Sentencia Contencioso-Administrativo 501/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4255/2024 de 30 de octubre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y DE LA JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y EL COMPUTO DEL PERIODO ANTERIOR AL ACUERDO DE INICIACIÓN A EFECTOS DEL PLAZO PARA RESOLVER.

I. En primer término, por la falta de transparencia de la entidad local, al indicar en el acuerdo de inicio que el procedimiento se regirá por los artículos 65 A 76 de la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica de A Coruña (OPCA), y la Ley 39/2015, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común -lo que determinaría el plazo de duración de 3 meses establecido en el artículo 21 de la Ley 39/2015 pues la redacción original de la Ordenanza citada en el acuerdo no contenía ningún plazo de duración especifico- y después, sin estar actualizada en el portal WEB municipal la reforma de la Ordenanza aducir que dicha ordenanza en su art. 77 establece como plazo de caducidad de 6 meses.

En el presente supuesto no se discute la redacción de dicho artículo 77 sino las consecuencias por parte de la entidad local de indicar erróneamente el plazo de duración del procedimiento y de incumplir lo dispuesto en el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, extremo sobre el que no se pronuncia la sentencia.

II. En segundo lugar, se invocaba igualmente en el escrito rector, respecto a la caducidad, que desde la realización de la medición de ruidos el 9 de febrero de 2022, hasta el acuerdo de iniciación de 10 de junio de 2022, no se realiza actuación alguna por lo que se incumple una consolidada jurisprudencia contenida en sentencias como del Tribunal Supremo 6 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2380; N.º de Recurso: 3438/2012), o de 4 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4117; N.º de Recurso: 8325/2019, que declara con claridad que el periodo anterior al acuerdo de iniciación ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de reducir la duración del procedimiento, con la indicada consecuencia de que dicho periodo pase a considerarse parte de procedimiento.

2º.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 26.1 DE LA LEY 10/2017, DE 27 DE DICIEMBRE, DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE GALICIA. La indefensión por la no entrega del acta de inspección se produce porque mi representado habría tenido la opción de verificar las condiciones en las que se efectuó la medición, con gente en la calle, y poder negar los hechos. La representación municipal no considera aplicable dicho precepto al entender que dicha ley no resulta de aplicación a la materia del supuesto que nos ocupa, sino la legislación sectorial en materia de ruidos, incurriendo la sentencia en incongruencia omisiva sobre ese extremo.

3º. INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA EN EL ANÁLISIS DE LA CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN Y SU PROPORCIONALIDAD Y GRADUACIÓN, ASI COMO INDEBIDA CALIFICACION DE LA MISMA.

3º.1.- En cuanto a la inexistencia de infracción muy grave alega que:

a.- El artículo 67.3 a) de la Ordenanza de Protección contra la contaminación acústica de A Coruña (OPCA), no establece la superación de un límite determinado de decibelios, sino que establece como infracciones muy graves: "La superación de los valores límite que sean aplicables cuando SE HAYA PRODUCIDO UN RIESGO GRAVE o un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas", sin que en el presente caso se haya acreditado en ningún caso que se haya producido dicho riesgo grave.

b.- El artículo 67.3 OPCA no establece dicho dato objetivo para la calificación de la infracción como muy grave -que sería contrario a la ley- pues supondría la vulneración del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 CE pues, dada la redacción del artículo 28.2 b) de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido --según el cual son infracciones muy graves: "La superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas". La superación de los límites de los niveles sonoros en determinados decibelios no puede configurarse de forma automática ninguna infracción muy grave al exigirse en el citado precepto de la Ley de Ruido que exista una perturbación o deterioro grave o relevante. Por lo que la interpretación de la resolución impugnada supondría la nulidad del artículo 60.6 de la OPCA.

En ningún caso podría considerarse un riesgo grave un valor de 39 db -cuando en la propia tabla del art. 14.1 establece límites de 40, 50 y 55 db en horario nocturno para otras actividades.

