Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4101/2020 de 30 de marzo del 2026

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

El 13 de noviembre de 2019 la empresa KALEIDO, solicitó a la Autoridad Portuaria de Vigo (en adelante APV) el otorgamiento de una concesión en el Muelle Transversal del Puerto de Vigo, con una superficie de 50.000 m2, para concentrar su actividad en un único punto. Con dicha solicitud aportaron un plano de la concesión solicitada. Refiere sobre la aprobación de los pliegos que regirían el concurso y su coincidencia con la superficie solicitada por KALEIDO.

Sobre el pliego de bases del concurso, refiere su contenido.

Entiende que se produce el establecimiento de condiciones contrarias a la libre competencia intraportuaria y la posible generación de una situación de monopolio en el Puerto de Vigo. Y que la licitación se establece para satisfacer las necesidades de una empresa. Con cita de la normativa aplicable. Los espacios que quedarán disponibles son totalmente insuficientes para permitir operaciones de terceros.

En el ámbito de la gestión del dominio público portuario las Autoridades Portuarias gozan de un margen de discrecionalidad. Sin embargo, tal discrecionalidad está limitada por las exigencias de los principios de gestión del dominio público y, en particular, por la obligación de evitar que se originen dentro del puerto situaciones de dominio del mercado, tal y como expresamente impone el artículo 84.2 TRLEPMM antes transcrito.

Las condiciones en las que se ha licitado suponen que el concesionario (que ha resultado ser, precisamente, KALEIDO dado que fue el único licitador, dadas las condiciones del pliego) dispondrá del uso exclusivo del área de almacenamiento más grande disponible en el Puerto de Vigo.

Las exigencias en materia de competencia del artículo 84.2 TRLPEMM obligan a que el resto de los operadores disponga de unos espacios suficientes para realizar su actividad. La APV ha establecido para esta concesión unas áreas absolutamente incompatibles con la operativa del resto de operadores. Se remite a su pericial.

En segundo lugar, considera que, con relación a los espacios resultantes en el muelle transversal del Puerto de Vigo, resulta un incumplimiento de las distancias exigibles en materia operativa portuaria, ausencia de estudio de operatividad y seguridad en la zona de operaciones. Se remite al plano que acompaña al informe pericial.

Concluye el informe pericial:

"1.- La definición de la Zona de Operaciones del Muelle Transversal Este en 7 metros, aparte de contravenir la Norma ROM, implicaría de hecho el uso exclusivo por parte del operador de la Concesión, y aunque el Pliego establezca la reserva de uso por parte del resto de operadores, ello supondría tener que desplazar la carga allí depositada a otra zona, con alto coste y tiempo, por lo que en la práctica no se produciría nunca.

2.- La definición de la Zona de Operaciones del Muelle Transversal Este en 7 metros, aparte de contravenir la Norma ROM, supondría que el operador de la Concesión podría de un solo movimiento de Grúa, posicionar, en las operaciones de descargas, las mercancías en la zona de Almacenamiento, ahorrándose el movimiento de traslado posterior, o viceversa en las operaciones de carga; por lo que tendría una situación de privilegio respecto al resto de competidores

3.- El operador de la Concesión estaría colindante a los tres muelles Transversales y cerca del de Arenal, lo que le situaría en una situación mucho mas competitiva a la hora de trasladar las cargas hacia o desde las zonas de maniobras a las de almacenamiento, respecto a los operadores que utilicen el muelle Arenal, ya que estos estarían solo colindantes a Muelle Arenal, cerca de Transversal Oeste, y alejados de Transversal Norte y Este".

En definitiva, ha quedado suficientemente acreditado que las distancias establecidas en la concesión para las Alineaciones Norte, Este, y, sobre todo, la Oeste, no cumplen con la normativa ROM exigible en materia portuaria.

No se incluye la tarifa de utilización que debe abonarse al concesionario, tal y como exige el artículo 81.5 TRLPEMM.

Tampoco se incluyen las razones objetivas derivadas de la explotación portuaria o de insuficiencia de instalaciones de atraque disponibles que justifiquen la utilización obligatoria a favor de terceros prestadores de servicios portuarios, que también se exige por el artículo 81.5 TRLPEMM por referencia al Reglamento de Explotación y Policía del puerto. Si la distancia mínima de acuerdo con la ROM 2.0.11 es de 27,5 metros, según la interpretación de la propia APV, no puede reducirse a 7 metros.

Vulneración del régimen legal de la tasa de actividad. En la Base 7ª del pliego de bases (SOBRE N.º 2) se exige que en el contenido de la oferta económica se haga constar la propuesta económica para la aplicación de la tasa de actividad de la concesión, que podrá ser ofertada al alza sobre dos conceptos, entre ellos "El tipo de gravamen a aplicar a cada tonelada, que como mínimo será de 0,30.- euros por tonelada"

La posibilidad de ofertar al alza (o a la baja) el "tipo de gravamen"(que es un elemento esencial del tributo) constituye una clara vulneración de la normativa aplicable en el ámbito tributario. El tipo de gravamen constituye un elemento esencial del tributo, sujeto a reserva de ley, de acuerdo con el artículo 55 LGT.

Se vulnera la doctrina constitucional, y citamos la STC 6/1983, de 4 de febrero, a tenor de la cual, la CE ha optado por la reserva de ley "referida a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria: la creación "ex novo" de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la Ley y no pueden dejarse nunca a la Legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaria".

Vulneración del régimen legal de las tarifas máximas portuarias. No se discrimina, a la hora de exigir la presentación de un compromiso de tarifas máximas a aplicar, en función de si se trata de la prestación de servicios portuarios o servicios comerciales, y la Base 4ª constituye una manifestación de la denominada potestad tarifaria de las Autoridades Portuarias, la cual está prevista como una obligación de servicio público para los servicios portuarios (y en determinados supuestos) y no para los servicios comerciales.

Respecto a los criterios de puntuación en los criterios de valoración. El sistema de puntuación establecido en la Base 7ª para la selección omite los parámetros que permitan a los licitadores conocer qué criterios se tomarán en cuenta para obtener la máxima puntuación.

El apartado correspondiente a las acciones propuestas en el marco de la responsabilidad social corporativa (máximo 5 puntos) no concreta qué elementos serán tenidos en cuenta por la Autoridad Portuaria para la asignación de la puntuación. Y lo mismo ocurre con las medidas medioambientales, respecto a las cuales no se establece parámetro alguno que permita determinar, a priori, que medidas pueden ser objeto de valoración por parte de la Autoridad Portuaria.

La Orden del Ministerio de Medio Ambiente 2116/2007, de 10 de julio, sobre requisitos y criterios medioambientales a introducir en los pliegos de cláusulas administrativas, en la fijación de criterios de adjudicación en los pliegos de condiciones, concreta los aspectos ambientales que se podrán valorar. Tampoco existe referencia alguna en el pliego a estas materias.

En definitiva, se vulneran los principios de transparencia, seguridad jurídica e igualdad de oportunidades en la licitación, ya que se deja en manos de la mesa de contratación determinar qué propuestas cumplen con los criterios (no identificados previamente) de la APV para asignar las puntuaciones.

Sobre la renuncia anticipada a la indemnización en caso de renuncia voluntaria para facilitar la ejecución del proyecto de ampliación del muelle de comercio. Esta obligación de "renuncia" vulnera el artículo 89 TRLPEMM y resulta constitutiva de un enriquecimiento injusto por parte de la APV.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Tras exponer sobre los tipos de mercancías manipuladas en los puertos, y sobre la mercancía general convencional, refiere que el Puerto de Vigo mueve mayoritariamente mercancía general, y sobre la movida los últimos años.

A continuación, se resume el informe sobre los espacios destinados en el Puerto de Vigo al tráfico de mercancía general en convencional redactado por Dª Debora, Jefa de Área de Explotación y Política Comercial de la Autoridad Portuaria de Vigo y aportado como documento 1.

El tráfico de mercancía general convencional lo-lo, se concentra en el área llamada de "muelles comerciales", que incluye el Muelle de Comercio, el Muelle Transversal y el Muelle del Arenal. Sin embargo, es igualmente posible hacerlo en el llamado Muelle de Reparaciones sito en el área portuaria de Bouzas y, aunque en menor medida, en los muelles de la terminal de transbordadores de Bouzas, los de Guixar y el de Trasatlánticos. Todos ellos pueden operar con tal tipo de mercancía. A mayores, en 2020 el Puerto recuperó una instalación en la zona portuaria de Rande y está específicamente destinada a esta clase de mercancía.

Añade sobre el porcentaje de operación de cada uno de los tres operadores principales y sobre la justificación de la concesión recurrida.

Rechaza la coincidencia entre la concesión y lo presentado por KALEIDO, que solicitó una concesión para "terminal multipropósito de manipulación y almacenaje de mercancías en el puerto de Vigo", lo que incluiría todo tipo de mercancías: general en contenedor, general convencional, general mediante medios rodantes, graneles sólidos y graneles líquidos. Pero la Autoridad Portuaria, dado su criterio de destinar el Muelle Transversal esencialmente a la mercancía general convencional lo-lo, limitó la concesión a ésta. Sólo con una autorización previa, en cada caso, cabría manipular mercancía general en contenedor. La concesión, pues, frente a lo solicitado por KALEIDO, no se dirigía a manipular más que mercancía general convencional lo-lo.

