do 28/2/1998, D.O.G. 14/4/1999), que dispone:

Artículo 13: "Las horas extraordinarias no compensadas con descansos, una vez transcurridos cuatro meses desde su realización, se abonarán por cuatrimestres naturales al valor del importe de la hora normal de trabajo". Disposición transitoria 6ª, apartado tercero: "La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado en el mes correspondiente por 30 días, y su resultado por 7,15 h. El valor así obtenido se multiplicará por el número de horas realizadas en exceso. Su importe se incrementará con los recargos que procedan por nocturnidad, domingos y festivos".

La Administración apelante, en la resolución recurrida refiere que las horas extraordinarias, se abonan de conformidad con lo establecido en el Acuerdo referido y según la siguiente fórmula: "Salario base +antigüedad +CE+ CD = resultado X 60 minutos 30 días 450 minutos".

La discrepancia entre las partes está en si, en ese cálculo, deben incluirse o no las pagas extraordinarias (...)

Atendido el contenido de las normas del Acuerdo regulador del Ayuntamiento de Vigo, y las normas del E.B.E.P, se concluye que no puede compartirse la alegación de la parte apelante. En el caso que nos ocupa se trata únicamente del abono de las gratificaciones por horas extraordinarias, es decir, horas trabajadas en exceso. El artículo 13 del Acuerdo regulador refiere expresamente : "al valor del importe de la hora normal de trabajo".

La Disposición transitoria 6ª apartado tercero del Acuerdo regulador refiere expresamente: " La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado..."

Como expone la Sentencia apelada de las propias argumentaciones de la resolución administrativa recurrida, resulta claro que, si se habla en el propio Acuerdo de retribuciones fijas y periódicas, y de importe de hora normal de trabajo, sí se incluyen las dos pagas extraordinarias en el porcentaje que corresponda.

Los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada son claros, y se ajustan claramente a lo que dispone el Acuerdo del propio Ayuntamiento de Vigo, que es el que debe aplicarse en este caso. Del contenido de ese Acuerdo se desprende claramente que, para el cómputo de las gratificaciones extraordinarias, no horas extraordinarias, que es lo que debe abonarse al recurrente según el propio Acuerdo, resulta que se incluyen para el cómputo tanto las retribuciones fijas como las periódicas, dentro de las que se encuentran las pagas extraordinarias.

Cuestión distinta es que la Administración no esté de acuerdo con las consecuencias que determina la aplicación del referido Acuerdo, teniendo a su disposición dicha Administración los mecanismos legales para negociar nuevamente o para modificarlo, siguiendo el procedimiento legalmente establecido . Es evidente que, merced a este pronunciamiento judicial precedente, hemos considerado aplicable la fórmula de cálculo definida en la regla tercera de la D.T. 6ª, con la introducción de la corrección concerniente a la inclusión de las pagas extraordinarias.

Y de esa decisión era plenamente consciente el Juzgador de instancia cuando, en el Fundamento Jurídico undécimo de la propia sentencia de 30.8.2021 , se recordó que "recientemente, aun hemos tenido que pronunciarnos en sede de ejecución de aquella sentencia, para aclarar que llevarla a puro y debido efecto, suponía no solo abonar las cantidades adeudadas al ejecutante hasta el momento de su demanda, o del dictado de la sentencia de instancia, sino que obviamente y en consonancia con su fallo, exigía que se desterrase la fórmula de cálculo empleada por la demandada para cuantificar el importe de las horas extraordinarias y en lo sucesivo, se sustituyese por la que se declaró conforme a Derecho en la sentencia."

Esto es; lo que se "desterraba" no era la fórmula en su integridad, sino los componentes de su dividendo, pues dentro de ellos tenían que englobarse las pagas extraordinarias.."

Por tanto, a la vista de lo anterior, ha de considerarse que en el Auto ahora impugnado se sigue la línea de lo ya dispuesto en el anterior, y como ya se viene resolviendo para casos iguales, sin que proceda en consecuencia atender a las alegaciones efectuadas por la parte apelante sobre la no aplicación de la fórmula referida.

Por lo demás, se suscita ahora por la parte apelante una cuestión nueva, manifestando que, para el supuesto de que se mantenga la aplicación de esa fórmula, como es el caso, se utilice como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate y no los 30 días del mes, tal y como se resolvió por esta Sala en otros casos (se citan sentencias relativas a los Policías Locales del Concello de Vigo), y que por tanto sea ese número de días el que actúe como divisor en la fórmula considerada, a los efectos de calcular el valor de las horas extraordinarias o en exceso.

La parte apelada se opone a esta nueva alegación, señalando que se desvía la recurrente de lo que es el objeto de ejecución, sin que hasta este momento se hiciese mención a ese aspecto, y sin que pueda traerse aquí a colación lo resuelto para otros colectivos profesionales del Concello de Vigo, sujetos a sus propias normas y negociaciones.

En relación con esta cuestión, no puede aceptarse el argumento de la apelante de que ese criterio que ahora postula sea aplicado "de oficio" por este tribunal a los efectos de resolución de este recurso, pues no se trata de la aplicación de una norma, sino de un criterio interpretativo frente a los que literalmente recoge la fórmula en cuestión , que pudo haberse realizado en otros asuntos y respecto a otro personal del Concello de Vigo, pero que en este caso que ahora se somete a enjuiciamiento no había sido alegado ni por tanto abordado, no resultando posible por ello que se suscite en sede de recurso de apelación cuando no se alegó en el correspondiente incidente de ejecución del que se deriva este recurso, resultando, por tanto, ajeno al mismo.

Por ello, en atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el 23 de noviembre de 2023, aclarado por auto de fecha 1 de febrero de 2024, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo.

QUINTO.-Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, aunque se desestima el recurso de apelación no se considera procedente efectuar condena en costas, ante las incidencias que se sucedieron en el curso de la ejecución provisional examinada y a las serias dudas que la determinación del cálculo comportaba.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.