Sentencia Contencioso-Administrativo 499/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4124/2024 de 30 de octubre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega que la Sentencia de primera instancia expone las razones por las que entiende que en la tramitación del expediente no se ha producido indefensión a mis representados ni incumplido el artículo 4.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de 1 las Administraciones Públicas, considerando, en definitiva, haberse seguido el procedimiento legalmente establecido pese a haberse incoado y seguido el expediente de reposición de la legalidad urbanística contra Dña. Lorenza, esto es, una persona ajena, según información del Registro de la Propiedad, a la parcela donde se ubican las construcciones objeto del expediente.

No obstante, en el fundamento de derecho 2, examen del caso, expone la Juzgadora a quo que es cierto que el caso no encaja a la perfección en el artículo 4.3 de la Ley 39/2015, pero que ello no obliga a hablar de una verdadera indefensión de Luis (y Estefanía). Esta parte no puede estar de acuerdo con que la Administración haya respetado el principio de buena administración y, menos aún, el procedimiento legalmente establecido, ya que el Concello de Marín advirtió de la posibilidad de que se hubiera producido una transmisión de la propiedad y porque en virtud de la PUBLICIDAD REGISTRAL, es público y notorio que mi mandante es titular de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Pontevedra -donde se practicó anotación preventiva de incoación del expediente- inscrita al folio NUM003 del libro NUM004 de Marín, tomo NUM005 del archivo, inscripción NUM006, en virtud de escritura de donación. Además, acreditado en el expediente administrativo (folio 67) que el propio Luis, mucho antes de la iniciación de actuación alguna por parte de la APLU, cursó solicitud a catastro en fecha 27 de noviembre de 2014 para el ajuste de la cartografía catastral a la realidad, no siendo que hasta dos años después, y en concreto, en diciembre de 2016 (documento nº 2 adjunto a la demanda), que le fue notificado por la Gerencia Territorial del Catastro en Pontevedra, que se procedía a dar de alta la parcela catastral NUM007 en cuanto estaba incorrectamente incluida en la NUM008.

En definitiva, se da por bueno que el expediente no fuera incoado contra Luis, sino contra su madre, Lorenza, en cuanto titular catastral de la parcela NUM008. Y no solo fue incoado contra Lorenza en enero de 2016, sino que fue tramitado contra ella. De hecho, no se le comunicó que ya no tenía la condición de interesada hasta diciembre de 2016, tras un cambio de criterio de la APLU. Pese a ello, no se procedió al archivo del expediente, sino que se dictó resolución poniendo fin al mismo contra Luis y su esposa, Estefanía, en cuanto ellos mismos aportaron en la sede de la APLU la documentación acreditativa de la titularidad de la vivienda en la que residen.

Se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido y, con ello, los básicos principios de defensa, audiencia y contradicción proclamados constitucionalmente y plenamente vigentes en la tramitación de un expediente administrativo del que pueden derivarse consecuencias desfavorables para el administrado. 4 Parece evidente que el expediente contra Lorenza tenía que haberse archivado y, a continuación, aperturar otro contra el verdadero titular y responsable de las edificaciones objeto del expediente.

La APLU se limita dictar Resolución de 19 de enero de 2017 contra Luis y Estefanía (folios 292 y ss) como titulares de las construcciones objeto del expediente incoado a Lorenza, en base a la documentación que ellos mismos presentaron en el APLU a instancia de la destinataria del expediente. La documentación aportada se ciñe a acreditar que el expediente contra Lorenza debía ser archivado, ya que no pueden ser interpretadas de otra manera las comparecencias de Luis y Estefanía en la sede de la APLU para aportar documentación exculpatoria de Lorenza e incriminatoria para ellos.