3º.2.- En cuanto a los criterios de graduación, alega que:

a.- No puede considerarse como agravante el período horario en que se comete la infracción de las 03:00 horas, cuando --indebidamente-- se está imputando una infracción grave en la que el ilícito administrativo consiste en superar los límites de niveles sonoros máximos permitidos en más de 7 dBA en período nocturno.

b.- Ni el artículo 73.1 f) de la OPCA tipifica como criterio de graduación por la inmisión de ruido en zona ZAS pues dicho precepto establece como criterio: "La comisión de las infracciones en zonas de protección acústica especial".

c.- Y que la explicación justificando el cierre en las quejas de los vecinos y defensor do poco carecer rigor jurídico.

La sentencia prescinde de que la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción revisora y se erige en tipificadora de la supuesta infracción pues el artículo 67.3 f) de la OPCA, no resulta aplicable, nunca fue invocado por la entidad local que siempre fundamentó la calificación de la infracción en el indicado artículo 67.3 a) de la OPCA.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Administración municipal apelada se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- La apelante alega la caducidad, partiendo de que el plazo máximo de duración del procedimiento es de TRES meses, cuando es de SEIS (art. 77 de la Ordenanza de aplicación, Ordenanza de protección contra la contaminación acústica de A Coruña, cuyo artículo 77 fue introducido por la modificación de la Ordenanza aprobada por Acuerdo del Pleno Municipal de 9-10-2017, publicado en el BOP de A Coruña de 12-01-2018). El hecho de que en la página de transparencia no esté publicada la modificación de la Ordenanza por la que se introdujo el art. 77 no le priva de eficacia.

Siendo la incoación del expediente de 11-06-2022 (folios 75-93 del EA), y habiéndose notificado la resolución sancionadora el 20-11-2022 (folios 237-239) es evidente que no han transcurrido los seis meses de plazo.

Por lo que respecta a la falta de actividad administrativa desde el 9-02-2022 hasta la incoación del expediente el 11-06-2022, no tiene relevancia alguna. El transcurso del tiempo desde la comisión de la infracción hasta la incoación del expediente sancionador sólo tiene relevancia si la infracción hubiera prescrito, lo que no es el caso.

2º. La recurrente no había alegado en su demanda la infracción del art. 26.1 de la Ley 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia (por la no entrega de infracción el día que se llevó a cabo la medición de ruidos, sino que le fue facilitado dos días después), sino que se acogió a la previsión contenida en el art. 60.3 de la Ordenanza de aplicación. La Sentencia resuelve el debate aplicando la normativa que invoca la propia recurrente.

El informe que se genera con la medición no es un Acta que se pueda redactar in situ, sino que es un informe que requiere las tareas de interpretación de los resultados que ofrece el sonómetro, redacción e impresión, por lo que la tardanza de dos días en su entrega es más que razonable.

Además, consta en el mismo informe, y no se discute de adverso, que los agentes se dirigieron al local tras la práctica de la medición e informaron a los responsables del resultado de la misma (folio 31), procediendo a inspeccionar también los apartados de sonido, por lo que la recurrente fue perfectamente conocedora de la existencia de la medición.

3º. Se basa la recurrente en que en la sentencia se reproduce por error el art. 67.3.f) de la Ordenanza en vez del art. 67.3.a) en que se basa la Resolución administrativa impugnada. En cualquier caso, los dos apartados tipifican como muy grave el exceso en más de 7 dB de los niveles sonoros permitidos, lo que en este caso concurre sin duda alguna, en tanto que el límite máximo permitido en viviendas en horario nocturno es 25 dB y la medición arrojó un resultado de 39 dB. La reproducción del art. 67.3 f) en vez del art. 67.3.a) es un mero error material, de transcripción, pero no se ha incurrido en incongruencia porque en cualquier caso la recurrente ha incurrido en la infracción que se hizo constar en la Resolución recurrida, esto es, la prevista en el art 67.3.a).