La pretensión de la actora de que la concesión, conforme a las bases impugnadas, conduce a una situación de monopolio (ni siquiera se razona en qué consistiría éste) se asienta sobre dos afirmaciones de hecho, que presenta como fundamentos de derecho:

- que no es posible manipular mercancía general convencional fuera del Muelle Transversal

- que, aun dentro del Muelle Transversal, la delimitación de la concesión no deja espacio a otros operadores, distintos del concesionario, para la carga y descarga de tal mercancía.

Ambas afirmaciones son, sin embargo, falsas, como muestran los informes que se adjuntan.

Como fundamento de su tesis invoca tal perito la Orden FOM/818/2015, de 20 de abril, por la que se aprueba la valoración de los terrenos de dominio público y lámina de agua del Puerto de Vigo. Pero obvia que dicha Orden se regula por el art. 178 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, como un mero instrumento para asignar valor a los enclaves portuarios para fijar la cuantía de la respectiva tasa de ocupación (caso de entregarse en concesión o autorización), señalando que "Para la determinación del valor de los terrenos y de las aguas del puerto, el Ministro de Fomento aprobará, a propuesta de cada Autoridad Portuaria, la correspondiente valoración de la zona de servicio del puerto y de los terrenos afectados a ayudas a la navegación, cuya gestión se atribuye a cada Autoridad Portuaria, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda y de Puertos del Estado".

Por lo tanto, dicho instrumento carece de toda virtualidad para fijar los usos posibles de las parcelas portuarias. Y, además, como corresponde a su función valorativa, se limita a etiquetar las distintas zonas de manera general: "fundamentalmente tráfico rodado", "principalmente cruceros turísticos"...

Igualmente se invoca la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios del Puerto de Vigo. Pero tal instrumento, a fecha actual, ni siquiera ha sido aprobado, hallándose en tramitación. Y, a mayores, en él se alude exclusivamente a un uso "portuario comercial", pero sin realizar distinciones sobre los diferentes tipos de tráficos portuarios.

Naturalmente, a lo que hay que atender para establecer los usos y actividades que cabe desarrollar en cada parcela del Puerto de Vigo es al instrumento llamado legalmente a dicha función: el Plan Especial de Ordenación del Puerto de Vigo. Como dice el art. 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, "Para articular la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio portuario, los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de los puertos estatales, así como el dominio público portuario afecto al servicio de señalización marítima, como sistema general portuario...",añadiendo su apartado 2 que "Dicho sistema general portuario se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente".

Es falso que en el Puerto de Vigo no sea posible manipular, por razones técnicas o urbanísticas, mercancía general convencional fuera del Muelle Transversal.

Desde luego, menos aún existe un monopolio en lo concerniente al almacenamiento de mercancía general convencional lo-lo. Las explanadas vinculadas a los llamados muelles comerciales tienen una superficie aproximada, sumando Área de Operación y de Almacenamiento, de 115.000 m². Si se considera exclusivamente la zona de almacenamiento, la superficie es de 72.000 m², aproximadamente, de los que unos 40.000 corresponden a la concesión. Otra parte está también otorgada en concesión o autorización administrativa, y el resto, aproximadamente 22.000 m², lo gestiona la Autoridad Portuaria, habilitando su uso por cualquier operador mediante autorizaciones diarias de explotación, percibiendo una tarifa por superficie ocupada y día.

Por lo tanto, los operadores portuarios de mercancía general convencional manipulada con grúa no tienen ninguna obligación de almacenar su mercancía en la concesión de la zona del Muelle Transversal (40.000 m²), ya que disponen de 22.000 m² de libre disposición distribuidos entre la explanada del Muelle del Arenal y la zona interior del Muelle Transversal y el Muelle de Comercio.

Es igualmente incierta la tesis de la actora de que, aun dentro del Muelle Transversal, la delimitación de la concesión impide que otros operadores distintos del concesionario puedan manipular mercancía.

Se remite al informe del Jefe de Área de Planificación e Infraestructuras de la Autoridad Portuaria de Vigo.

El Muelle Transversal recibe su actual configuración de un proyecto que respeta, con amplísimo margen, las distancias para el Área de Maniobra prescritas por las ROM vigentes al momento de su aprobación.

Pero, en realidad, la obra también respeta la posterior, y actualmente vigente, ROM 2.0-11, de "Recomendaciones para el proyecto y ejecución de obras de atraque y amarre", que fijaría una distancia de 27.5 metros para el Área de Maniobra, como razona el informe aportado.

Carece, por ello, de sentido que la actora eche en falta un "estudio de seguridad" para fijar el Área de Maniobra y la carga portante máxima que ésta debe soportar, pues tal "estudio" está ya incorporado a las ROM y a éstas se atuvo el proyecto y ejecución de la obra. Los cálculos de su perito (que llegan a fijar el Área de Maniobra en 100 metros), constituyen una simple opinión carente de respaldo normativo.

Conforme al pliego de bases de la concesión, el Área de Maniobra no se incluye en la concesión. En consecuencia, está a disposición de cualquier operador autorizado y no sólo del concesionario. Por ello se fija el límite de la concesión, en la vertiente norte del Muelle, a 30 metros del cantil del muelle (frente a los 15 fijados en la ROM vigente en su momento y los 27,5 fijados en las actuales), en 35 metros en la vertiente este y en toda la "necesaria" en la vertiente oeste. También en esta vertiente, pues, aunque está incluida, en parte, en la concesión, el concesionario debe permitir el uso de dicha franja por terceros, en lo que sea necesario. Así lo estipula expresamente la base 3ª del pliego, "Restricciones y servidumbres".

En suma, la tesis de la actora, que la concesión no respeta el Área de Maniobra necesaria para permitir las operaciones de terceros distintos al concesionario, no es cierta, como demuestra el simple contraste de las previsiones del pliego impugnado con las ROM, sobradamente respetadas. Por ello, la configuración de la concesión no supone, frente a lo que pretende la actora, ningún impedimento a la actividad de manipulación de mercancía general convencional lo-lo por terceros en el Muelle Transversal. De hecho, se ha previsto justamente para permitir el uso del muelle, a tal efecto, por cualquier operador autorizado. Así que un barco que atraque en tal Muelle puede reclamar dicho servicio de cualquiera de ellos, sin que la concesión lo impida.

Interesa la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.b) de la LJ.

La actividad puede llevarse a cabo en amplias superficies fuera de tal muelle (que ni siquiera es necesariamente su ubicación más ventajosa) y, dentro del mismo puede igualmente realizarse por cualquier operador autorizado y no sólo por el concesionario.

La normativa citada por la demandante no es de aplicación porque la concesión no abarca en su superficie las instalaciones de atraque, precisamente para permitir la actuación de operadores distintos al concesionario. Por lo tanto, tal censura carece de todo fundamento.

Con respecto a la cuantía de la tasa de actividad ofertada por los licitadores, se remite a la normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Conforme a tal régimen legal, pues, la cuantificación de la tasa de actividad corresponde a la Autoridad Portuaria, aunque respetando los umbrales fijados por la ley. Por lo tanto, tiene pleno amparo legal fijarla atendidas las ofertas de los licitadores.

Con respecto a la previsión por el pliego de que los licitadores oferten las tarifas máximas aplicables a los servicios que vayan a prestar, no se entiende la alegación de la demandante, pues es evidente que es el concesionario quien fija las tarifas y en la cuantía que libremente decida. Cosa distinta es que ésta deba ser manifestada al licitar para que la Autoridad Portuaria la considere como un criterio más de adjudicación. A mayor abundamiento, el art. 139 no establece la "libertad de tarifas".

Con respecto a la falta de concreción al fijar los criterios de valoración de las ofertas, en particular en lo que respecta a la responsabilidad social corporativa y las medidas medioambientales; la Base 9ª del pliego establece con gran detalle los criterios de adjudicación (en número de 9), siendo perfectamente fiscalizable. Se remite al art. 86 del Real Decreto Legislativo 2/2011; y en todo caso, cada una de éstas no representa más del 5% de la puntuación total, por lo que difícilmente podrán tener una influencia decisiva en el resultado.

Respecto de la renuncia por el concesionario, sin derecho a indemnización, a la parte de la concesión que llegue a resultar necesaria para ejecutar determinadas obras; no hay aquí ningún "rescate no indemnizado", pues lo que se prevé, llegado el caso, no es un rescate, sino una renuncia parcial de la concesión, a la que los licitadores se obligan.

TERCERO.- Sobre la contestación de la parte codemandada.

Expone las características del Puerto de Vigo y sobre el desorden existente, que justifica la concesión recurrida, a la que no concurrió la demandante. Concurso que, con el objeto de preservar la libre competencia, no incluía dentro de la concesión las zonas de maniobra aledañas a los atraques (con las excepciones previstas en el pliego) y ello con el objeto de que cualquier operador y no sólo el concesionario pudiese emplearlas.

Rechaza la coincidencia entre la solicitud de concesión de KALEIDO LOGISTICS, S.L. y la finalmente licitada.

Sobre la situación de monopolio que se denuncia en la demanda, y sobre la afirmación de que la concesión no reserva espacio a otros operadores para la carga y descarga; ambas afirmaciones son falsas y las echan por tierra los informes que ha acompañado el Abogado del Estado a su escrito de demanda.

En cuanto a la afirmación de que la concesión deja al resto de operadores sin posibilidad de actuar u operar, es una afirmación que cae por su propio peso.

A mayor abundamiento, la zona de los muelles de Transversal, Comercio y Arenal supone una superficie de unos 115.000 m2, entre área de maniobra y almacenamiento. Si tenemos en cuenta solo el área de almacenamiento, esta representa unos 72.000 m2. La concesión cuyos pliegos se impugna supone en zona de almacenamiento unos 40.000 m2. Teniendo en cuenta que la APV tiene concesionados en torno a otros 10.000 m2, la zona de almacenamiento disponible para el resto de operadores asciende a 22.000 m2. Es decir, el resto de operadores tienen a su disposición entorno al 30,55 % de la zona de almacenamiento cuando entre los años 2015 a 2018 operaron el 25,3 % de la mercancía.

