Sentencia Contencioso-Administrativo 727/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 213/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Don Jenaro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Santiago de Compostela el 08/03/2024 en el PA 279/2021 que tenía por objeto la resolución de 04/05/2021 de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade que deniega la solicitud de 16/12/2020 de reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo con antigüedad desde el 03/10/2001.

El juez desestima el recurso contencioso-administrativo con fundamento en las sentencias de este tribunal, que copia, n.º 61/2021, de 03/02/2021, recurso 436/2019; n.º 756/2022, de 13/10/2022, recurso 430/2019; y n.º 583/2023, de 05/07/2023, recurso 178/2023. Considera que «[...] tanto los nombramientos como los ceses del recurrente, por sucesivos y enlazados que resulten, se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015 y a la doctrina jurisprudencial sobre ese tipo de nombramientos ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020 ). Desde luego que las tareas a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora.

El demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interina, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca, pues el acceso a ese puesto a través de una lista de vinculación temporal, que es como ha accedido el recurrente, no es asimilable legalmente a los procesos selectivos para el acceso a la condición de funcionario de carrera. Y aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Además el incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa la recurrente tampoco implicaría que se pudiese convertir a la recurrente en funcionaria de carrera, pero es que en este caso sí han existido varias convocatorias.

Por otro lado, en lo relativo a la indemnización que se solicita el artículo 24.3 (actualmente 24.5) de la ley de empleo público de Galicia establece que "3. El cese del personal funcionario interino da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa del mismo la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el artículo 132 de la presente ley", y el Tribunal Supremo indicó en sentencia de 21.6.2023 , que considera que el mero cese de un funcionario interino no determina indemnización por años de trabajo.

Así, respecto de la indemnización interesada, también el TSJ en fecha 5.7.23 dictó sentencia que establecía "Y no cabe estimar una solicitud de indemnización [...]».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Don Jenaro alega, en síntesis:

1.º Falta de motivación de la sentencia recurrida. Vulneración de la jurisprudencia sobre abuso y fraude en la situación de interinidad en la Administración pública, de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, del art. 14 CE y de la jurisprudencia del TC, TJUE y TS.

Clara y grave discriminación del funcionario interino frente al resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

A todos los interinos de larga duración se les crea una expectativa de continuación en la plaza que ocupan, con la creencia de que van a poder concursar por la misma en un futuro, y, sin embargo, la Administración incumple con la normativa de convocatoria de plazas, aprovechándose durante años de los nombramientos temporales de los interinos.

2.º Falta de motivación de la sentencia recurrida. La sentencia no se pronuncia sobre la no inclusión del puesto en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento o en el siguiente. Vulneración de la Ley 2/2015 LEPG y del RDL 5/2015 LEBEP. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia dictada por el Juzgado «no proporciona ninguna consecuencia o solución al hecho de que la Administración pueda incumplir con el plazo legal para sacar a concurso una plaza».Dicha consecuencia tiene que ser la declaración de fijeza del que viene ocupando la plaza, o la declaración de indefinido no fijo, o al menos una indemnización por incumplimiento de dicho plazo. Desde el año 2010 hasta el año 2020, no se ha convocado ninguna oposición ni concurso oposición para concurrir a una plaza como profesor de tuba en los Conservatorios Profesionales. Así, desde la Orden de 16 de marzo de 2010, hasta la Orden de 23 de febrero de 2020, no se convocó ningún proceso selectivo que permitiese acceder al demandante a una plaza de profesor de tuba en los Conservatorios Profesionales dependientes del organismo demandado. Los efectos de la crisis económica del año 2008 no pueden implicar que el recurrente tenga que soportar tanto la ausencia de convocatoria de plazas, como el incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración.

3.º Falta de motivación de la sentencia recurrida sobre la pretensión principal de fijeza.