En segundo lugar, alega que el "traslado" de la incoación del expediente de reposición de la legalidad nunca fue conocido por mi representado ni se practicó la notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/92 (actual 40 de la LPAC) , ya que a los folios 48 y 49 figura la carta certificada enviada a DIRECCION001 sin constancia de hora alguna el día 3 de junio, y se envía al BOE, en el que consta la publicación de la notificación en fecha 21 de julio de 2016 (folio 55) por devuelta por el servicio de correos por resultar el interesado ausente en el reparto. Por otro lado, tanto en la propuesta de resolución (folio 270 y ss.) como en la propia Resolución (folios 281 y ss.) figura como domicilio de mis mandantes DIRECCION000, Marín. No obstante, la notificación se cursa a DIRECCION002 en fecha 23 y 24 de enero de 2017 sin indicación de la hora y sin que se justifique que se deje aviso de llegada (folios 310 y 311).

El domicilio de mis mandantes consta con diferentes nomenclaturas y comúnmente se identifica como barrio o lugar de DIRECCION002, y que el número de gobierno de la vivienda de mis mandantes y, en general, los de dicha zona o lugar de Marín - no es ni mucho menos una cuestión pacífica.

Todas las notificaciones que figuran en el expediente, cursadas a DIRECCION001 o DIRECCION002, nunca llegaron a su destino por un error o, mejor, omisión o duplicidad de asignación de número de gobierno, sin que conste en el expediente en momento alguno que la APLU HAYA REALIZADO DILIGENCIA ALGUNA PARA IDENTIFICAR CORRECTAMENTE LA VIVIENDA DONDE RESIDE MI MANDANTE, REALIZAR UNA NOTIFICACIÓN PERSONAL O GARANTIZAR QUE LA NOTIFICACIÓN LLEGARA A PODER DEL INTERESADO, NI SIQUIERA CUANDO ÉSTE COMPARECIÓ EN LA PROPIA SEDE DE LA APLU PARA APORTAR DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DE QUE EL EXPEDIENTE CONTRA SU MADRE DEBÍA SER ARCHIVADO.

La prueba testifical practicada en la instancia, de un vecino propietario de una finca en las inmediaciones de aquella propiedad de mis representados, D. Jesús Manuel, ha ratificado que en la zona de DIRECCION002 existe un grave problema con los números de gobierno de las viviendas.

Siendo inválidos los intentos de notificación a mis mandantes, incoado el expediente de 8 reposición de la legalidad por resolución de 29 de enero de 2016 a Lorenza, notificada la resolución que puso fin al mismo válidamente y de forma personal en fecha 17 de marzo de 2017, resulta evidente que el expediente SE ENCUENTRA CADUCADO por transcurso del plazo legal de un año para notificar su resolución.

Finalmente aduce que los dos testigos que han declarado en el presente procedimiento, el propietario de una finca próxima, D. Jesús Manuel, y D. Cayetano, han declarado que la vivienda se construyó entre los años 2009-2010, lo cual es perfectamente acorde con la contundencia de la prescripción declarada por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín adjunto como documento nº 4 adjunto a la demanda.

Todas las circunstancias expuestas deben llevar, aún en el hipotético supuesto de que el recurso fuera desestimado, a la falta de condena en costas a esta parte en el presente recurso de apelación, al presentar el supuesto, al menos, serias dudas de hecho y de derecho, que a juicio de esta parte hacen improcedente cualquier condena al pago de las mismas.

SEGUNDO.- Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando que no existe ningún error en la sentencia, y comparte totalmente el razonamiento contenido en la sentencia al afirmar que no puede hablarse de verdadera indefensión. El motivo por el que se le da traslado al recurrente del expediente de reposición de la legalidad urbanística, es por su condición de promotor y titular de las obras, en aplicación del art. 8 de la Ley 39/2015. No se puede compartir tampoco el argumento de los recurrentes de que aunque han comparecido y aportado documentación en la APLU no conocían la existencia del expediente.

Comparte plenamente el argumento de la juzgadora cuando concluye que los apelantes sí conocieron el contenido y finalidad de las notificaciones, presentando pruebas congruentes con la realidad de lo que se venía tramitando. no puede apreciarse la existencia de notificaciones inválidas.

Finalmente, se niega la prescripción de la acción de reposición de la legalidad, no siendo suficientes las testificales practicadas para su acreditación.

