Sentencia Contencioso-Administrativo 441/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4255/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO: Sobre las alegaciones de la demanda.

El demandante expone que con fecha 21 de mayo de 2021 se presentó a través del Registro Electrónico de la Xunta de Galicia, para su tramitación, la solicitud de aprobación del Proyecto de Ordenación Forestal del Monte Vecinal en Mano Común de Castrolanzán, del Ayuntamiento de Baralla, provincia de Lugo, al que se le asignó el código PO-0001916OR (folios 1-3 del expediente administrativo). Revisada la documentación aportada, por la Jefatura del Servicio de Montes de Lugo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 01 de octubre se requirió a la aquí demandante a fin de que enmendara las deficiencias advertidas en la solicitud, lo que se efectuó por aquella en fecha 18 de junio de 2021.

Tras la solicitud de los informes preceptivos, se emitió informe favorable del Servicio de Patrimonio Cultural en fecha 30 de junio de 2021 en sentido favorable. El Informe del Servicio de Patrimonio Natural no consta emitido, y se entiende favorable por silencio positivo. El Informe del Distrito Forestal VII- La Fonsagrada / Los Ancares, emitido en sentido desfavorable, por cuanto la actora había solicitado una ayuda para la redacción del proyecto de ordenación, que vendría a incumplir el artículo 7 punto 2 de la Orden de 26 de diciembre de 2019 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas destinadas a la elaboración de instrumentos de ordenación o gestión forestales, cofinanciadas por el FEADER convocadas para el año 2020. Sobre este particular consta en el expediente administrativo la renuncia de la CMVMC de Castrolanzán, a la subvención reseñada. Solicitado nuevo Informe al Distrito Forestal VII- La Fonsagrada, el mismo no resultó emitido por lo que el mismo también fue favorable, por silencio positivo.

Concluida pues la instrucción del procedimiento por sus cauces legales, y transcurrido el plazo legal para resolver, se interesó la aprobación del expediente por silencio positivo con fecha 19 de mayo de 2022.

Con fecha 26 de mayo de 2022 el Jefe de Servicio de Montes de Lugo, emitió Propuesta de APROBACIÓN de la primera presentación del expediente PO-0001916OR 3 objeto de litis, así como de su inscripción en el Registro de Montes Ordenados y del Registro Público de Terrenos Forestales de Pastoreo, al entender cumplidos todos los trámites preceptivos y sin que de los informes solicitados se haya desprendido incumplimiento de ningún tipo, constatando asimismo el transcurso del plazo máximo para resolver sin haberse hecho, y el carácter positivo del silencio.

Con fecha 01 de febrero de 2023, se dictó NUEVA PROPUESTA DE APROBACIÓN, por el actual Jefe de Servicio de Montes en Lugo, plenamente coincidente con la anterior, y conforme a la que también se PROPUSO APROBAR la primera presentación del expediente objeto de litis.

Pese a contar con dos propuestas de Resolución favorables a la aprobación del expediente que nos ocupa, con fecha 15 de mayo de 2023 el Director Xeral de Planificación e Ordenación Forestal dictó Resolución denegatoria del expediente, con base en un supuesto incumplimiento de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 11/2021, de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia, según lo especificado en el punto octavo de la Resolución, e incumplimiento de la legislación de evaluación ambiental y el posible efecto negativo sobre el medio ambiente de las actuaciones previstas en el proyecto, del que deduce que no resulta aplicable en este caso el silencio positivo.

Formulado recurso de alzada, el mismo fue desestimado por Resolución de 15 de mayo de 2023, a la que se amplió el recurso, la cual fue dictada tras haberse emitido Informe del Servizo de Montes de Lugo, una vez más en sentido favorable a la aprobación.

La demanda se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Concurrencia de silencio administrativo positivo. De acuerdo a los artículos 21, 22, y 24 de la Ley 39/2015, y al art. 81 de la Ley 7/2012 de Montes de Galicia junto con el art. 15 del Decreto 52/2014 , de 16 de abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia,transcurridos seis meses de la solicitud de aprobación del instrumento de ordenación o gestión forestal sin que se haya resuelto por la Administración competente, se entenderá estimada la solicitud, y transcurridos tres meses desde que la Administración forestal solicite los informes preceptivos de los órganos u organismos sectoriales competentes, se entenderá que son favorables si no hay contestación expresa.