El demandante superó en la calificación global, al único aspirante que superó el proceso selectivo de la convocatoria prevista en la Orden de 16 de marzo de 2010. Así, D. Jenaro obtuvo una puntuación global de 6.6352 (10 en el baremo, y 4.3920 en la oposición), y D. Millán obtuvo una puntuación menor que el dicente, esto es, 6.5012 (Baremo 8.7411 y 5.0080 en la oposición). Para superar el proceso selectivo se exigía un mínimo de 5 puntos en ambas pruebas. Con ello resulta probado que D. Jenaro reúne los requisitos de capacidad y mérito previstos en el artículo 23.2 y 103.3 de la CE, y que han sido valorados por la Administración en un proceso público.

4.º Falta de motivación e incongruencia de la sentencia. Vulneración del art, 32 de la Ley 40/2015 y jurisprudencia del TS.

No se pretendía indemnización por cese sino por daños morales causados por la falta de oportunidad para participar en algún proceso selectivo en la especialidad de tuba, al no convocarse las oposiciones durante 10 años.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

La Xunta de Galicia se opone al recurso alegando, en síntesis:

1.º La sentencia se acomoda a la jurisprudencia del TS y de esta Sala sobre el Acuerdo Marco. Inexistencia de pronunciamientos que hayan declarado funcionario de carrera o empleado público fijo a un funcionario interino sin superar el procedimiento selectivo al efecto.

2.º El término comparativo de discriminación no puede ser el personal laboral, porque se rige por derecho laboral - art. 15.3 ET, cuya interpretación dio lugar a la figura del indefinido no fijo- y contrato de trabajo; tampoco se prevé indemnización en caso de cese. Todo ello plasmado ya en la doctrina del TS y de esta Sala al respecto en las sentencias que cita la apelada.

Antes bien, la equiparación con el personal funcionario de carrera sin cumplimiento de los requisitos de los arts. 62 EBEP y 60 LEPG infringiría los principios constitucionales de acceso al empleo público de los arts. 103.3 y 23.2 CE.

3.º Inexistencia de fraude. Los nombramientos del actor se ajustan a la realidad de los hechos, a la ley y a la doctrina de esta Sala; coinciden con el curso escolar y se adaptan al art. 23 de la LEPG.

4.º Inexistencia de perjuicios. El actor ha prestado servicios retribuidos en el marco de una Administración sin superar un proceso selectivo y en el mismo puesto.

5.º Sí han existido convocatorias, como ya dice la resolución impugnada, que se presume veraz, y la actora no prueba lo contrario. Cita, por referir solo uno de todos los procesos, la Orden de 24 de febrero de 2020, y expone que el mismo actor reconoce convocatoria en 2010, que no superó.

Son de aplicación numerosas sentencias de esta Sala que aluden al personal docente interino -60/2021 de 3 de febrero, 61/2021, de 3 de febrero; 170/2021, de 17 de marzo; 210/2021, de 14 de abril; 281/2021, de 12 de mayo; 361/2021, de 9 de junio; 536/2021, de 29 de septiembre; 86/2023, de 8 de febrero-.

6.º El hecho relativo a la convocatoria de 2010 ha de ser inadmitido porque no se suscitó en la instancia y sobre él no se pudo pronunciar la sentencia. En todo caso, la superación de un proceso selectivo exige la superación de todas sus fases, y el actor solo superó una fase concreta, y, además, ser capaz de posicionarse de tal manera que se adquiera una de las plazas. De haber superado el proceso selectivo, el actor habría sido funcionario de carrera desde 2010 y no interino.

7.º La pretensión de indemnización es insostenible. El actor se benefició de la falta de ejecución de la oferta de empleo público en los términos del art. 70 del EBEP, pues de otro modo no habría prestado servicios retribuidos en una Administración Pública, por lo que no cabe apreciar el supuesto daño alegado. En este sentido, la STS, Sala de lo contencioso-Administrativo, Sección 4ª, núm. 216/2023, de 22 de febrero.

CUARTO.-Hechos de relevancia.

- Don Jenaro forma parte de las listas de la Consellería de Educación para la cobertura temporal como funcionario interino de puestos correspondientes a la especialidad de tuba del cuerpo de profesores de música y artes escénicas. Ocupa el primer puesto para la preferencia en los llamamientos, y, conforme al régimen de cobertura de puestos temporales de la Consellería, regido por acuerdo de esta y los sindicatos de 20/06/1995, fue nombrado y cesado como funcionario interino en puestos de ese cuerpo y especialidad durante distintos períodos entre el 03/10/2001 y el 15/09/2020 (desde el 16/09/2020, momento de la resolución impugnada, fue nombrado de nuevo).