El art. 60.6 de la Ordenanza equipara la superación de los límites en más de 7 dB en el intervalo horario de noche (o en más de 10 dB en las restantes horas del día), como determinantes de una situación de riesgo grave.

Tratándose de una situación de riesgo grave la que tipifica el art. 60.6, no es necesario acreditar un resultado dañoso concreto.

La recurrente discrepa asimismo del rechazo del motivo de impugnación contenido en su demanda relativo a la proporcionalidad de la sanción, pero sin que introduzca en el motivo de recurso una verdadera crítica del razonamiento ofrecido por la sentencia.

TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente.

De conformidad con el art. 77 de la Ordenanza de aplicación al expediente sancionador, que es la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica de A Coruña, cuyo artículo 77 fue introducido por la modificación de la Ordenanza aprobada por Acuerdo del Pleno Municipal de 9-10-2017, publicado en el BOP de A Coruña de 12-01-2018, el plazo para resolver el procedimiento sancionador será de seis meses, contados desde la fecha de su iniciación, plazo que en este caso no se superó, por lo que no cabe apreciar la caducidad alegada.

No cabe desplazar la aplicación del precepto de la Ordenanza reguladora de forma específica del plazo de tramitación de este tipo de expedientes municipales sancionadores -por contaminación acústica- por el plazo de 3 meses de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por el hecho alegado por la apelante de que en el portal web municipal no apareciese la versión actualizada de la Ordenanza que pasó a recoger dicho precepto, regulador del indicado plazo de seis meses.

Tal y como alega el Letrado municipal, las normas entran en vigor tras su publicación en el Boletín Oficial que corresponda ( art. 2.1 del CC, y art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local), por lo que el hecho de que no estén actualizadas en la página de transparencia de la correspondiente Administración puede suponer un incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pero no priva de efectos a la norma en cuestión, que no dependen de su publicación en una determinada página web, sino de su publicación en Boletín Oficial.

Por otra parte, el hecho de que el acuerdo de incoación del expediente sancionador no se haga una mención específica al art. 77 de la Ordenanza aplicable no determina que sea de aplicación el plazo tres meses de la Ley 39/2015, el cual solo opera de forma supletoria en defecto de norma específica, y en este caso esa norma específica existe, estaba en vigor y fija un plazo de seis meses. No se vulnera la doctrina de la vinculación a los actos propios, porque no se indica que el plazo de tramitación sea de tres meses, sino que simplemente se omite indicar cuál es ese plazo, situación que no permite excluir la norma específica aplicable rectora de dicho plazo, en vigor cuando se incoa el expediente. En todo caso, una mención errónea en el acuerdo de incoación no podría suponer la inaplicación de la norma vigente que regula el plazo de tramitación del expediente.

En cuanto al tiempo transcurrido desde el acta de medición de ruidos, de 9 de febrero de 2022, hasta el acuerdo de iniciación, de 10 de junio de 2022, no se puede incluir en el cómputo del plazo para tramitar y resolver el expediente, que se inicia en la fecha del acuerdo de incoación, sin que la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en el recurso de apelación conduzca en este caso a una solución contraria, puesto que no hay actuaciones informativas o indagatorias previas a la incoación que se hayan utilizado de forma artificiosa para reducir la duración del procedimiento, sin que de hecho entre el acta de medición de ruidos y la incoación del expediente se haya realizado ninguna actuación.

La apreciación por la parte apelante de que transcurrió entre el acta y la incoación un tiempo excesivo no deja de ser una valoración subjetiva, que por sí misma no determina la caducidad del expediente, y que tampoco cabe compartir en este caso, ponderando el plazo de prescripción de la infracción, que es de 3 años, y que el tiempo transcurrido antes de la incoación se limita a 4 meses, esto es, un tiempo muy inferior al plazo de prescripción, por lo que no cabe estimar que en este caso se haya vulnerado el principio de buena administración, ni que se haya producido una dilación injustificada o desproporcionada, no siendo comparable el presente caso y ese período con el valorado por otras sentencias, de mayor duración.