El Concello de Marín se opone al recurso de apelación alegando que no ha lugar a reconocer ninguna indefensión a cargo de los demandantes que pudiera llevar a la nulidad de la resolución. El demandante conoció en todo momento el contenido y finalidad de las notificaciones habidas en el expediente.

TERCERO.- Sobre la indefensión. Juicio de la Sala.

Consta en el expediente administrativo que la incoación del el expediente se reposición de la legalidad urbanística se notificó a quien figuraba como titular de las obras en el catastro (folio 4 arquivo 1 del EA), que era Doña Lorenza (madre del hoy recurrente), y se intentó la anotación preventiva del procedimiento, con los datos de que se disponían en ese momento, que eran los catastrales, pero no figuraba ninguna finca inscrita en el Registro de la Propiedad que se correspondiese con los mismos (folio 20 arquivo 2 del EA).

Por tanto, la situación de partida que determinó que la incoación del expediente no se dirigiese inicialmente contra los aquí apelantes obedece a una circunstancia no imputable a la Administración, que atiende a los datos del catastro sobre parcelas y titularidades.

En este sentido, la sentencia de primera instancia advierte que "Es cierto que al inicio no dispone la Axencia de los datos correctos, habida cuenta la falta de alteración de los datos catastrales que es responsabilidad directa de los titulares".

El apelante rechaza que haya existido falta de diligencia por su parte, alegando que "mucho antes de la iniciación de actuación alguna por parte de la APLU, cursó solicitud a catastro en fecha 27 de noviembre de 2014 para el ajuste de la cartografía catastral a la realidad, no siendo que hasta dos años después, y en concreto, en diciembre de 2016 (documento nº 2 adjunto a la demanda), que le fue notificado por la Gerencia Territorial del Catastro en Pontevedra, que se procedía a dar de alta la parcela catastral NUM007 en cuanto estaba incorrectamente incluida en la NUM008, esto es, la única tomada en consideración en los informes de la APLU".

Sin embargo, con independencia de la valoración de la diligencia de los apelantes a la hora de promover el ajuste de los datos catastrales a la realidad, lo cierto es que, atendiendo a la propia alegación fáctica del recurso de apelación, se evidencia que la corrección de los datos catastrales, con el "alta de la parcela catastral NUM007 en cuanto estaba incorrectamente incluida en la NUM008" es posterior a la incoación del expediente, por lo que no podía haber sido tenida en cuenta por la APLU en el momento de incoarse el expediente, evidenciándose que la incoación dirigida en ese momento a la madre del recurrente no vulneró el principio de buena administración, puesto que no se podía exigir a la APLU que tuviese en cuenta una parcela catastral que no se dio de alta hasta varios meses más tarde, dirigiendo las actuaciones a quien en ese momento aparecía como titular según los datos del Catastro.

El Concello en las actuaciones previas informativas no informó sobre la existencia de un cambio de titularidad, ni aportó ningún dato del que se pudiese inferior ese cambio: se le pidió información sobre la existencia de licencia municipal que amparase las obras, y contestó que no constaba su otorgamiento, si bien había que tener en cuenta que la comprobación fue hecha a nombre de la titular catastral (madre de uno de los aquí apelantes) y que cabía la posibilidad de que se hubiera podido producir una transmisión de la propiedad, aclarando que no se tenía conocimiento de tal transmisión en el servicio de urbanismo.

Por tanto, en el momento inicial de la incoación la APLU carecía de información que le llevase a dirigir el expediente contra el apelante. Ahora bien, el análisis del expediente, pormenorizadamente desarrollado en la sentencia, pone de manifiesto que ello no ha supuesto ninguna indefensión para los apelantes, que han acabado teniendo conocimiento puntual de la tramitación del expediente, al que han aportado documentación, debiendo destacarse a este respecto que:

1º. Cuando la persona a la que se dirige el expediente pone de manifiesto que el titular de la finca es su hijo Luis (aquí apelante), la APLU decide darle traslado al mismo del acuerdo de incoación del expediente a Luis, (folios 46 y 47 arquivo 2), dándole el mismo plazo de alegaciones del que hubiera dispuesto si se le hubiera notificado inicialmente el acuerdo de incoación. No se trata de una subrogación, sino del acto de notificación del expediente al interesado, una vez que se tiene constancia en el expediente de su verdadera identificación, acto con el que se le otorga la plena posibilidad de defenderse en el expediente, desde su inicio, sin que haya perdido ninguna posibilidad de defenderse en ningún trámite.