- Desde que don Jenaro empezó a prestar servicios como funcionario interino, tuvo varias oportunidades para acceder a la condición de funcionario de carrera; convocatoria por Orden de 28/02/2003 (DOG del 14 de marzo) -3 plazas de la especialidad de tuba en el cuerpo de profesores de música-; convocatoria por Orden de 09/04/2007 (DOG del 13 de abril) -en la que participó sin superar la fase de oposición, vigente régimen transitorio que valoraba de forma preferente la experiencia (5 plazas, solo 4 personas superaron el proceso selectivo-; convocatoria por Orden de 16/03/2010 (DOG del 5 de abril) -en la que también participó sin superar la fase de oposición (2 plazas, solo 1 persona superó el proceso selectivo)-; convocatoria por Orden de 24/02/2020 (4 plazas, atrasada la fase de concurso-oposición hasta el curso 2020-2021 por la Covid).

- Por escrito de 16/12/2020, don Jenaro solicita que se le reconozca la condición de personal indefinido no fijo con antigüedad desde el 03/10/2001.

- La Consellería de Educación, por la resolución de 04/05/2021 aquí impugnada, denegó la solicitud de 16/12/2020.

La Administración considera, en síntesis, que no cabe reconocer al interesado la categoría de «personal indefinido no fijo»porque tal categoría no existe en el ámbito estatutario - arts. 8 y siguientes del EBEP y 20 y siguientes de la LEPG-. La Consellería ya reconoce, en los respectivos nombramientos, que el interesado es funcionario interino, por lo que el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera pasaría por la superación del correspondiente proceso selectivo (también exigible para el reconocimiento del personal laboral fijo) - disposiciones adicionales 6ª, 9ª, 12ª LOE, 61.6 EBEP, 57 LEPG, 17 Reg. Ingreso-. Todavía más, el acceso pretendido resultaría anticonstitucional por cuanto no sería consecuencia de un procedimiento con publicidad y respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2 y 103 CE-; y lesionaría derechos de terceros.

El hecho de que el interesado hubiera sido llamado varios años para para cubrir temporalmente varios puestos diferentes de funcionarios de carrera no supone incumplimiento de la normativa o abuso de la contratación temporal sino que es solo la consecuencia del régimen jurídico existente para la cobertura de puestos temporales, que favorece que las personas integrantes de las listas de interinos puedan tener varios llamamientos y nombramientos, siguiendo el procedimiento establecido y respetando el orden de preferencia en el llamamiento. Es de aplicación la STSJ Galicia de 27/06/2018 en el recurso de apelación 71/2018 (la resolución la reproduce a continuación).

En relación a los argumentos sobre la realización de funciones permanentes estables en los conservatorios profesionales, resulta también oportuna la cita de la STSJ Galicia de 03/02/2021 en el procedimiento ordinario 428/2019 (que también se reproduce).

La Consellería sí convocó procesos selectivos para el acceso al cuerpo y especialidad correspondiente a los puestos a los que accede el interesado como funcionario interino. El interesado no superó los procesos selectivos a los que se presentó.

El hecho de que don Jenaro haya sido llamado varios años para cubrir diferentes puestos no supone incumplimiento de la normativa o abuso de la contratación temporal, sino que es la consecuencia, por un lado, de que, a pesar de las oportunidades que tuvo de acceder a la condición de funcionario de carrera, no lo consiguió; por otro, del régimen jurídico de cobertura de puestos temporales, como ya se explicó.

No hay incumplimiento del art. 10.4 del EBEP o 23.2.a) de la LEPG porque la Consellería, en los últimos años, agotó hasta el límite el número de plazas que podía convocar, habiendo ejecutados todas las convocatorias excepto la de 2020. En todo caso, también conforme a jurisprudencia del TSJG y TS, la ejecución tardía de la OEP no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal.