CUARTO.- Sobre la infracción del art. 26 de la Ley 10/2017 .

No se aprecia incongruencia omisiva en la sentencia en relación con la alegada infracción del art. 26 de la Ley 10/2017, de espectáculos públicos y actividades recreativas en Galicia, puesto que la no entrega del informe de servicio en el que se recoge la medición de ruidos en el local de la recurrente el mismo día de la medición, no se alegaba en la demanda que vulnerara dicho precepto, sino que se alegó que vulneraba el art. 60.3 de la Ordenanza de Protección contra la contaminación acústica de A Coruña (OPCA), precepto que es el aplicable específicamente a la actuación desarrollada por la Policía Local que motiva la incoación del expediente sancionador, y que es el considerado por la sentencia como aplicable al caso, motivando que el retraso de dos días en la entrega de ese informe de medición no es motivo de anulación de la resolución sancionadora, ya que se descarta la indefensión, habida cuenta de que:

"La redacción de la ordenanza no obliga siempre y en todo momento a entregar el acta al responsable del establecimiento, sino "siempre que sea posible".

El denominado "Informe de Servicio" (folios 26 a 41) no es una hoja manuscrita realizada en el mimo momento que la medición, sino que a ella se le incorporan, además de los resultados, una descripción de los hechos por parte de los agentes y fotografías tanto del local como de la habitación en la que se realizó la medición. También se acompaña el Certificado de Verificación Metrológica.

Por tanto, entendemos que existe una justificación para entregar el resultado de la prueba dos días después de efectuarla, sin que al demandante se la haya causado indefensión por los siguientes motivos:

1º.- A la parte demandante se le informó el mismo día de la medición del hecho de que se estaban realizando mediciones. Así consta en el informe de servicio (folio 32 del expediente), en el que se indica que accedieron al local, lo inspeccionaron y comprobaron que el ruido emitido en el interior del local se encontraba en valores próximos a los 95 dB, incluso sin música.

Por tanto, las labores de inspección y comprobación no se realizaron a espaldas del demandante, sino que los agentes, junto con la medición efectuada en la vivienda, acudieron al local para comprobar el funcionamiento del limitador de sonido, entre otros aspectos.

2º.- La incoación del expediente sancionador no se realiza hasta un momento posterior (el día 9 de junio de 2022, según los folios 75 a 82 del expediente).

3º.- Una vez incoado el expediente sancionador, el actor ha podido conocer los hechos que se le imputaban con claridad y realizar alegaciones (folios 109 a 118), se le han contestado (folios 127 a 134) e incluso se le concedió una ampliación del plazo para realizar alegaciones realizando unas segundas (folios 144 a 155).

4º.- Estas segundas alegaciones fueron parcialmente atendidas, archivando lo referido al informe de 26 de enero de 2022 (folios 154 a 167).

5º.- En la Resolución final del expediente sancionador (folios 221 a 228) se contestan todas las alegaciones efectuadas por la parte actora.

6º.- El actor recurrió en reposición la sanción (folios 269 a 283), y por el contenido de la misma conoce exactamente los hechos y las razones por las que se le impuso la multa, sin que se aprecie indefensión.

7º.- En el marco del presente procedimiento, la parte actora ha podido presentar diversos informes para ejercitar su derecho de defensa, tales como el Certificado de Aislamiento Acústico (acontecimiento 74), Certificado de nieles sonoros de mayo de 2022 (acontecimiento 75), ha incluso obtenido una resolución de la Administración que ordena el sobreseimiento de las actuaciones iniciadas a fin de declarar la ineficacia de la comunicación previa (acontecimiento 76), ha podido presentar fotografías de los equipos de música y especificaciones técnicas de éstos (acontecimientos 79 y 82) y plano del local (acontecimiento 80)."