El muelle que es objeto de concesión fue ampliado en el año 2014 y tras dichas obras se fijó con claridad la separación entre la zona de operación y la zona de almacenamiento. En concreto, se fijaron las siguientes zonas de operación.

- Transversal norte: 30 metros.

- Transversal este: 35 metros:

- Arenal alineación 1ª: 35 metros.

Distancias que se establecen de conformidad con las ROM vigentes en dicho momento y que fueron aprobadas por Puertos del Estado.

Sobre la falta de legitimación activa de PÉREZ TORRES MARÍTIMA, S.L. al no haber presentado oferta al concurso ni haber acreditado que no la presentó porque el clausulado de los pliegos le impedía hacerlo en condiciones de igualdad.

Inexistencia de establecimiento de condiciones contrarias a la competencia. Inexistencia de generación de una situación de monopolio o de posición de dominio. La actora no ha aportado ningún elemento de prueba que acredite la afectación a la libre competencia.

Los operadores no concesionarios disponen de espacio más que suficiente para realizar sus operaciones sin que la configuración de la concesión les impida, dificulte u obstaculice el ejercicio de su actividad. Así, las alienaciones Norte, Este y Oeste del Muelle Transversal son aptas para ser utilizadas por cualquier operador.

Se hace referencia en la demanda para acreditar la inexistencia de dichos 500.000 m2 a la Orden FOM/818/2015, de 20 de abril, por la que se aprueba la valoración de los terrenos de dominio público y lámina de agua de la zona de servicio del Puerto de Vigo. Ahora bien, en dicha orden en ningún momento se indica la superficie de las distintas áreas. Junto con lo anterior, echa por tierra las manifestaciones contenidas en la demanda el propio Plan Especial del Puerto de Vigo.

En cuanto a la afirmación de que la concesión deja al resto de operadores sin posibilidad de actuar u operar, es una afirmación que cae por su propio peso. En primer lugar, no consta reclamación o recurso alguno del resto de operadores afirmando que la configuración de la concesión les impide la prestación de su servicio.

A mayor abundamiento, la zona de los muelles de Transversal, Comercio y Arenal supone una superficie de unos 115.000 m2, entre zona de maniobra y almacenamiento. Si tenemos en cuenta solo la zona de almacenamiento, esta representa unos 72.000 m2. La concesión cuyos pliegos se impugna representa en zona de almacenamiento unos 40.000 m2. Teniendo en cuenta que la APV tiene concesionados en torno a otros 10.000 m2, la zona de almacenamiento disponible para el resto de operadores asciende a 22.000 m2. Es decir, el resto de operadores tienen a su disposición entorno al 30,55 % de la zona de almacenamiento cuando entre los años 2015 a 2018 operaron el 25,3 % de la mercancía.

La concesión prevista cumple las distancias exigibles en materia de operativa portuaria. El programa de Recomendaciones para Obras Marítimas (ROM), es un instrumento que Puertos del Estado viene desarrollando desde el año 1987 y que tiene por objetivo "la definición de un marco conceptual o esquema metodológico homogéneo y completa que permita evaluar y garantizar el nivel de seguridad y funcionalidad requerido por cada infraestructura, equipo, situación y operación portuaria."

La primera ROM fue la 02-90 "Acciones en el proyecto de obras marítimas y portuarias"en cuyo prólogo se indicaba de forma inequívoca que "Estas recomendaciones para Obras Marítimas (ROM) definirán un conjunto ordenado de criterios que, sin tener carácter vinculante o normativo, orienten en el futuro a proyectistas, directores y ejecutores de obras marítimas y portuarias hacia la obtención de niveles de calidad y de garantía exigibles en dichas obras".Así ha continuado con todas las ROM hasta las existentes en la actualidad, las ROM 2.0-11.

En consecuencia, las ROM no constituyen ninguna norma técnica de obligado cumplimiento, sino que son simplemente recomendaciones. De hecho, no se publican en ningún boletín oficial, sino única y exclusivamente en la página web de Puertos del Estado. Por tanto, no constituyen ninguna norma de obligado cumplimiento. Se elaboran para el diseño y construcción de las obras portuarias de atraque y amarre.

Las ROM no tienen por objeto regular las operaciones de explotación portuaria en los muelles, sino permitir el diseño de unas infraestructuras seguras. Y no son de aplicación retroactiva.

Centrándonos ya en el caso concreto, debemos señalar que todos los muelles objeto de litis se construyeron con anterioridad a la publicación de la ROM 2.0-11, por lo que misma no le resultaría de aplicación, lo que hace decaer a todo el argumentario contenido en la demanda.

Los muelles fueron ejecutados con base a la ROM 0.2-90. Esta recomendación ya distinguía entre área de operación y área de almacenamiento, disponiendo una anchura mínima de 15 metros para el área de operación.

En el proyecto de mejora de los muelles Comerciales, siguiendo la ROM 0.2-90, el proyectista fijó un área de operación de 33 metros. La ROM 2.0-11 fija la anchura mínima en 22,5 metros. Por su parte, la Autoridad Portuaria, en los planos que formaban parte de los pliegos del concurso, fijaba para los muelles del Arena y Transversal Este una distancia de 35 metros y para el Trasversal Norte (donde no existe grúa sobre raíles) una distancia de 30 metros. Por tanto, los planos del concurso cumplen ambas ROM. Z

Por otro lado, la afirmación contenida en la demanda de que la anchura de la zona de operación ha de ser de 48-49 metros es incorrecta porque se basa en una operativa de graneles cuando el destino de la concesión es la mercancía general.

Para el cálculo del área de operación tiene en cuenta la superficie del área de almacenamiento. En concreto, de los 49 metros que propone de anchura, 18 metros son los que ocuparía realmente el área de operación, destinando los 31 metros restantes a zona de almacenamiento realmente.

En relación con la afirmación de que el concesionario se encuentra en mejor posición desde un punto de vista competitivo, en primer lugar, hemos de señalar que ello siempre es una consecuencia propia de toda concesión. Ahora bien, como ha señalado la CNMC en reiteradas ocasiones, esa limitación a la competencia queda contrarrestada desde el mismo momento en que se convoca un concurso abierto, en el que cualquier empresa pueda presentarse. Circunstancia que precisamente concurre en el presente caso y en el que la actora, de forma libre, decidió no participar.

Junto con lo anterior, hemos de señalar que los terceros operadores podrán utilizar cualquier zona de almacenamiento de los muelles comerciales para realizar sus operaciones, circunstancia que en ningún momento está vedada en los pliegos.

Difícilmente se puede sostener que se restringe la competencia cuando los pliegos, en su base tercera, contemplan expresamente que otros operadores puedan utilizar la superficie concesionada para su operativa, estando el concesionario obligado a permitir dicha operativa.

Asimismo, no constituye ninguna limitación a la competencia que dichas operaciones de terceros están sujetas a autorización. Y ello debido a que cualquier operación en el Puerto está sujeta a la correspondiente autorización, licencia o concesión.

En lo que se refiere a la alineación del muelle Transversal Oeste, este en los últimos 10 años ha venido siendo utilizado por KALEIDO LOGISTICS, S.L. en un 99 por 100. Junto con el dato anterior, debe tenerse en cuenta que se prevé su ampliación, lo que provocaría la desaparición de dicha alineación, contemplando expresamente las bases que la nueva alineación surgida con posterioridad a la ampliación pueda ser utilizada por terceros operadores.

Todas las manifestaciones anteriores quedan debidamente acreditadas además de por los informes aportados por la Autoridad Portuaria de Vigo, por el informe pericial de 26 de mayo de 2021 de don Miguel, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y ponente de la ROM 2.0-11.

En consecuencia, consideramos que la concesión, en los términos en que ha sido configurada, no supone una restricción a la competencia.

Por otro lado, carecen de fundamentación jurídica las afirmaciones contenidas en la demanda respecto de la infracción del artículo 85.1 del TRLPE. Si atendemos al indicado precepto se observa que, de ser el caso, las tarifas que abonarán terceros operadores se fijarán en el título concesional o posteriormente, no en los pliegos que rigen el concurso.

Las razones que justificarían la utilización obligatoria de las instalaciones en concesión no se han de expresar en los pliegos, sino en el título que las imponga o, en los informes, que sirvan de base para el otorgamiento del mismo.

Precepto que, además, entendemos que con carácter general no sería aplicable al presente caso, pues la concesión no incluye las líneas de atraque.

Inexistencia de vulneración del régimen legal de la tasa de actividad. Se remite al TRLPE, que le confiere a las Autoridades Portuarias libertad para, dentro de ciertos límites y con base a determinados criterios, fijen la base imponible y el tipo de gravamen. En consecuencia, la ley no fija en ningún momento de forma directa ni la base imponible ni el tipo de gravamen como puede ocurrir en otros tributos.

Inexistencia de infracción del régimen legal de las tarifas máximas portuarias. Esta circunstancia es planteada por primera vez en sede judicial, por lo que la Autoridad Portuaria no ha tenido oportunidad de pronunciarse en vía administrativa, por lo que incurre en desviación procesal.

Los criterios de adjudicación se ajustan plenamente a las exigencias del TLPE. La definición de los criterios de adjudicación ha de ajustarse a lo establecido en el propio TRLPE.