Sobre las dificultades del interesado con el paso del tiempo para participar y superar los procesos selectivos, ya decidió el TSJG en su sentencia de 03/02/2021 en el procedimiento ordinario 428/2019.

La resolución impugnada, finalmente, rebate las alegaciones de don Jenaro respecto a sus circunstancias particulares de participación en las distintas convocatorias.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de apelación.

Los argumentos de la apelante han de ser rechazados en su totalidad.

La sentencia apelada aplica sentencias dictadas por esta Sala en la materia. Ha de ser confirmada. La falta de motivación que se esgrime frente a ella no es sino discrepancia con su fundamentación jurídica, que es doctrina repetida de este tribunal.

1. En la reciente sentencia nº 528/2024 de 19/07/2024, dictada en el recurso de apelación 232/2024 -ponente don Fernando Seoane Pesqueira-, reiteramos el criterio de las sentencias aplicadas por la apelada. Se impugnaba en ese recurso contencioso -PA 157/2023 del JCA 2 A Coruña- la confirmación por la Consellería de Educación del cese del recurrente como personal interino, en el puesto de profesor de música y artes escénicas, especialidad de trombón, en el CMUS (Conservatorio de Música) Profesional de Santiago de Compostela. El demandante también había sido nombrado personal interino como por la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades como profesor de música y artes escénicas, especialidad de trombón, para prestar servicios en distintos Conservatorios de Música por cursos académicos desde 2002, siempre con la misma mecánica, pues se le nombraba al comienzo del curso y con duración hasta el mes de septiembre del año siguiente, hasta el 31/08/2022, fecha en que fue cesado. Durante los años en que el actor estuvo nombrado funcionario interino también fueron convocados varios procesos selectivos por oposición que la sentencia concreta, que significaron oportunidades para que el recurrente pudiera acceder a la condición de funcionario de carrera, estando incluido el puesto ocupado por el demandante. En algunos de ellos había participado el actor sin haberlos superado.

Siguiendo esta sentencia, para que pudiera aplicarse la doctrina emanada de la jurisprudencia comunitaria, con invocación de la Directiva 1999/70/CE, sería imprescindible la previa apreciación en el caso concreto de abuso fraudulento en la temporalidad de la contratación. En este caso no existe base para deducirlo, en primer lugar porque no se discute que los nombramientos producidos desde el 03/10/2001 se ajustaron a lo previsto en la normativa de función pública gallega, y en segundo lugar porque, como hemos visto, durante el tiempo en que tuvieron lugar esos nombramientos la Administración sí convocó hasta cuatro procesos selectivos para dar oportunidad al actor de ingresar como funcionario de carrera del mismo Cuerpo, e incluso en proceso tan privilegiado como el concurso de méritos y precisamente para afrontar la problemática de la temporalidad excesiva.

Desde octubre de 2001 don Jenaro fue nombrado personal interino sucesivamente para la cobertura de una plaza durante el curso escolar y hasta el inicio del curso académico inmediatamente siguiente, de modo que el actor era perfectamente conocedor no solo de dicha situación, sino también de la fecha de finalización de cada nombramiento. Es decir, tales nombramientos se adecuaron a los establecido en el art. 23.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Esto, y que los ceses se ajustaron al art. 24.3.c), tampoco se discute. De ese modo, no puede hablarse de encadenamiento irregular de nombramientos ni de abuso fraudulento de la contratación temporal en este caso, sino de nombramiento cada curso para cubrir las necesidades de carácter urgente que se presentaban, puesto que, aunque se produjeron sucesivas convocatorias de las plazas, estas no se cubrían en su totalidad.

Esa forma de actuar de la Administración ha sido avalada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien en su sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-245/17) concluye que la norma española que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera, no vulnera la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esta doctrina comunitaria fue inmediatamente acogida por el Tribunal Supremo de España en la STS, Sala 3ª, de 9 de julio de 2019, RC 1930/2017. Posteriormente, el TS ha continuado con el mismo criterio, y como consecuencia de ello, en sentencias más recientes, como la de 17 de enero de 2022 (RC 6280/2019), ha declarado que los docentes interinos que son cesados durante los meses de julio, agosto y septiembre en periodo vacacional estival no tienen derecho a cobrar las correspondientes retribuciones, dada la finalización del vínculo de relación de servicio en los citados periodos, y la iniciación de una nueva relación al comienzo del siguiente curso escolar. Cuestión ya previamente resuelta por otras STS. El 21 de noviembre de 2018 el TJUE dictó otra importante sentencia sobre esta materia que nos ocupa, dictada en el asunto C-619/17, en la que siguió el criterio ya establecido en la anterior STJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16), que avalaba que los funcionarios interinos no fuesen indemnizados por fin de contrato.