Vista esta motivación de la sentencia de primera instancia no puede considerarse que haya incongruencia omisiva en relación con la alegación de que el informe se debió entregar el mismo día de la medición, debiendo compartirse las razones expuestas que permiten descartar la indefensión.

En cuanto al art. 26 de la Ley 10/2017, de espectáculos públicos y actividades recreativas en Galicia, es cierto que se menciona en el escrito de conclusiones de la actora, pero en este caso prevalece la aplicación de la norma más específica, referida a actuaciones de control del cumplimiento de objetivos de calidad acústica y prevención de la contaminación acústica, en el marco de la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica, consistentes en un informe de servicio en el que se recoge el acta de medición de ruidos y en el que se analizan sus resultados, frente a la referencia legal más genérica de la Ley 10/2017, concerniente a actuaciones realizadas en el ejercicio de la facultad inspectora sobre el cumplimiento del régimen jurídico de los espectáculos públicos y actividades recreativas que se celebren en establecimientos o espacios abiertos al público. En este caso se trata de una medición de ruidos, no un acta de inspección del funcionamiento del local en otras facetas que constate otros extremos fácticos atinentes al desarrollo de la actividad, sino que el informe documenta una concreta actuación de medición de ruidos en una vivienda; y el informe que se genera con la medición del nivel de inmisión de ruidos en una vivienda, no es un Acta de inspección del local que se pueda redactar in situ, sino que es un informe que requiere las tareas de interpretación de los resultados que ofrece el sonómetro, redacción e impresión, por lo que, tal y como alega el Concello, la tardanza de dos días en su entrega resulta razonable.

Además, consta en el mismo informe, y no se discute de adverso, que los agentes se dirigieron al local tras la práctica de la medición e informaron a los responsables del resultado de la misma (folio 31 del expediente), procediendo a inspeccionar también los aparatos de sonido, por lo que la recurrente fue perfectamente conocedora de la existencia de la medición, desde el momento en que se hizo. En este sentido, consta en el informe de servicio de la Policía Local que una persona encargada del control de acceso facilitó la entrada a los actuantes, guiándolos por el interior hasta la zona del pinchadiscos, y que los actuantes requirieron al controlador que se franquee el acceso hasta la cabina, momento en que cesó la música, tras realizar el pinchadiscos una serie de movimientos. Se constata que incluso solo el ruido emitido por la clientela supera los límites permitidos, y se exponen las razones que conducen a la conclusión sobre el incorrecto funcionamiento del limitador. En la medición de ruidos soportados en la vivienda se informó a los responsables del local de la existencia de su realización, información que es lógico que se facilite una vez que la medición está realizada, de lo contrario impediría que reflejase la realidad.

Entregado el informe con el resultado de las mediciones a los dos días, tiempo necesario para su redacción y confección, el titular del establecimiento ha podido ejercer plenamente su derecho de defensa, por lo que también este motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la calificación de la infracción.

No se aprecia que exista incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia en relación con la calificación de la infracción: en el fundamento de derecho cuarto se contiene un pormenorizado razonamiento sobre la corrección de la medición efectuada por la Policía Local, que pone de manifiesto la existencia de una vulneración de los valores máximos admisibles y la concurrencia de infracción, y se dedica el fundamento de derecho quinto específicamente a razonar sobre la calificación de la infracción, dando respuesta a la alegación de la actora, que considera que la infracción no puede considerarse muy grave.

La sentencia desestima de forma expresa y motivada esta alegación sobre la calificación, evidenciando que no hay incongruencia omisiva sobre este extremo, al razonar que:

"El artículo 67 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica de A Coruña, tipifica las infracciones administrativas. En concreto, el artículo 67.3 f) establece que es infracción muy grave:

"La emisión por los sistemas de reproducción de sonido o por los sistemas de alarma existentes en el vehículo de niveles sonoros superiores a los permitidos en más de 7 dB."