Del tenor literal del precepto, el criterio de adjudicación que ha de preverse en el pliego ha de referirse a las medidas de carácter medioambiental y de responsabilidad social corporativa que los licitadores pueden proponer en su oferta. Y es evidente que la APV, tal y como se encuentran definidos los criterios en los pliegos, no ostenta una libertad incondicional a la hora de determinar qué medidas son o no valorables.

En nuestro caso, la APV determina cuáles serían valorables, pero al mismo tiempo define el criterio de forma amplia de tal forma que se permita a las empresas tener libertad para proponer las medidas que consideren oportunas y, en consecuencia, dar cumplimiento al artículo 86.3 del TRLPE. Junto con lo anterior, no resulta de aplicación la Orden Ministerial a la que se alude en la demanda.

En lo que se refiere a la vulneración de los principios de transparencia e igualdad de oportunidades, consideramos que el presente caso, podría ser aplicable mutatis mutandila doctrina jurisprudencial fijada por el TJUE sobre dichos principios en el ámbito de la contratación pública. En concreto, la Sentencia de 16 de febrero de 2012 del citado Tribunal (asuntos acumulados C-72/10 y C-77/10).

La Autoridad Portuaria de Vigo ha dado estricto cumplimiento a los principios de transparencia e igualdad de trato. Consta en el expediente administrativo que el concurso público fue anunciado en el BOE de 11 de diciembre de 2019. En dicho anuncio se indicaba expresamente que se podía obtener la documentación o bien directamente en la Autoridad Portuaria o a través de la página web. Se indicaba asimismo la fecha límite para la presentación de ofertas, así como el día en que se procedería a su apertura.

Por otro lado, también se ha dado cumplimiento al principio de igualdad, pues todos los potenciales licitadores han recibido la misma información a través de los correspondientes canales oficiales. Nótese que la convocatoria y los pliegos estaban publicados en la página web de la Autoridad Portuaria, pudiendo acceder a los mismos toda persona que quisiese.

Finalmente, no podemos compartir que se haya vulnerado el principio de seguridad jurídica pues, tal y como hemos expuesto, los criterios de adjudicación se ajustan plenamente a las previsiones legales de aplicación.

La renuncia voluntaria se ajusta plenamente a derecho. Desde un primer momento, tanto en los pliegos como en el título concesional figurará dicha condición, perfectamente conocida por los licitadores y que, libremente pueden decidir si aceptan, pues pueden, con total libertad, disponer si concurren o no al concurso. Ello determina que el artículo 89 del TRLPE no resulte de aplicación, pues el mismo lo que regula es la revisión de las concesiones y de sus condiciones.

En este sentido hemos de indicar que no existe a lo largo del TRLPE previsión alguna que le impida o le prohíba a la Autoridad Portuaria recoger en los pliegos y, posteriormente, en el título concesional, una previsión como la prevista en la base 3ª. En consecuencia, la misma es perfectamente legal.

CUARTO.- Sobre la situación de monopolio denunciada y distancias.

El objeto de recurso viene constituido por contra la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo, de fecha 28 de febrero de 2020, notificada el 10 de marzo de 2020, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto por PEREZ TORRES MARÍTIMA en fecha 10 de enero de 2020, contra la convocatoria y pliego de bases del concurso del Muelle Transversal en el puerto de Vigo.

Sí que conviene comenzar precisando que, una vez que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia apreciando que la demandante sí que está legitimada para la interposición del presente recurso, será una cuestión en la que ya no procede entrar a analizar.

En cuanto al fondo, partimos de que en el pliego de bases del concurso, entre otras, se contemplan:

2.1. Ámbito de la concesión (Base 1ª): Ocupación de una superficie de terreno (49.000 m2 aproximadamente) en el Muelle Transversal del Puerto de Vigo, con destino a Terminal Marítima de mercancía general no contenerizada.

2.2. Destino de la concesión (Base 2ª): Trabajos de transferencia de la mercancía general no contenerizada entre los modos marítimo y terrestres, transito marítimo y la disposición de superficies y almacenes para el almacenamiento temporal de mercancía, así como elementos de transporte para su ordenación y control.

Asimismo, y como principales servicios a prestar se consideran:

- La puesta a disposición de espacios, almacenes, edificios e instalaciones para el servicio portuario de manipulación de mercancía general no contenerizada, y almacenamiento de la misma.

- Labores de llenado, vaciado, y trincaje de contenedores, así como aligerado e inspección de los mismos.

- Excepcionalmente, con la previa comunicación a la Autoridad Portuaria y autorización de ésta, se podrá realizar el servicio portuario de manipulación mercancía general contenerizada.

- El suministro de agua y energía eléctrica a los buques que operen en la terminal.

- Los servicios contra incendios, de vigilancia y seguridad, siempre que no impliquen ejercicio de autoridad.

- Cualquier otro servicio ofertado por el concesionario y que previamente haya sido aceptado por la Autoridad Portuaria de Vigo.

Ocupación de aproximadamente 49.000 m2 en el Muelle Transversal del Puerto de Vigo.

2.4. Renuncia voluntaria, sin posibilidad de indemnización, de parte de los terrenos concesionados (Base 3ª): El pliego dispone que "Con el objeto de facilitar la ejecución del proyecto de ampliación del muelle de Comercio, que conllevará la eliminación de la línea de atraque en el Muelle Trasversal Oeste, el titular de la concesión se compromete, en el momento en el que sea requerido de forma expresa por la Autoridad Portuaria, a renunciar de forma voluntaria, sin posible indemnización, a los terrenos concesionados que sean técnicamente imprescindibles (franja mínima de 25.- metros de anchura a lo largo de toda la alineación) según proyecto realizado al efecto"

2.5. Tasa de actividad (Base 4ª): La que resulte de la oferta ganadora del concurso. Dicha tasa podrá ser ofertada al alza por los concursantes (tanto el tipo de gravamen, como en el tráfico mínimo anual), estableciéndose un tipo mínimo de gravamen de treinta céntimos de euro (0,30.- euros) por cada tonelada de mercancía que haga uso de la concesión.

2.6. Tarifas máximas (Base 4ª): El concursante presentará un documento en el que se harán constar las tarifas máximas, a aplicar por él a terceros, que proponga para cada uno de los servicios que se vayan a prestar en las instalaciones objeto de concesión, así como las reglas de aplicación y revisión anual.

2.7. Criterios para la adjudicación del concurso o para declararlo desierto (Base 7ª): En lo que a la presente impugnación se refiere, las medidas de carácter medioambiental a implantar en la concesión se puntúan con un máximo de 5 puntos y las acciones propuestas en el marco de la responsabilidad social corporativa se puntúan también con un máximo de 5 puntos.

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM), citado por la parte demandante, se fundamenta en la libre prestación de los servicios en los Puertos, y en la garantía de la competencia intraportuaria entre los distintos prestadores de servicios portuarios en un puerto (Exposición de Motivos TRLPEMM), todo ello con el fin de garantizar que el servicio se preste en condiciones de libre y leal competencia ( artículo 8.4 TRLPEMM).

En este sentido, las Autoridades Portuarias están obligadas, de acuerdo con el artículo 30. 5 p) TRLPEMM a "Favorecer la libre competencia y velar para que no se produzcan situaciones de monopolio en la prestación de los distintos servicios portuarios".

Y el artículo 84.2 TRLPEMM dispone que "No se admitirán aquellas solicitudes que se opongan a lo dispuesto en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios, o en la normativa vigente, o cuando como consecuencia de su otorgamiento se pueda originar dentro del puerto situaciones de dominio del mercado susceptibles de afectar a la libre competencia en la prestación de los servicios portuarios o en las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria, archivándose en el plazo máximo de dos meses, sin más trámite que la audiencia previa al peticionario".

Además, la parte demandante considera que, con relación a los espacios resultantes en el muelle transversal del Puerto de Vigo, resulta un incumplimiento de las distancias exigibles en materia operativa portuaria, ausencia de estudio de operatividad y seguridad en la zona de operaciones.

De esta forma, el primero de los motivos de recurso invocados por la actora consiste en la presunta creación de un monopolio en el Puerto de Vigo como resultado de la concesión que impugna, de forma que la concesión impediría prestar tal servicio a operadores distintos al concesionario. Y ello por una doble razón:

- porque no es posible llevarla a cabo fuera del Muelle Transversal

- porque, aun dentro del Muelle Transversal, la concesión no deja espacios a otros operadores, distintos del concesionario, para realizar la carga y descarga de tal mercancía.

Cabe recordar, por unidad de criterio, la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en autos de PO 4047/2021, interpuesto por la representación de PÉREZ TORRES MARÍTIMA, S.L., contra la Resolución de la Autoridad Portuaria de Vigo de 1 de febrero de 2021 por la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 30 de octubre de 2020, por la que se otorgó una concesión a la empresa KALEIDO LOGISTICS, S.L. en el muelle trasversal del Puerto de Vigo. Partiendo, además, de que se extendieron los efectos de la prueba practicada en la misma, al presente procedimiento. En la misma se motiva de la siguiente manera:

"Sobre la libre competencia portuaria y la inclusión de la zona de maniobra en el ámbito de la concesión.

Estos dos aspectos del recurso inciden sobre cuestiones de hecho, por ello parece conveniente antes de abordarlas, sistematizar lo mantenido por los peritos en sus informes, las respuestas dadas con ocasión su ratificación y la declaración de los testigos propuestos por las partes.

Por la recurrente se aportó un informe pericial elaborado por D. Carlos Jesús, que en su informe refiere los siguientes datos:

- El muelle transversal, en el que divide la zona de operaciones en, Oeste, Norte y Este tiene una superficie de almacenamiento de 48.548 m2.