Por otra parte, incluso en el caso de que se apreciase el abuso fraudulento en la contratación el Tribunal comunitario dejó en manos de los Tribunales nacionales la decisión sobre las consecuencias de aquella apreciación en las SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18), y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), así como en el auto de 2 de junio de 2021 (asunto C-103/19). Y el Tribunal Supremo español, ya desde dos importantes sentencias de su Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, tras apreciar la concatenación fraudulenta de contratos temporales, llegó a las siguientes conclusiones:

a) Respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, "(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud", es decir, "Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro". Esta primera conclusión excluye para un funcionario interino, desde la perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa, la aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.

b) Y respecto al derecho a indemnización que se puede generar si se mantiene o se extingue la relación abusiva, el Alto Tribunal concluye que "(...) El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio tras sus sentencias de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019), 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018, 20 de diciembre de 2021, RC 7462/2028, 21 de diciembre de 2021, RC 6874/2019, 22 de diciembre de 2021, RC 6876/2019, y 8 de febrero de 2022, RC 6884/2019. Y en el mismo sentido se han expresado las más recientes sentencias TS de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020) y 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020), en las cuales se declara que ni la cláusula 5ª del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

En la sentencia que venimos aplicando -528/2024, de 19/07/2024-, este tribunal también dice, respecto a alegación interpretativa de la STJUE de 22/02/2024, que el apelante parte de una concepción claramente laboralista cuando afirma que anteriormente a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22/2/2024, de acuerdo con la cláusula 5ª del Acuerdo de la Directiva 1999/70 en España, una vez acreditado el abuso en la contratación, se había aplicado la figura de indefinido no fijo, ya que ello podría ocurrir en la jurisprudencia social pero no en la contencioso-administrativa, pues en esta ni se admite la figura del indefinido no fijo (en jurisprudencia unánime a partir de las dos sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 antes mencionadas), ni se declara la indemnización de 20 días por año trabajado. En cuanto a este último extremo, incluso si se llega a demostrar la concurrencia de abuso fraudulento de la temporalidad en la contratación, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), 3 de julio de 2023 (recurso de casación 1441/2020), y 16 de noviembre de 2023 (RC 6481/2020) desechan completamente la aplicación de la indemnización prevista por la normativa laboral y abren la posibilidad de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración si se acredita la existencia de daños. En el caso, la ausencia de demostración del abuso fraudulento de la contratación temporal sería suficiente para que no pudiera aplicarse la jurisprudencia comunitaria que se recoge en la STJUE de 22 de febrero de 2024, que deja en manos del juez nacional tanto la apreciación del abuso como la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias de la contratación fraudulenta ( SSTJUE de 19 de marzo de 2020 y 3 de junio de 2021). Es decir, esa falta de acreditación del abuso fraudulento es suficiente para que haya de confirmarse la sentencia apelada.

2. En el mismo sentido, esta Sala ha dictado las sentencias núm. 60/2021, rec. 431/2019, y 61/2021, rec. 436/2019, entre otras.

El objeto de ambos recursos era una resolución denegatoria del pretendido cambio de la situación de funcionario interino a funcionario de carrera, la adquisición en propiedad de la plaza ocupada interinamente y con los mismos derechos que los funcionarios de carrera, y la indemnización por daños morales.

El actor en los procedimientos de referencia figuraba en las listas de la Consellería para la cobertura temporal, como interino o sustituto, de puestos correspondientes a la especialidad de Contrabajo (PO 431/19) o Trompeta (PO 436/19) del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas; y había sido objeto de varios nombramientos y ceses como funcionario interino.