2º. En cuanto a la alegación de que se tenía que haber archivado el primer expediente y aperturar uno nuevo, debe tenerse en cuenta que no estamos ante un expediente sancionador, sino de reposición de la legalidad por obras ilegales, y que en cuanto se proporcionaron datos de la persona que podía tener la condición de interesado, en cuanto titular de las mismas, se dirigió el expediente contra el mismo, concediéndole el mismo plazo alegatorio que se concede en el acuerdo de incoación del expediente a cualquier interesado, por lo que es evidente que no se ha producido merma alguna a su derecho de defensa. En todo caso, a partir de ese momento no se pone en duda su condición de promotor, junto con su esposa, el expediente se entiende con él y la resolución le impone a él y a su esposa la obligación de reposición. El fundamento de esta continuación del expediente con el Sr. Luis y la Sra. Estefanía es el art. 8 de la Ley 39/2015, conforme al cual durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento.

En todo caso, lo relevante es que no se omitió trámite alguno con el recurrente, sino que tuvo ocasión de ejercitar plenamente su derecho de defensa y contradicción en el procedimiento tan pronto se tuvo conocimiento de su titularidad de las obras, y que, como tal titular, frente a él debe dirigirse el procedimiento de reposición de la legalidad, como así se hizo.

3º. Consta en el expediente que no solo se le dio traslado del acuerdo de incoación con concesión del plazo de 15 días para presentar alegaciones, documentos o informaciones sino que con posterioridad, concluida la instrucción, se le puso de manifiesto el expediente para que en 10 días hábiles pudiese presentar alegaciones, documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

Las notificaciones que se cursaron permitieron a los apelantes tener conocimiento de la existencia del expediente, evidenciado con la presentación de alegaciones y documentos en el mismo, en los términos que se razonarán en el siguiente fundamento de derecho, en el que se dará respuesta a la cuestionada validez de las notificaciones cursadas en la tramitación.

Por lo expuesto no se puede entender vulnerado el principio de buena administración.

CUARTO.- Sobre la validez de las notificaciones.

Consta en el expediente administrativo que tras primera notificación al aquí apelante, realizada a DIRECCION001, Marín, tras dos intentos con resultado de "ausente reparto", fue notificada edictalmente, sin que pueda entenderse producida ninguna irregularidad formal determinante de indefensión, ya que tal y como se valora en la sentencia de primera instancia, es "posible reconocer que Luis y Estefanía tuvieron constancia de la notificación que se les practicó, la primera, en el DIRECCION001, DIRECCION001 ya que acto seguido él mismo presentó alegaciones y aportó prueba en respuesta a lo indicado en el acuerdo de incoación (ff 57 ss. archivo 2)". La realización de una actuación procedimental por los interesados dirigida al expediente cuya incoación se les notificó edictalmente, congruente con el objeto y finalidad de dicho expediente, evidencia el cumplimiento de la finalidad de todo acto notificatorio.

También hubo intentos notificatorios del trámite de audiencia posterior, y no se trata de un domicilio que pueda considerarse ajeno a los recurrentes, cuando en el escrito presentado por Estefanía con el que esta compareció para solicitar que se le diera vista del expediente pero también para aportar documental, de nuevo, hacía constar que su domicilio estaba en el mismo lugar de DIRECCION002 (dato que también aparece en la escritura notarial aportada por ella, f 94 archivo nº2), documento de la delegación de la ATRIGA (ff 98 ss.), la de FENOSA (ff 162 ss. archivo nº 2).

En relación al segundo trámite de audiencia consta que también se intentó la notificación en el DIRECCION002 -se había señalado dicho domicilio en el escrito presentado por la Sra. Estefanía obrante al folio 92- y la notificación a este número resulta de la documentación obrante a los folios 249 y ss, donde consta que se vuelve a enviar, publicándose ante la falta de recepción en el BOE. Por otra parte, sí consta efectivamente recibida la notificación de ese trámite de audiencia en el domicilio de la madre del recurrente, que fue la persona a la que inicialmente se dirigieron las actuaciones.