- El parque de grúas para operar las mercancías crece a favor de las grúas móviles sobre las que operan sobre carril, por la mayor operatividad de las primeras, pero la medida de la zona de operaciones no puede ser inferior a 48 o 49 metros, por lo que concluye que la zona con mejor capacidad se encuentra en el muelle transversal oeste.

- Se genera una ventaja competitiva cuando se permite operar en una zona más próxima a la zona de almacenamiento.

- Por lo que concluye que las consecuencias de la concesión recurrida serán las siguientes:

- La limitación de la zona de operaciones en el muelle transversal oeste a 7 metros determina que las mercancías han de ser transportadas a otra zona de almacenamiento por lo que pasa a ser un muelle de uso exclusivo del concesionario.

- La concesión no contempla el cobro de tasas de muelle ni lámina de agua.

- La limitación de la zona de operaciones a 7 m contraviene la Norma ROM 2.0-11. Se convierte en el único operador con capacidad para manipular mercancías que requieran una capacidad superior a 5 Tn/m2

- El muelle de Arenal es el más congestionado, porque teniendo el 29,6% de los metros de atraque y el 27,5% de la superficie de almacenamiento, opera el 34,5% de las toneladas, por lo que se limita el horizonte de crecimiento de los operadores que lo hacen desde el muelle Arenal.

Con ocasión de su ratificación el perito mantuvo que la zona de maniobra como la más cercana al mar en la que se realizan las de carga y descarga de buques y la de almacenamiento como aquella en la que la carga está periodos largos en espera de ser traslada de nuevo, pero hubo de reconocer que las normas ROM no son de obligado cumplimiento sino que se trata de recomendaciones que han de tenerse en cuenta cuando se proyecta la construcción de instalaciones marítimas, pero no son de obligado cumplimiento, denunciando que no resulta operativo que se incluya la zona de maniobra en la concesión de una zona de almacenamiento de 49.000 m ocupa la zona, aunque admitió que es posible que en el pliego de condiciones se defina como la que resulte necesaria para la realización de las operaciones de carga y descarga de buques.

Por su parte la codemandada KALEIDO, S.A. aportó un informe elaborado por el Ingeniero de Caminos D. Miguel que mantuvo lo siguiente:

- La norma ROM no es una norma técnica de obligado cumplimiento, se trata de recomendaciones para obras de atraque y amarre y no para ordenar la explotación portuaria.

- En todo caso el muelle se construyó el muelle transversal se ajustó a la ROM 02/90, pero también cumple la actual.

- La zona de operación es la banda paralela al muelle en la que trabaja la grúa y en este caso el concesionario viene obligado a facilitar las operaciones de carga y descarga de otros operadores.

- No resulta recomendable almacenar mercancía de forma permanente en la zona de operaciones o maniobras, desde el punto de vista técnico de la ROM.

- Resulta evidente que para la utilización de la zona de maniobra el resto de operadores tendrían que contar con la autorización de KALEIDO y ésta retirar la mercancía que tuviera almacenada en la misma.

Por otra parte, la directora del Puerto de Vigo Dª. Alejandra prestó declaración como testigo a instancia de la recurrente y en su declaración mantuvo:

Que a raíz de la solicitud formulada por KALEIDO el día 13 de noviembre de 2019 se analizó y se elaboraron los pliegos para convocar el concurso concesional, pero no coindice exactamente con la solicitud ya que era más amplía porque pretendía una terminal multipropósito y se redujo a la mercancía general convencional que no se mueve en contenedores, se tuvieron en cuenta las distancias mínimas para que el resto de operadores puedan trabajar aun otorgándose la concesión, que son 30 y 35 metros respecto de las alineaciones del muelle transversal y en la alineación oeste algo menos, pero siempre imponiendo la condición de tenía que dejar una zona lo suficientemente amplia para que otras empresas pudieran operar allí. En el plano de la concesión hay un plano en la que aparece una superficie de 7 metros entre el cantil y la zona de concesión, pero que la autoridad portuaria establece una banda de 15 y 18 metros como zona de maniobra, que algunos están dentro de la zona de la concesión, pero se consideran zona de maniobra y normalmente están sin ningún tipo de almacenamiento (1.02?). La alineación Oeste no es la que tiene la mayor capacidad portante, al contrario tiene una capacidad de 4 Tn/m2 en tanto que las otras son de 5 Tn/m2. No existe un procedimiento previsto para cuando un operador necesita utilizar la zona de maniobra, pero la que decide es la autoridad portuaria todos los atraques. La zona de maniobra está despejada, el almacenamiento no está a 7 metros sino a 15 o 18, porque KALEIDO conoce la condición y sabe que si la autoridad portuaria le requiere tiene que despejarla en un tiempo corto, por ello le interesa tener la zona relativamente despejado. En la concesión de la terminal de contenedores, con 180.000 m3 el límite está a 3 metros del candil, por lo que también ocupa la zona de maniobra, pero el puerto no se incluye en la concesión. La nave ofertada no resulta compatible con el Plan Especial actualmente vigente, pero ya se está en contacto con el Ayuntamiento para la modificación del Plan Especial del Puerto de Vigo y además se está intentando construir de forma desmontable para que cumpliera el actualmente vigente. Las tarifas máximas se imagina que KALEIDO las estará aplicando, pero no son aprobadas por la Autoridad Portuaria porque el mercado ya regula las tarifas en función de la competencia entre los operadores, reconociendo que en el caso de que resultaran autorizadas por la Autoridad Portuaria no podrían preverse su actualización con arreglo al IPC por la Ley de Desindexación (1,25-1,27). El límite de la concesión no está vallada.

Debora, Jefa de área de explotación y política comercial del Puerto de Vigo.

En el puerto de Vigo además de en el muelle Transversal se puede manipular la mercancía general convencional en el muelle del Arenal y Comercio, que abarcan aproximadamente unos 115.000 m2 pero además el Plan Especial de Operación de Espacios Portuarios y la práctica real de Bouzas Reparaciones, Bouzas Terminal de Tráfico Rodado, Guixar y Trasatlánticos y de hecho se gestionó un 9% de la mercancía general convencional. La concesión no impide a otras operadoras trabajar en el muelle transversal, de hecho ALFACARGO movió 9.000 Tn de aluminio, aunque ahora como tiene la concesión de almacenamiento en el Muelle de Arenal prefiere atracar allí los barcos (1,33). En el muelle transversal antes de la concesión KALEIDO ocupaba el 78% y la otra empresa era ALFACARGO, por lo que la situación del muelle era un mosaico en el espacio ocupado por ambas, por lo que la situación era un poco caótica, produciéndose situaciones complicadas desde el punto de la operativa empresarial y la seguridad, a partir de la concesión la operativa es más limpia sin interacciones peligrosas. A partir de la concesión la concesionaria ha bajado el número de toneladas de mercancía y ha subido ALFACARGO, aunque a través del muelle Arenal, donde tiene la misma superficie que antes tenía en el muelle Transversal. Es la autoridad portuaria la que asigna los atraques con precisión de fechas, de otra forma sería caótico. Una parte de la zona de maniobra de la alineación oeste del muelle transversal se incluye en la concesión (1,42) por lo que la testigo manifestó su reparo en un primer momento por ello acordaron, con el objetivo de optimizar el uso del dominio público portuario, por ello se estableció que la zona de maniobra se extendería hasta el área necesaria para la garantizar la posibilidad de la operativa y para almacenar de forma permanente en la zona de maniobra abona unas tasas y por ello lo considera correcto (1,48) no existe un proceso protocolorizado, pero cuando los barcos necesitan atracar formalizan el Documento Único de Escala, lo que se hace en la práctica es comentarlo verbalmente, ella les interesa la remisión de la solicitud por correo electrónico y ella les contesta con las condiciones que, a su vez, se comunican a Kaleido (1,49).

Luis, jefe del Área de Planificación e Infraestructuras.

La concesión a KALEIDO no impide la operatividad de carga y descarga, porque en el pliego se recoge que la zona será la necesaria para la realización de la obra, que dependerá del tipo de mercancía en concreto. No coincide la concesión otorgada a KALEIDO con el límite de la zona de maniobra, el límite de la concesión es a 7 metros del cantil y el límite de la zona de maniobra es la necesaria para su realización (1,55). En la alineación este y norte el límite de capacidad portante es de 5 Tn/m2 en tanto que en el oeste es inferior de 4 Tn/m2 y el límite de la concesión no está vallado. La zona de maniobra se define con precisión en las alineaciones norte y este del muelle transversal porque esos parámetros surgen de las ROM para el diseño de nuevas infraestructuras, pero no es aplicable a la alineación oeste por ser más antiguo por lo que no existían esos parámetros orientativos, pero si se diseñase hoy la zona de maniobra sería de 27,5 metros (2,00) aunque la autoridad portuaria podría establecer una zona de maniobra en la alineación oeste, no resultaría correcto que la concesionaria almacenara permanentemente mercancía en esa zona de maniobra (2,03) la autoridad portuaria promovió la modificación del Plan Especial.

Del contenido del informe pericial del Sr. Carlos Jesús, resulta muy gráfico al incorporar números planos - que no fueron contradichos por las restantes partes- resulta que la capacidad de almacenamiento de 3 de los muelles para el tráfico de mercancía convencional con los que cuenta el puerto sería siguiente:

Muelle Almacenamiento Banda

maniobra

Línea de atraque

Transversal 48.548 m2 Oeste 7 m

Este 35 m

Norte 30 m

298 m

217 m

170 m

Arenal 15.437 m2 1º 35 m

3º. 35 m

291 m

230 m

Comercio 1.409 m2 24 m 295 m

Este informe pericial deshecha la capacidad de los Muelles de Trasatlánticos, Bouzas y Guixar porque entiende que no resultan operativos, indicando que las grúas no pueden llegar hasta ellos.