Recogía, como en el caso de don Jenaro, la resolución administrativa impugnada que el interesado tuvo oportunidad de acceder a la condición de funcionario de carrera en la especialidad de Contrabajo del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas al haber participado en el proceso selectivo convocado por Orden de 9 de abril de 2007, al amparo de la Disposición Transitoria Décimo Séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, procedimiento en el que se valoraba de modo extraordinario la experiencia docente. Pero el actor no fue capaz de superarlo y no pudo acceder, entonces, a la condición de funcionario de carrera.

En el escrito de demanda -nos seguimos refiriendo al caso de la sentencias analizadas, no al que enjuiciamos aquí-, la representación recurrente sustentaba sus pretensiones en el prolongado período de servicios prestados a la Educación a través de sucesivos y concatenados nombramientos para un mismo puesto de trabajo que evidencian no solo el carácter estructural del mismo, sino también el fraude de ley en que la Administración incurre al solapar, por la vía de enlazados contratos de interinidad, la fijeza de su relación administrativa. E interesaba, como petición principal, el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera en el Cuerpo y en la Categoría en que viene prestando los servicios; con carácter alternativo, el reconocimiento de la condición de empleado público fijo en el servicio, cualquiera que sea la denominación conferida, con los mismos derechos y con sujeción al régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera; con carácter subsidiario, el reconocimiento de la condición de empleado fijo y la permanencia en el puesto de trabajo, con los mismos derechos y con sujeción al régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera.

Aducía la parte demandante (op. cit.) que las pruebas de acceso por oposición resultan discriminatorias ya que los interinos de mayor edad no reúnen la misma preparación mental que los jóvenes; cuentan con cargas y responsabilidades familiares y laborales de las que éstos, por regla general, carecen, por lo que se ven obligados a competir en condiciones de desigualdad. La sentencia responde que «Es uno de los diversos argumentos que esgrime la representación demandante y que, al igual que otros que pretende hacer valer, no refleja más que su particular y subjetiva opinión crítica en torno al sistema general de acceso al funcionariado que, afortunadamente, no le corresponde a él determinar, en cuanto la organización administrativa está reservada a la Administración. Basta una somera lectura de la peregrina argumentación de esa crítica para obviar cualquier otro comentario al respecto.

No solo intenta equiparar el actor su inclusión en un listado de contratación con la superación de un proceso selectivo, sino que trata de sustituir los constitucionales principios de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos por la prolongación y sucesión concatenada en el tiempo de los servicios prestados en calidad de interino.

Parece olvidar la parte recurrente que, conforme a los artículos 62 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia , el único modo de adquirir la condición de funcionario es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso de selección, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición). Y, entre esos sistemas no se recoge la inclusión en listas de contratación.

Fácil resultaría acceder al funcionariado por la vía que pretende el actor; quizás su pretensión solo obedezca a su fracaso en la convocatoria en que se presentó al proceso para acceso al Cuerpo de Profesores y Artes Escénicas (año 2007). Esto refleja claramente, más allá de lo que conviene a los intereses del actor, que su postura es abiertamente contraria a los principios de mérito y capacidad que deben regir la selección en el acceso a los cargos públicos.

Pero es más, el recurrente todavía va más lejos, pues pretende que, como funcionario de carrera o como empleado fijo idéntico al funcionario, se le consolide en el puesto de trabajo que ocupa. Olvida dicha representación que la convocatoria no contempla, de cara a su cobertura, puestos de trabajo concretos, por la simple razón de que en el largo período temporal que media entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día. Por eso se convocan plazas y no puestos de trabajo, salvo que se trate de procesos de consolidación.

CUARTO.- Parece no tener en cuenta la parte promovente que los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley 2/2015 señalan que:

1. Tienen la consideración de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que se pueda proceder al nombramiento del personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera. Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no es posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización o, en el caso de personal docente, que la planificación educativa lo impida. ... .

3. El personal funcionario interino docente que imparta las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, o la norma que la sustituya, se nombrará siempre con una duración determinada y la fecha de finalización del nombramiento no excederá el inicio del curso académico inmediatamente siguiente.