En todo caso, el carácter infructuoso de los envíos postales a los números DIRECCION001 y DIRECCION002 en Marín no ha impedido a los aquí apelantes conocer la existencia del expediente, y consta presentado el 09.06.2016 un escrito que aparece firmado por Domingo, donde a instancia de una Consultora de Ingeniería Agrícola e Industrial, dice haber entregado al cliente copia impresa de certificado de antigüedad de la vivienda de referencia, a petición de Luis, visado digitalmente en el Colegio de Ingenieros Técnicos agrícolas, así como Disco DVD con copia en formato digital del certificado de antigüedad y otra documentación complementaria. El certificado en cuestión, que aparece visado y fechado en mayo de 2016, titulado "Certificado de antigüedad" incluye también datos del lugar (LG de DIRECCION003, tº municipal de Marín, Peticionario: Luis). (ff 57 ss. del expediente).

Entre la documentación aportada, aparece una declaración jurada emitida por Adolfo, donde señala que declara bajo juramento que en el año 2010 Luis le encarga la realización de obras de construcción de una vivienda unifamiliar, situada en el DIRECCION003, tº municipal de Marín, Pontevedra y que esos trabajos quedan completados en el año 2010. También se aporta declaración catastral destinada a la regularización de la finca para que aparezca por separado de la matriz de Lorenza, la madre de Luis así como el proyecto y planos de la construcción.

Por tanto, se aporta en ese momento inicial documentación congruente con el ejercicio del derecho de defensa en el expediente de reposición de la legalidad, y una vez que queda esclarecida la legitimación pasiva de los aquí apelantes, consta la presentación por Estefanía (actual correcurrente y esposa de Luis) (con entrada en el registro de la Axencia de 14.11.2016), adjuntando diversa documentación en relación con la obra, para su incorporación al expediente, evidenciando su conocimiento del mismo.

Posteriormente, la resolución definitiva que pone fin al expediente fue enviada al número DIRECCION002, Marín, y constando la notificación edcital, al igual que en los casos anteriores, por ausencia de persona que la pudiera recoger en los dos intentos de notificación, lo que no impidió el conocimiento del acto por los interesados y el ejercicio de su derecho de defensa, constando la comparecencia en la APLU el 17 de marzo de 2017 de Dña. Estefanía, solicitando la entrega de la resolución y procediéndose a su entrega, tras lo cual en escrito presentado el 21-3-2017, vuelve a identificar como lugar a efectos de notificaciones el DIRECCION002, constando la presentación de recurso de reposición contra la resolución, en el que sigue identificando ese mismo lugar como el domicilio a efectos de notificaciones, siendo el lugar al que se ha dirigido la Administración en sus intentos de notificación, sin que se haya evidenciado la pérdida de ningún trámite por los interesados, que han exteriorizado en todo momento conocimiento del expediente y de sus trámites, ejercitando su derecho de defensa.

Por el motivo expuesto, no se aprecia motivo de nulidad por razón de las notificaciones practicadas en el expediente, constando los envíos postales, el doble intento de notificación, con las formalidades legales, la no recogida de los envíos tras el transcurso del plazo, la devolución de los mismos y la publicación edictal, debiendo destacarse que los intentos de notificación se produjeron en DIRECCION001 y DIRECCION002, que son los lugares identificados como su domicilio por los propios interesados.

Por lo demás, y en cuanto a la alegada caducidad del expediente, consta que el acuerdo de incoación es de fecha 29 de enero de 2016 y los intentos de notificación al interesado de la resolución que pone fin al expediente se produjeron antes del transcurso del plazo legal de 1 año, en concreto los días 23 y 24 de enero de 2017, produciéndose dichos intentos de notificación en el lugar identificado por el interesado como domicilio a efectos de notificaciones, que es además el mismo lugar donde se notificó la resolución del recurso de reposición que consta efectivamente recibida por los interesados, por lo que no cabe discutir su idoneidad.