La medición se realizó en horario nocturno, es decir, entre las 23:00 horas y las 7:00 horas (artículo 6 de la Ordenanza).

En este caso, se ha probado que el límite máximo permitido es de 25 dB en horario nocturno y se han registrado 39 db, por lo que se ha superado en más de 7 dB el nivel sonoro permitido.

La tipificación de la infracción es objetiva y no tiene en cuenta aspectos subjetivos tales como la producción de un riesgo grave o un daño o deterioro grave para el medioambiente o haber puesto en peligro la seguridad o salud de las personas porque ésta es otra infracción (la del artículo 63.3 a)) por la que no se ha sancionado.

Se sanciona porque se superan en más de 7dB los niveles sonoros permitidos, sin ningún tipo de apreciación subjetiva, por lo que no cabe duda de que la infracción cometida es muy grave."

Cuestión distinta es que la parte discrepe de las razones ofrecidas por la sentencia de primera instancia, lo que no impide apreciar que hay respuesta expresa y motivada al motivo de impugnación.

Por lo demás, el hecho de que la sentencia se refiera al art. 67.3 f) de la Ordenanza mientras que la resolución administrativa sancione por el art. 67.3 a) no es motivo de revocación de la sentencia, ya que en todo caso esa mención, aunque pueda considerarse errónea en cuanto no es la norma que tipifica la conducta sancionada, sí puede tomarse a título de referencia indicativa o ejemplificativa de que conductas que implican la superación en más de 7 decibelios sí pueden ser consideradas como infracciones muy graves.

En todo caso, procede resaltar que la norma por la que se debe resolver sobre la concurrencia o no de infracción muy grave es la indicada por la resolución sancionadora, esto es el art. 67.3 a) de la Ordenanza, referido a los casos de superación de los valores límite que sean aplicables cuando se haya producido un riesgo grave o un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas.

La recurrente cuestiona que se haya acreditado ese riesgo grave, pero el mismo sí viene motivado expresamente en la resolución administrativa recurrida, cuando se remite al art. 60.6 de la Ordenanza, conforme al cual:

"6. Si durante un acto de inspección se apreciara que la actividad inspeccionada posee instalaciones no amparadas por la Licencia municipal ni declaradas en la comunicación previa o declaración responsable correspondiente, o que los niveles sonoros en los recintos colindantes afectados superan los valores límite para ruido establecidos en esta Ordenanza, en más de 7 dB(A) en el intervalo horario de noche o en más de 10 dB(A) en los restantes horas del día, determinantes de una situación de riesgo grave, el inspector actuante incluirá en su acta o informe los datos relativos a la actividad o a las instalaciones ilegales o clandestinas o de los establecimientos colindantes para la incoación del correspondiente procedimiento de reposición de la legalidad y sancionador, en su caso."

Esa referencia a la superación en más de 7 dB en horario nocturno como criterio en el que poder fundar, en cada caso, la apreciación de riesgo grave, es congruente con la calificación como infracción muy grave en el art. 67.3 f) de la Ordenanza, que califica como infracción muy grave "La emisión por los sistemas de reproducción de sonido o por los sistemas de alarma existentes en el vehículo de niveles sonoros superiores a los permitidos en más de 7 dB." Aunque no es este el precepto en el que se subsume en la resolución sancionadora la conducta de la apelante, el error por la sentencia al citarlo no es motivo de revocación del pronunciamiento desestimatorio, puesto que sí puede tomarse como referencia ejemplificativa de un precepto en el que se plasma un caso de infracción muy grave en el que la superación de los valores límites es superior a los 7 db), que es el criterio general del art. 60.6 de la Ordenanza, y en todo caso la revisión de la resolución sancionadora pasa por esclarecer si se han acreditado o no los elementos determinantes de la infracción tipificada en el art. 67.3 a) de la Ordenanza.