En el supuesto que nos ocupa, tanto los nombramientos como los ceses del recurrente, por sucesivos y enlazados que resulten, por razón de vacancia tanto al inicio como a la finalización del curso escolar, se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015 . Doctrina jurisprudencial avala ese tipo de nombramientos ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020 ).

Es obvio que las tareas a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora.

Al argumento de que la Administración demandada ha dejado transcurrir los tres años a que se refiere el artículo 70.1 de la EBEP sin ejecutar la Oferta de Empleo Público, la Sala responde que «Sin embargo, conforme ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 , la consecuencia de esa inejecución nunca puede ser la conversión del personal temporal en personal indefinido no fijo, sino tan solo la continuidad de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que la norma prevé. Y esta misma Sala de Galicia, en sentencia de 15 de julio de 2020, indicó que la tardía ejecución de la Oferta de Empleo Público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal. Incluso la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, modificando su inicial criterio, ha establecido, por sentencia de 6 de febrero de 2020 , que no se aprecia irregularidad alguna por la paralización de las convocatorias para la cobertura de las Ofertas de Empleo Público, por razón de la grave crisis económica sufrida que generó amplia normativa limitadora del gasto público. En consecuencia, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del EBEP , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 ).

A nadie escapa que, en el ámbito educativo, las expresadas limitaciones también tuvieron su incidencia, principalmente entre los años 2011 y 2015.

Por otro lado, ni la Directiva comunitaria 1999/70/CE invocada, ni normativa nacional alguna, puede servir de sustento a la pretendida conversión de un interino en funcionario de carrera, ni la transformación de un vínculo temporal en fijo. La única categoría de empleado público fijo que existe en nuestro ordenamiento jurídico es la de funcionario de carrera; de acogerse la tesis de la parte actora se estaría creando una nueva categoría contraria a derecho.

En todo caso, el demandante es plenamente consciente y conocedor de las razones que avalan cada nombramiento y cese y, lo que es más importante, del inicio y final de cada uno de ellos, coincidentes siempre con el comienzo y el fin de cada curso académico. Y no vale alegar que ello le causa perjuicios; al contrario, resulta beneficiado por el largo tiempo que está teniendo la posibilidad de desempeñar un puesto de trabajo en condiciones, sin reunirlas, análogas a las que corresponderían a un funcionario de carrera».

3. En el mismo sentido, las sentencias de este tribunal núm. 423/2024, de 05/06/2024, rec. 326/2023; 55/2024, de 31/01/2024, rec. 23/2023 y 263/2023, de 15/02/2023, rec. 345/2020.

3.1 Conforme a la jurisprudencia de aplicación, no hay la discriminación y el fraude alegados por el apelante en primer lugar.

3.2 La no inclusión del puesto en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento o en el siguiente, o el incumplimiento del plazo legal para sacar a concurso una plaza, no transforman automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos ni dan lugar a indemnización. La alegación segunda ha de ser rechazada.

3.3 Como ya dice la resolución impugnada, y el apelante lo obvia, el dato relativo a la puntuación global es irrelevante sin atender al dato de la fase de oposición -más de 5, no obtenido-. Antes bien, el recurrente parte de que no es funcionario de carrera. El argumento tercero del recurso de apelación es temerario.

3.4 El demandante es plenamente consciente y conocedor de las razones de sus nombramientos. Y, también en términos de nuestras sentencias precedentes, no vale alegar que ello le causa perjuicios; al contrario, resulta beneficiado por el largo tiempo que está teniendo la posibilidad de desempeñar un puesto de trabajo en condiciones, sin reunirlas, análogas a las que corresponderían a un funcionario de carrera. La alegación cuarta también ha de ser rechazada.

SEXTO.-La recurrente pide que no se impongan las costas, pero, conforme al art. 139.2 de la LJCA, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición. En este caso, el tribunal aprecia que tales circunstancias no concurren por tratarse de cuestiones decididas en el mismo sentido por este tribunal con reiteración -esto no lo rebate ya el recurrente en la alegación 5ª de su apelación-. Procede la imposición de las costas al apelante, hasta un límite máximo de 1000 euros.