Procede recordar, en cuanto a la caducidad del expediente, una doble premisa normativa:

1º El plazo de duración del procedimiento es el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que le ponga fin ( artículo 21.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPAC) .

2º. Sin perjuicio de lo anterior, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado ( artículo 40.4 de la LPAC 39/2015).

Por tanto, el intento de notificación debidamente acreditado, si se produce dentro del plazo máximo de tramitación del procedimiento, excluye la caducidad del mismo, sin perjuicio de que en momento ulterior se ultime la notificación, con todos los efectos asociados a la misma, en particular, la eficacia del acto y el comienzo de los plazos de recurso del mismo, que ciertamente no se abren con el intento de notificación, sino cuando la resolución se entiende debidamente notificada.

Por tanto, el intento de notificación de la resolución tiene relevancia a los efectos que nos ocupan, en relación a la caducidad del procedimiento, y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de 03.12.2013, en el recurso 557/2011 , fijó doctrina legal interpretativa acerca del momento en que se debía tener por realizado el intento de notificación con relevancia a los efectos de valorar una posible caducidad del procedimiento, rectificando la doctrina legal fijada en sentencia anterior de 17 de Noviembre de 2003, con el siguiente tenor literal:

"Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo".

A este respecto justifica el Tribunal Supremo el cambio de la doctrina legal de la siguiente forma:

"Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que"[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos[...]". Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: " En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente".

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo "Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA ."

Visto el tenor literal de la doctrina del Tribunal Supremo, resulta clara la relevancia que el intento de notificación tiene a los efectos de valorar la concurrencia o no de caducidad del procedimiento, ya que la realización de actuaciones ulteriores conducentes a culminar el trámite notificatorio, como la publicación en boletín oficial de la cédula de notificación, y el transcurso del plazo concedido en la cédula de notificación publicada en boletín oficial para la consulta de la resolución, aunque sean requisitos preceptivos y condición indispensable para la eficacia del acto y consiguiente apertura de los plazos de recurso, no son relevantes a los efectos de la caducidad del procedimiento. O dicho en otros términos, el hecho de que se produzcan fuera del plazo máximo de duración del procedimiento, no determina su caducidad, si dentro del mismo se ha producido el intento de notificación, en los términos que exige el artículo 40.4 de la LPAC 39/2015.

La distinción, entre el momento en que se ha realizado el intento de notificación -como momento relevante para considerar cumplida la obligación de resolver dentro del plazo máximo, excluyendo la caducidad del procedimiento- y el momento en que se tiene por realizada la notificación, a los efectos de que el acto despliegue toda la eficacia que le es propia (ejecutividad, apertura de los plazos de recurso, etc.) se recoge en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2016, recurso 2109/2015, ECLI: ES:TS:2016:4592 , que desestima el recurso de casación presentado contra una sentencia que había rechazado la caducidad de un procedimiento sancionador al entender que el día final del plazo del que disponía la Administración para resolver era el del segundo intento infructuoso de notificación efectuado en legal forma, girando el debate en torno a la interpretación que en este caso debía darse al artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el que tras dos intentos de notificación fallidos, la resolución fue notificada en forma al interesado mediante entrega de la copia en la oficina de correos, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos y que, además, esa suficiencia concurre en todo caso, con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado, sobre la base de la siguiente argumentación, ya incorporada a la Sentencia de primera instancia objeto de este recurso de apelación:

"Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:

La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Y concluía dicha sentencia:

"Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver.Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.

A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.

Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos:

1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.

2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.

3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).

4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial."

El Tribunal Supremo ha ratificado esta doctrina en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 ,nº resolución 423/2018, en la que se desestima el recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que había rechazado la existencia de caducidad, en función de la existencia de un intento de notificación realizado dentro del plazo de tramitación del procedimiento, aunque en domicilio distinto al designado, siendo finalmente recibida de forma efectiva la notificación en fecha posterior al vencimiento de dicho plazo.