Lo relevante para el caso, y lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia, al margen del error material indicado en la cita del precepto de la Ordenanza, es que sí han quedado acreditados los hechos que determinan que la conducta sea subsumible en el tipo infractor aplicado por la resolución administrativa recurrida, esto es, el art. 67.3 a) de la Ordenanza, quedando acreditado el riesgo grave no solo por la cuantía de la superación de los decibelios máximos, sino por las propias condiciones materiales de desarrollo de la actividad y la efectiva inmisión en la vivienda, descritas en el informe de servicio, a lo que se suma el hecho, también valorado en la resolución sancionadora, de las numerosas quejas vecinales por las molestias causadas en esa concreta zona, que incluso se materializaron en una queja a la Valedora do Pobo, lo que sumado a las mediciones afectadas, es indicativo ya no meramente de riesgo grave, sino incluso más allá de daño efectivo a derechos fundamentales de las personas, relacionados con su integridad física y moral, afectada de forma grave por el nivel de contaminación acústica procedente del local en cuestión, cuando el tipo infractor aplicado por la resolución administrativa solo exige el riesgo grave, sin llegar a exigir daño efectivo.

De todo ello se desprende que no hay en este caso automatismo alguno en la calificación jurídica de la infracción por la mera superación de los decibelios máximos, sino una ponderación conjunta de circunstancias que evidencian el riesgo grave que requiere la calificación jurídica como infracción muy grave, derivada no de meras apreciaciones subjetivas, sino de factores objetivos y cuantificados, coherentes con la afección denunciada por los vecinos, con el horario nocturno en que se produce, con la magnitud de la superación de los decibelios máximos permitidos (el doble de la utilizada como referencia normativa para poder apreciar el riesgo grave), y por los hechos acreditados en el informe y apreciados en la resolución, que justifican no solo el daño causado (más allá incluso del mero riesgo) sino una conducta intencionada o cuando menos negligente, constitutiva por sí misma de un riesgo grave para los bienes jurídicos en liza, puesto que tras la medición efectuada en la vivienda, y tras identificar el local de la apelante como fuente sonora, los agentes policiales se dirigieron a este local y cuando pretendieron realizar una inspección de los aparatos de sonido el controlador de acceso al establecimiento se adelantó a los policías e informó al pinchadiscos de la inspección, tras lo cual el limitador cortó la música, que ya no volvería a sonar durante todo el tiempo en que los agentes permanecieron en el local.

Se hace constar a sí mismo que el micrófono no se encuentra fijado al techo sino que está apoyado en una repisa del interior de la barra, a la altura aproximada de la cadera de una persona y por la parte interior de la cabina, que no está fijo y se puede mover con total libertad y además que está cubierto con unos restos de pelusa de color blanco, y próximo a este y en el suelo se puede ver una pieza textil arrugada del mismo material, lo que hace sospechar a los agentes de que dicha pieza textil se emplea para recubrir el micrófono y de esta forma limitar la recepción del sonido captado.

En definitiva, todo este conjunto de circunstancias, unidas al hecho objetivo de la medición del ruido proveniente del local de la recurrente, medición no desvirtuada por la apelante, y acreditada la superación de los valores máximos en la cuantía que se indica en la resolución sancionadora, superando en 14 dB los máximos contemplados en la normativa aplicable, en horario nocturno, es evidente que concurren todas las circunstancias fácticas que exige el tipo infractor aplicado por la resolución sancionadora, esto es, el contenido en el art. 67.3 a) de la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica, por lo que la calificación jurídica de los hechos es correcta.

SEXTO.- Sobre la graduación de la sanción.