Esos datos que debían partir de una realidad física y fácilmente contrastable, por lo tanto difícilmente rebatibles, curiosamente no son compartidos ni por el Abogado del Estado ni por la codemandada que cifra la superficie de los tres muelles referidos en 115.000 m2 y su capacidad de almacenamiento en 72.000 m2, por lo que restados los 49.000 m2 objeto de la concesión, quedarían 23.000 m2 para que el resto de los operadores pudieran realizar su actividad, pero de ellos, a su vez, se señala que otros 10.000 m2 también están atribuidos a otros concesionarios.

En todo caso de estos datos, aunque no resulten exactamente coincidentes, hemos de extraer una primera conclusión cual es que si se denuncia que con la concesión se genera en la práctica una situación de monopolio de la utilización del muelle transversal a favor de la concesionaria, la prueba de la misma debiera pasar por acreditar que el resto de los operadores se ven de hecho imposibilitados de operar sin contar con la concesionaria.

Pues bien, lejos de acreditarse tal circunstancia los datos ofrecidos por la autoridad portuaria y no desacreditados por la recurrente es que la concesionaria redujo el porcentaje de toneladas que opera a partir de la concesión mientras que otros operadores lo incrementaron. Así resulta de los informes realizados por la jefa de área de explotación y política comercial del Puerto de Vigo Debora que cifró en un 3% el porcentaje de reducción de KALEIDO y el incremento de ALFACARGO, respectivamente, si bien reconoció que está última opera en el muelle de Comercio porque es en el que tiene la concesión del espacio para el almacenamiento.

En relación con esta cuestión parece oportuno referir un recientísimo pronunciamiento del T.S. en relación con el proceso de liberalización de la operativa portuaria y las funciones atribuidas en el mismo a las autoridades portuarias, nos referimos a la siguiente:

St. del T.S. 1392/2022 de 31 de octubre (recurso de casación 4029/2020)

"El fundamento político de este proceso (de liberalización) se encuentra en el principio de subsidiariedad, esto es, una vez que la experiencia ha demostrado que los servicios portuarios pueden funcionar como mercado competitivo, no hay razón para que el Estado mantenga, a través de las Autoridades Portuarias, la titularidad de unos servicios que se vienen prestando en régimen de competencia, con alto grado de eficacia y rentabilidad, por el sector privado, pero a través de unos contratos de prestación de servicios, que, sin duda, en un marco empresarial competitivo introducen una presencia pública a todas luces innecesaria.

La liberalización de los servicios portuarios implica para el Estado, a través de las Autoridades Portuarias, abandonar el actual sistema de gestión de tales servicios y concentrar sus esfuerzos en la creación de marcos jurídicos y económicos que refuercen la introducción y el desarrollo de la libre competencia como medio para lograr una mayor competitividad y eficiencia económica de las empresas, dentro del mercado internacional. De esta manera, se eleva a la categoría de principio general en la actuación de las Autoridades Portuarias, el de la libertad de acceso a la prestación de los servicios portuarios, salvo limitación de número de prestadores por razones derivadas de la disponibilidad de espacios, capacidad de las instalaciones, seguridad o normas medioambientales".

En el presente caso, al margen de que el pliego de condiciones y el concurso para la concesión se produjera pocos días más tarde -tan solo 16- de que la que resultó concesionaria remitiera la solicitud de "terminal multitarea", que la superficie concedida coincida con la interesada por la misma e incluso la interpretación que merezca la advertencia contenida en la oferta de la concesionaria -acerca de la posibilidad de derivar sus tráficos a otros puertos-, datos todos ellos que merecen una interpretación cargada de subjetivismo para cada uno de los intervinientes en este proceso, nadie discute que como puso de relieve la Jefa de Explotaciones del Puerto, con anterioridad a la distribución del espacio de almacenamiento resultaba un tanto caótica, produciéndose cruces entre las operadoras que resultaban peligrosos, que hemos de entender que coinciden con la finalidad que a la intervención de las Autoridades Portuarias les atribuye la sentencia que anteriormente referimos para creación de un marco jurídico que fomente la competitividad y eficiencia de las empresas.

Por lo que hace la inclusión de la zona de maniobra definida por los técnicos, en especial el Ingeniero D. Miguel como la banda necesaria a partir de la línea de atraque para desarrollar las operaciones de carga y descarga de los buques- en el espacio concesionado, hemos de reconocer que la recurrente realizó un gran esfuerzo en acreditar la exigencia de que para garantizar las operaciones portuarias resulta imprescindible que se prevea una zona que permita realizar aquellas operaciones con comodidad y seguridad, dedicando a ello gran parte del informe del técnico Sr. Carlos Jesús.

De la prueba practicada resulta que la concesión comienza a 7 metros del cantil, esto es de la línea de atraque de los buques. También se admitió por los testigos que ello incluye la zona de maniobra e incluso la Sra. Debora admitió que cuando se elaboraron las bases objetó las mismas por incluirla, pero finalmente se optó por incorporar a las mismas una disposición conforme a la cual la concesionara habría de habilitar el espacio necesario como zona de operaciones o maniobra. Todos los intervinientes coincidieron en afirmar la inconveniencia de que se almacenen mercancías en la zona de maniobra porque, sin duda, ello entorpecería enormemente las operaciones de carga y descarga, cuando la logística impone que los buques estén atracados el menor tiempo posible.

Ciertamente hemos de coincidir con la recurrente que de ambas circunstancias cabría extraer la consecuencia de que en la práctica lo que se prevé es que esta banda del muelle transversal se utilice prácticamente de forma exclusiva por la concesionaria. Pero una cosa es esa y otra, bien distinta, es que la misma se convierta en monopolista del muelle, cuando son las necesidades de los diferentes operadores los que habrían de determinar que hubiera de desalojar lo que tenga almacenado para permitir las maniobras de carga y descarga.

Tampoco resulta lógico -desde el punto de vista de la logística y de la optimización y la búsqueda de la eficiencia en la utilización de los recursos portuarios - que si un operador carga y descarga el 80% de las mercancías se vea condicionado en la utilización del espacio por las necesidades excepcionales que pudiera tener otro operador o mantener un espacio sin que reporte utilidad alguna en función a una eventualidad que parece excepcional.

En todo caso conviene advertir que en las bases del concurso se contenía las siguientes previsiones:

Con el objeto de facilitar la ejecución del proyecto de ampliación del muelle de Comercio, que conllevará la eliminación de la línea de atraque del muelle Transversal Oeste, el titular de la concesión se compromete, en el momento en el que así sea requerido por la Autoridad Portuaria, a renunciar de forma voluntaria sin posible indemnización, a los terrenos concesionados que sean técnicamente imprescindibles (franja mínima de 25.- metros de anchura a lo largo de toda la alineación) según proyecto realizado al efecto.

En el caso de la Autoridad Portuaria, por circunstancias de la explotación portuaria, se viese en la necesidad de asignar operaciones en la línea de atraque Transversal Oeste, el concesionario queda obligado a permitir y facilitar las operaciones de carga/descarga permitiendo la salida/entrada de las mercancías a través de la superficie otorgada en concesión, durante el tiempo necesario para la realización de dichas labores.

Asimismo, se deberá facilitar el acceso y tránsito, de dicha zona a personas (tripulación, personal técnico, personal de inspección, etc.) que hayan sido autorizadas por la Autoridad Portuaria.

Pues bien, contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, parece que si tenemos en cuenta estas previsiones conforme a las cuales la concesionaria ni debe entorpecer la ampliación de otro de los muelles ni puede impedir las operaciones de carga y descarga de otros operadores, lejos incurrir en una mala gestión de los servicios portuarios parece que tratan de optimizar su rendimiento. De hecho, del informe aportado por la Jefa de Explotación resulta que a raíz de la concesión el volumen de mercancía operada se ha incrementado, aunque el porcentaje en el total de la operada por la concesionaria disminuyera, lo que no excluye que la misma haya incrementado también considerablemente sus operaciones.

En todo caso el perito de la recurrente Sr. Carlos Jesús que mantuvo lo imprescindible que resulta la zona de maniobra para la operativa portuaria, lo que llevó a la recurrente a fundamentar la impugnación en la vulneración de la norma ROM 2.0.11, hubo de reconocer que no se trata de una norma técnica de obligado cumplimiento sino de una recomendación a seguir en el caso de construcción de infraestructuras. Si bien el testigo D. Luis, jefe del Área de Planificación e Infraestructuras reconoció que nada impediría que la autoridad portuaria reservara una zona de maniobra coincidiendo con tales recomendaciones y, que, de aplicarse los criterios de aquella norma, esta sería de 27,5 metros en la alineación oeste del muelle transversal -que es prácticamente coincidente con la mínima que se reservó la autoridad portuaria para acometer la ampliación del muelle de Comercio-.

En relación con esta cuestión la recurrente mantiene que la incorporación acreditada de la zona de maniobra en la concesión contraviene el Art. 243 del TRLPMM que dispone:

2. La zona de maniobra no podrá ser utilizada para depósito de mercancías u otros elementos salvo autorización expresa del Director del puerto, en cuyo caso serán de aplicación las cuantías previstas en el apartado anterior de este artículo.