El Alto Tribunal, tras remitirse y transcribir la doctrina expuesta en la Sentencia de 14 de octubre de 2016, recurso 2109/2015 , afirma que a tenor del artículo 58.4 de la LRJPAC 30/1992 y de la interpretación que del mismo realiza la sentencia referida, "cabe concluir, a los efectos aquí debatidos, de entender cumplida la obligación de notificar, -en este caso, de entender resuelto el procedimiento dentro de plazo de caducidad- ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes."

Precepto, pues, que ha de interpretarse en relación con las exigencias legales y reglamentarias en cuanto a lo que se refiere a los demás aspectos de la notificación, que, de manera general, se regulan en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica "práctica de la notificación".

No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo."

Conforme a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 ,nº resolución 423/2018, ECLI: ES:TS:2018:1068 para determinar el dies ad quem del plazo de caducidad basta la existencia de un intento de notificación, excluyendo la caducidad si es realizado dentro del plazo de tramitación del procedimiento.

En este caso, en el que, antes del transcurso del plazo de caducidad de 1 año desde la incoación, constan dos intentos de notificación de la resolución que puso fin al expediente válidamente realizados, en fecha 23 y 24 de enero de 2017, en el mismo domicilio en el que posteriormente se recogería la notificación de la resolución del recurso de reposición, debe concluirse que no hay caducidad del expediente.

QUINTO.- Sobre la alegada "prescripción" de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico para que se pueda estimar transcurrido el plazo de caducidad a que está sometido la acción administrativa conducente a exigir la reposición de la legalidad urbanística.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ).Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello tanto respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, como en su configuración interior.

Ni la referencia genérica a la prueba testifical o la valoración jurídica que se haya hecho en las actuaciones penales desvirtúa el fundamento que impide apreciar que en este caso haya transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad, puesto que el expediente se incoa el 29 de enero de 2016, y la resolución del mismo declara la incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico de una edificación para uso residencial, dos edificaciones auxiliares y una solera, constando en la sentencia la referencia al informe del e informe del subinspector actuante (ff 17 y ss. inf), que constata que:

"Observadas las ortofotos PNOA 2008, 2010, Google Earth 30.08.13 y PNOA 2014, las edificaciones auxiliares 1 y 2 y la piscina figuran por primera vez en la ortofoto PNOA 2010. Sin embargo, la vivienda unifamiliar no aparece hasta la foto de Google Earth de 30.08.2013."

Al folio 18 inf del expediente se une un anexo (2) titulado histórico de las fotos aéreas reseñadas; del que la subinspectora actuante extrae la conclusión de que el año de construcción de la vivienda es el 2013."

Razona la sentencia de primera instancia además que en relación a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, en función de la fecha de terminación de las obras, "tampoco se puede decir que resultara absolutamente concluyente la prueba desplegada en el expediente, de la que resultaría una antigüedad de la vivienda fechada a finales de 2010, fecha a la que sumar los datos del resto del expediente: acuerdo de incoación de enero de 2016, del que se ofrece traslado a Luis en junio de 2016, antes de alcanzar esa "fecha inconcreta" de supuesto remate de la obra que se dice en demanda y se recoge en el certificado de antigüedad aportado al expediente, que es la de "finales de 2010."

Debe corroborarse esa valoración de la prueba, recordando que es carga de quien ejecuta una obra clandestinamente, sin el amparo de los preceptivos títulos habilitantes, la cumplida prueba de una fecha cierta de completa terminación que de forma clara evidencie el transcurso de más de seis años antes de la incoación del expediente, sin que los medios de prueba aportados por el recurrente en este caso ofrezcan ninguna certeza sobre el hecho cuya probanza le correspondía. No es aplicable el régimen jurídico de prescripción de las infracciones penales a la valoración sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, máxime en este caso, en el que se aporta un auto que aprecia la prescripción de la responsabilidad criminal, con genérica referencia al transcurso de cinco años desde los hechos, sin que se aporte una relación de hechos probados que de forma clara evidencie una concreta fecha de terminación de la obra, en los términos y condiciones que se exigen por la normativa urbanística.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecien razones que justifiquen su no imposición, determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.