Nuevamente se debe en este punto descartar la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia, que rechaza que las sanciones impuestas no sean proporcionales o que no estén debidamente graduadas, con este razonamiento:

"SEXTO.- PROPORCIONALIDAD Y GRADUACIÓN. El actor señala que la sanción impuesta es desproporcionada.

La Ordenanza municipal, en su artículo 70.c prevé para las infracciones muy graves, la multa desde 12.001 euros hasta 300.000 euros.

La Administración ha impuesto em grado mínimo la sanción pecuniaria prevista para las infracciones muy graves, por lo que se ajusta al principio de proporcionalidad.

También se prevé como sanción la declaración de la ineficacia de la comunicación previa por un periodo mínimo de 1 año y un día y un máximo de cinco años.

La Administración ha impuesto la sanción accesoria mínima prevista en la Ordenanza y se ha razonado lo siguiente: "al tener en cuenta las numerosas quejas vecinales de esa zona concreta del Ayuntamiento por las molestias causadas por los locales de ocio; que incluso se materializaron en una queja formal de la Valedora do Pobo (...), que instaba al Ayuntamiento a impulsar procedimientos sancionadores hasta su total resolución y ejecución" y así poner fin al exceso ruido nocturno producido por los locales de ocio".

No se advierte desproporción ni en la imposición de la sanción puesto que se encuentra razonada y tiene su fundamento en varios criterios de graduación previstos en el artículo 73 de la ordenanza, como es el horario en el que se comete la infracción y la importancia del daño o deterioro causado. Finalmente, la duración de la suspensión de la actividad por un año es el periodo mínimamente previsto en la Ordenanza."

Procede compartir las razones apreciadas por la sentencia de primera instancia para rechazar la existencia de desproporción en la imposición de la sanción. Resulta ocioso discutir sobre la concurrencia o no de circunstancias agravantes de la responsabilidad, cuando las concretas sanciones impuestas, al ser las mínimas del arco sancionador, no requieren para su justificación la concurrencia de tales agravantes:

Así, en cuanto a la multa de 12.100 euros, es casi la mínima que cabe imponer por infracción muy grave, al ir el arco sancionador de 12.001 euros hasta 300.000 euros. Es decir, no solo se sitúa en el tercio inferior del arco sancionador, sino muy próxima al límite mínimo, del cual solo dista 99 euros, y el conjunto de circunstancias concurrentes, antes expuestas, que incluso permitirían apreciar la concurrencia de varias agravantes, justifica sobradamente la proporcionalidad de ese importe, para cuya apreciación no es preciso motivar la concurrencia de específicas circunstancias agravantes.

En cuanto a la suspensión de la vigencia de la comunicación previa presentada/declaración responsable y como consecuencia el cese de la actividad declarada para el ejercicio de Pub en dicho local por el período de 1 año y 1 día, en realidad, de acuerdo con el art. 70 c) de la Ordenanza aplicable, es la mínima del arco sancionador para las infracciones muy graves, que va desde un período mínimo de un año y un día y máximo de cinco años en cuanto a la declaración de ineficacia de la comunicación previa, no siendo posible la imposición de sanción por periodo inferior.

Por todo ello es evidente que no se ha impuesto ninguna sanción desproporcionada, ni se hay duplicidad a la hora de tener en cuenta las mismas circunstancias para establecer la calificación jurídica de la infracción como muy grave y la graduación de la sanción, al ponderar la gravedad de los hechos para establecer la calificación jurídica, de forma respetuosa con los criterios establecidos para esa calificación en la Ordenanza, y al no haberse impuesto sanciones en los tercios medio o superior, sino en el tercio inferior, en el mínimo absoluto o casi coincidiendo con ese mínimo absoluto, para lo cual no sería preciso justificar la concurrencia de circunstancias agravantes, las cuales sí se mencionan en la resolución sancionadora, y que, en el caso de haber sido ponderadas específicamente a los efectos de la graduación, podrían haber supuesto una respuesta sancionadora incluso más gravosa para la recurrente.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.