A los efectos de esta tasa, se entiende como zona de maniobra el área más próxima a la línea de atraque en la que se desarrollan las operaciones de carga y descarga del buque de mercancías y elementos de transporte o de embarque y desembarque de pasajeros y vehículos en régimen de pasaje. El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria delimitará la zona o zonas de maniobra del puerto o puertos que gestione, de conformidad con lo previsto a estos efectos en el Reglamento de Explotación y Policía y en las Ordenanzas Portuarias.

Pero en rigor hemos de sostener que en el presente caso lo que se hizo con la concesión es reducir a 7 metros la zona de maniobra a la que resulta aplicable la prohibición de depositar mercancías contenida en dicho precepto, el resto es zona de almacenamiento que, en su caso, habría de ser retirado por la concesionaria si resulta necesario ocuparla para las operaciones de carga y descarga. Ciertamente con el concurso de la concesionaria, pero ello no determina el incumplimiento del precepto invocado por la recurrente cuando a la concesionaria de no cumplir el requerimiento de retirada habría depararle las consecuencias derivadas del incumplimiento de una condición de la concesión expresamente aceptada.

Para terminar este fundamento hemos de advertir que pese a que los testigos afirmaron que la zona de almacenamiento concesionada no está vallada por la concesionaria de la documental aportada por la recurrente, consistente en un acta notarial de presencia levantada el 26 de enero de 2021 que advera varias fotografías, resulta la existencia de vallas de rejas metálicas con pies de hormigón. Pero esta circunstancia, al margen de acreditar lo desacertado de lo manifestado por los testigos que fueron preguntados sobre dicho extremo, no altera la consecuencia alcanzada por la sencilla razón de que las vallas reflejadas en las fotografías son elementos prácticamente móviles y/o fácilmente desmontables con la maquinaria de la que suelen disponer los operadores portuarios.

Por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de estos motivos de impugnación".

Argumentación que, aplicada al supuesto litigioso, conduce igualmente a su desestimación. No sin antes añadir que señala el informe de la Jefa de Explotación y Política Comercial que "Esta Área de Explotación gestiona los espacios portuarios para éste y otro tipo de tráficos, considerando que en el puerto existen, aproximadamente, 500.000 m2 para el uso por parte de los operadores de tráficos de mercancía general"

Añadiendo que "los principales muelles utilizados para la operativa de mercancía general convencional manipulada con grúa son el Muelle de Comercio, el Muelle Transversal, con tres alineaciones, y el Muelle del Arenal. Estos tres muelles se conocen, en conjunto, como "muelles comerciales".

Conforme refiere la defensa de la demandada, más allá de estos muelles, se utiliza también el Muelle de Reparaciones en el área portuaria de Bouzas. Y en menor medida, se destinan los muelles e instalaciones de la terminal de tráfico rodado de Bouzas, los muelles de Guixar (terminal de contenedores) o el de Trasatlánticos, ya que, en momentos puntuales, y por motivos de explotación portuaria, son perfectamente válidos para realizar en ellos operativa de mercancía general en convencional. Además de todos estos muelles, en el año 2020 se ha recuperado una instalación en la zona portuaria de Rande que está, específicamente, destinada a este tipo de mercancía.

Por tanto, es incierto que el Muelle Transversal sea el único espacio del Puerto de Vigo apto para manipular mercancía general convencional lo-lo. Señala este mismo informe: "si bien hay que decir, como resulta obvio, que no todos (los muelles) se encuentran ubicados en las cercanías de las naves de almacenamiento u operación de cada uno de los usuarios, por lo que cada operador tiene sus preferencias, las cuales tienen siempre en común que han de encontrarse lo más cerca posible del cantil del muelle y en las cercanías del barco que la empresa está operando. Esta preferencia es lógica, pero como es fácil entender, imposible para la totalidad de las superficies".Por tanto, la finalidad de la concesión es contribuir a una mejor y eficaz gestión de la concesión.

Y ha quedado acreditado a través del informe de la Jefa del Área de Explotación y Política Comercial de la APV de 18 de octubre de 2021, que la concesión no ha restringido la competencia y que la operativa del resto de los operadores, no se ha visto disminuida. Y sí que se utiliza el muelle transversal oeste para operaciones de atraque y de descarga. En conclusión, la posición de dominio no se ha acreditado, existiendo más espacios, aparte del Muelle Transversal, para el manejo de la mercancía general. Resultando acreditado que la finalidad pretendida con el otorgamiento de la concesión, es una mejor organización en la utilización de los espacios portuarios y conseguir una mayor seguridad en las operativas de la mercancía general, porque con el sistema anterior a la concesión, se estaban generando ineficiencias e inseguridades, pretendiéndose evitar el caos y una mejor y eficaz gestión de la concesión.

Y el Plan Especial de Ordenación del Puerto de Vigo define, en su art. 12, las "Normas generales de uso del suelo", señalando como usos posibles, en primer lugar, el "A. Comercial portuario

Entendido como tal las actividades de estiba, desestiba, carga, descarga, transbordo y almacenamiento de mercancías de cualquier tipo, en volumen o forma de representación que requieran la utilización de medios mecánicos e instalaciones especializadas en razón de las características del tráfico".

Y a ello añade el artículo, en su parte final, que "los usos comerciales portuario y de otras actividades portuarias podrán localizarse en todo el ámbito ordenado por el Plan Especial."

En conclusión, no se ha acreditado que exista un monopolio ni que no sea posible, en el Puerto de Vigo, manipular mercancía general convencional fuera del Muelle Transversal.

Y conforme al informe sobre el establecimiento de la zona de operación, o zona de maniobra, y de la zona de almacenamiento en el Muelle Transversal y Muelle del Arenal del Puerto de Vigo, redactado por el Jefe de Área de Planificación e Infraestructuras de la Autoridad Portuaria de Vigo, la actual configuración del Muelle Transversal es resultado de ejecutar el proyecto de obra "Mejora de la operatividad de los muelles comerciales", ateniéndose, para el diseño y cálculo de los nuevos muelles y explanadas, a las Recomendaciones de Obras Marítimas (ROM) vigentes en 2009 y, en particular a la ROM 0.2-90, "Acciones en el proyecto de obras marítimas y portuarias", y diferenciando entre Áreas de Operación, que son "Zonas destinadas a la transferencia y manipulación de mercancías, materiales o suministros, en las que no se produce acumulación duradera de éstos" y Áreas de Almacenamiento, "Zonas destinadas a estancias prolongadas de mercancías, materiales o suministros, permitiendo la acumulación de los mismos". Y definiendo el área de operación, para el caso de ausencia de planificación o criterios, fijando la anchura del Área de Operación (o zona de maniobra) en, al menos, 15 metros; y, al dedicarse sólo al movimiento o acumulación no duradera de mercancía, la misma ROM exige que pueda soportar una carga de 3 toneladas por metro cuadrado. A diferencia del Área de Almacenamiento, que, por destinarse a acumular duraderamente mercancía, debe alcanzar las 6 toneladas por metro cuadrado, si ésta es general convencional. Fijando, asimismo, el área de operación, su distancia y capacidad portante. Siendo la consecuencia el que haya de considerarse que el Muelle Transversal recibe su actual configuración de un proyecto que respeta las distancias para el Área de Maniobra prescritas por las ROM vigentes al momento de su aprobación. Resultando que, igualmente, se respetan las distancias de la actualmente vigente, ROM 2.0-11, de "Recomendaciones para el proyecto y ejecución de obras de atraque y amarre". Siendo la consecuencia el que proceda desestimar el argumento referente a la ausencia del estudio de seguridad para fijar el Área de Maniobra y la carga portante máxima que ésta debe soportar, puesto que dicho estudio se encuentra incorporado a las ROM a que se atuvo el proyecto y ejecución de la obra. Y conforme al pliego de bases de la concesión, el Área de Maniobra no se incluye en la concesión, y se dispone la obligatoriedad de permitir el uso de la franja a que se refiere la base 3.ª del Pliego, a los terceros, permitiendo las operaciones de carga/descarga.

Por consecuencia, los argumentos han de ser desestimados.

QUINTO.- Sobre la tasa de actividad.

La parte demandante considera que, al preverse, como criterio de adjudicación, la cuantía de la tasa de actividad ofertada por los licitadores (por encima de un mínimo) se vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria.

Al respecto hemos de acudir al art. 186 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, conforme al cual "La cuota íntegra de la tasa se calculará por la Autoridad Portuaria aplicando a la base imponible el correspondiente tipo de gravamen de acuerdo con los criterios y límites establecidos en los dos artículos siguientes".

Y art. 187.a), "En los servicios y actividades de manipulación de carga, la base imponible será el número de unidades de carga manipuladas, medidas en toneladas, número de contenedores u otros elementos de transporte tipificados, vehículos o cualquier otra unidad de presentación de la mercancía".

El tipo de gravamen, artículo 188, se fijará por la Autoridad Portuaria en base a los criterios señalados en su apartado a), como son los condicionamientos específicos de cada actividad, su situación competitiva, el interés portuario, la influencia en la consolidación de tráficos existentes o el nivel de inversión privada, sin más que respetar los límites inferior y superior fijados por su apartado b). Sin que haya acreditación de que hayan sido infringidos tales límites.

Dispone además su artículo 189: "La base imponible y el tipo de gravamen asociado a la misma se fijarán, en el momento de otorgamiento de la autorización o licencia, de acuerdo con los criterios y límites establecidos en los artículos anteriores".

En conclusión, la cuantificación de la tasa de actividad es competencia de la Autoridad Portuaria, siempre dentro de los límites legales, sin que se excluya la posibilidad de fijarla en atención a las ofertas de los licitadores, y sin que se aprecie que se ha haya producido una vulneración del régimen legal de la tasa de actividad.

Dispone el Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, en su artículo 162, que "Las tasas portuarias se regirán por lo dispuesto en esta ley y, en lo no previsto en la misma, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas."

Por su parte, el artículo 188, antes referido, establece los criterios para fijar el tipo de gravamen: "Para la fijación del tipo de gravamen, que deberá garantizar la adecuada explotación del dominio público, la Autoridad Portuaria:

a) Tomará en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

1.º Las características y los condicionamientos específicos de cada actividad y su situación competitiva.

2.º El interés portuario de la actividad y de su influencia en la consolidación de tráficos existentes y captación de nuevos tráficos.

3.º El nivel de inversión privada.

4.º Las previsiones razonables de la información económico-financiera de la actividad.

b) Respetará, en todo caso, los siguientes límites:

1.º Superior:

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y e) del artículo anterior, la cuota íntegra anual de la tasa no podrá exceder del mayor de los siguientes valores que sean aplicables:

1.º 1 Del 100 por ciento de la cuota líquida anual de la tasa por ocupación del dominio público.

1.º 2 De la cantidad que resulte de aplicar los siguientes tipos de gravamen al volumen de tráfico portuario manipulado:

0,60 € por tonelada de granel líquido.

0,90 € por tonelada de granel sólido.

1,20 € por tonelada de mercancía general.

10,00 € por unidad de contenedor normalizado menor o igual de 20', incluida en su caso una plataforma de hasta 6,10 m y vehículo rígido con caja de hasta 6,10 m.

20,00 € por unidad de contenedor normalizado mayor que 20', incluida en su caso una plataforma de transporte mayor de 6,10 m, semirremolque o remolque y vehículo rígido con caja o plataforma mayor de 6,10 m, y vehículo articulado con caja de hasta 16,50 m de longitud total.

25,00 € por unidad de vehículo rígido con remolque (tren de carretera).

1,50 € por unidad de elemento de transporte o de carga vacío que no tengan la condición de mercancía.

4,00 € por vehículo en régimen de mercancía de más de 2.500 kg de peso.

2,00 € por vehículo en régimen de mercancía de no más de 2.500 kg de peso.

1,80 € por pasajero.

2,00 €, por motocicletas, vehículos de dos ruedas, automóviles de turismo y vehículos similares, incluidos elementos remolcados, en régimen de pasaje.

10,00 € por autocares y vehículos de transporte colectivo.

Estos tipos máximos se actualizarán anualmente en la misma proporción equivalente al 75 por ciento de la variación interanual experimentada por el índice general de precios de consumo para el conjunto nacional total (IPC) en el mes de octubre. Dicha actualización será efectiva a partir del 1 de enero siguiente.

1.º 3 Del 6 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocio o, en su defecto, del volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización.

La cuota íntegra anual en el supuesto previsto en la letra f) del artículo anterior no será superior al 8 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocio o, en su defecto, del volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización o licencia.

2.º Inferior:

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d), y e) del artículo anterior, la cuota íntegra anual no será inferior al mayor de los siguientes valores, según corresponda:

2.º 1 Cuando la actividad se realice con ocupación privativa del dominio público portuario, un 20 por ciento de la cuota líquida anual de la tasa de ocupación correspondiente a los valores de los terrenos y de las aguas ocupadas. No obstante, en estos casos, cuando se adopte como base imponible de la tasa de actividad el volumen de tráfico, no podrá ser inferior al valor resultante de aplicar el tipo de gravamen fijado al tráfico o actividad mínimo anual comprometido, en su caso, en el título habilitante de la ocupación del dominio público.

2.º 2 Cuando la actividad se realice sin ocupación privativa del dominio público, un uno por ciento del importe neto anual de la cifra de negocio o, en su defecto, del volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización o licencia.

En el supuesto previsto en la letra f) del artículo anterior, la cuota íntegra anual como consecuencia de las revisiones que se produzcan durante el periodo de vigencia de la concesión no será inferior al 2 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocio o, en su defecto, del volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización".

Y conforme al artículo 189: "La base imponible y el tipo de gravamen asociado a la misma se fijarán, en el momento de otorgamiento de la autorización o licencia, de acuerdo con los criterios y límites establecidos en los artículos anteriores, debiendo figurar en la autorización de actividad, en la licencia o, en su caso, en el título habilitante de la concesión o autorización de ocupación privativa de dominio público portuario. La base imponible y el tipo de gravamen no serán revisables, sin perjuicio de su actualización conforme a lo establecido en el artículo siguiente."

En conclusión a lo expuesto, no se evidencia que sea contrario a la Ley la fijación del tipo de gravamen, atendiendo a las ofertas que puedan realizar los licitadores, pero ha de recordarse que no son éstos los que fijan el tipo de gravamen que, por lo ya expuesto, es competencia de la Autoridad Portuaria y atendiendo a los criterios fijados en la ley.

Por consecuencia, el argumento ha de ser desestimado.

SEXTO.- Sobre el régimen legal de tarifas máximas portuarias.

Sostiene la parte demandante que la previsión por el pliego de que los licitadores oferten las tarifas máximas aplicables a los servicios que vayan a prestar vulnera el régimen de prestación de servicios comerciales en el Puerto descrito por el art. 139 del Real Decreto Legislativo 2/2011 y, en particular, la "libertad de tarifas", al fijar la Autoridad Portuaria las tarifas a percibir por el concesionario.

A partir de lo expuesto, hemos de considerar que, efectivamente, es el concesionario el que fija las tarifas, y que es uno de los contenidos de su licitación a fin de que sea tenido en cuenta, entre otros criterios, por la Autoridad Portuaria, a partir de la propia previsión del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2011, cuando hace referencia, entre los criterios de adjudicación, a las tarifas máximas aplicables a los usuarios; estando además sujetas a la previa autorización, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 del TRLPE. Por consecuencia, no se aprecia la ilegalidad.

SÉPTIMO.- Sobre los criterios de puntuación.

Sostiene la parte demandante que existe falta de concreción en la fijación de los criterios de valoración de las ofertas, en particular con referencia a la responsabilidad social corporativa y a las medidas medioambientales.

Acudiendo a la Base 9.ª del pliego, constan nueve criterios de adjudicación, parámetros y puntuación máxima. Por consecuencia, no se observa la ilimitada libertad de apreciación que defiende la parte demandante. Ello no impide el que los licitadores puedan introducir más medidas, sin restricción, y que precisamente el art. 86 del Real Decreto Legislativo 2/2011, indique en su apartado 3.a) 2º que "habrá de considerarse como uno de los criterios de adjudicación las medidas de carácter medioambiental y de responsabilidad social corporativa propuestas",por cuanto son los licitadores los que las formulan. Aclara además la defensa de la parte demandada que representan un 5% de la puntuación total. Sin olvidar que, al existir, en este caso, un único licitador, carece de relevancia el argumento. Por consecuencia, el argumento ha de ser igualmente desestimado, por considerar que se han respetado los principios de transparencia e igualdad de trato: el concurso fue anunciado en el BOE, y todos los licitadores contaban con la misma información, de lo que cabe deducir que no se vulneró el principio de igualdad, acudiendo a la página web de la Autoridad Portuaria. En conclusión y ajustándose los criterios de adjudicación a la Ley, no se puede considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica.

OCTAVO.- Sobre la renuncia anticipada a la indemnización.

La parte demandante considera contraria a Derecho la previsión de la Base 3.ª, de que el concesionario renuncie, sin derecho a indemnización, a la parte de la concesión que llegue a resultar necesaria para ejecutar determinadas obras. Y ello porque entiende que supone un rescate no indemnizado.

Lo cierto es que, de la lectura de esta condición en las prescripciones de la oferta de la Autoridad Portuaria, no puede deducirse que se trate de un rescate indemnización, en la forma referida por la parte demandante, sino que lo que se prevé es una renuncia parcial a la concesión, al ser dos causas de extinción diferentes, previstas en el artículo 96.c) y h) del Real Decreto Legislativo 2/2011).

Se plasma en la Base 3.ª, al señalar que, "Con el objeto de facilitar la ejecución del proyecto de ampliación del muelle de Comercio, que conllevará la eliminación de la línea de atraque en el Muelle Trasversal Oeste, el titular de la concesión se compromete, en el momento en el que sea requerido de forma expresa por la Autoridad Portuaria, a renunciar de forma voluntaria, sin posible indemnización, a los terrenos concesionados que sean técnicamente imprescindibles (franja mínima de 25.- metros de anchura a lo largo de toda la alineación) según proyecto realizado al efecto".A tales efectos cabe considerar sobre la voluntariedad en la aceptación, que se avisa en los pliegos y en el título concesional.

Ello determina que el artículo 89 del TRLPE no resulte de aplicación, pues el mismo lo que regula es la revisión de las concesiones y de sus condiciones.

En todo caso, el artículo 80 del TRLPE permite a las Autoridades Portuarias incluir entre las condiciones de una concesión todas aquellas que no sean contrarias a la Ley. Incluida la aquí discutida; constituyendo la renuncia una causa de extinción, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.c) del TRLPE, diferenciada del rescate, en atención a que la renuncia responde a la voluntad del licitador al aceptar los pliegos y participar; mientras que la segunda viene impuesta por la Administración en base a los motivos legales tasados (artículo 99 del TRLPE).

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

NOVENO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos (750 euros con relación a cada una de las partes que se opusieron al recurso) ( artículo 139 de la LJCA).