Las resoluciones recurridas vulneran los artículos 24.1 y 24.3 de la Ley 39/2015, el art. 81.2 de la Ley 7/2012 de 28 de junio de Montes de Galicia y el art. 15 del Decreto 52/2014, de 16 de abril. La Administración no está vinculada al sentido desestimatorio del silencio, pero no sucede lo mismo cuando el silencio es positivo, en el que la Administración sí está vinculada al sentido del silencio. Si ésta dicta una resolución posterior, sólo podrá ser confirmando el silencio positivo, es decir, aceptando las pretensiones del solicitante, y ello, incluso todavía en el hipotético caso de que dicha resolución pudiera ser contraria a derecho. Si la Administración consideraba que dicho acto resultaba "contra legem", no podía dejarlo sin efecto sin más, como aconteció en este caso, sino que debía haber acudido al procedimiento legalmente establecido, bien, a un procedimiento de revisión de oficio (artículo 106 de la LPACAP) , o bien, en su caso, a un procedimiento de declaración de lesividad si el acto fuera anulable (artículo 107 de la LPACAP) , lo que no ha hecho, sino que ha dictado directamente resolución denegatoria, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

2º. Para el caso de que se entienda que el sentido del silencio es negativo, las resoluciones son de igual forma contrarias al ordenamiento jurídico, por no ser aplicables las prohibiciones contenidas en la Ley de Recuperación de la Tierra Agraria al proyecto que nos ocupa, vulnerándose el principio de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. La solicitud de aprobación del proyecto de ordenación forestal se presentó antes de la entrada en vigor de la Ley de Recuperación de Tierra Agraria de Galicia, concretamente el 21 de mayo de 2021, lo que determina que sea aplicable la normativa en vigor en aquella fecha. La propia Ley permite repoblaciones con especie de género Eucalyptus hasta el 31 de diciembre de 2025, cuando la solicitud de aprobación se encontrase en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y fuesen finalmente objeto de aprobación por la Administración (Disposición Transitoria Novena, apartado a)).

3º.- Innecesariedad del sometimiento a la evaluación ambiental (ordinaria o simplificada), siendo conforme el proyecto con la legislación ambiental.

La Administración actuante sostiene que no cabe aprobar el proyecto de ordenación forestal, por cuanto no consta en el expediente un Informe del Servicio de Patrimonio Natural que evalúe el daño ambiental de este proyecto sobre el espacio protegido, del que se deriva directamente la aplicación del silencio negativo, no constando tampoco que se haya tramitado un procedimiento de evaluación ambiental simplificada, que entiende necesario por afectar a una superficie de más de 50 Ha.

Una vez más, la Administración olvida lo previsto en el artículo 81 de la Ley de Montes de Galicia, y artículo 15 del Decreto 52/2014, sobre el sentido favorable de los informes en caso de no ser emitidos en el plazo de tres meses.

Tampoco se comparte que la Ley 21/2013, de evaluación ambiental exija para el caso que nos ocupa la tramitación de ningún procedimiento de evaluación ambiental simplificada, ya que el proyecto objeto de controversia no se encuentra incluido entre los previstos en su Anexo II, pues en materia de silvicultura (grupo I), únicamente afecta a proyectos que incluyan forestaciones según la definición del artículo 6.g) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, con el propósito de cambiar a otro tipo de uso de suelo, es decir, proyectos que impliquen la repoblación, mediante siembra o plantación de terreno que era agrícola o estaba dedicado a otros usos no forestales con el propósito de cambiar su uso. En el caso que nos ocupa, ni los terrenos eran agrícolas ni tenían un uso no forestal (estaban plantados con pinus radiata en la misma superficie en la que se pretende repoblar con eucaliptus, por lo tanto, sin cambio de uso del suelo, que sigue siendo forestal).

Por todo ello la demandante considera que resulta procedente la estimación del presente recurso, con la consiguiente aprobación del proyecto de ordenación forestal CASTROLANZÁN, la inscripción en el Registro de Montes Ordenados según el artículo 81.1 de la Ley 7/2012, de Montes de Galicia, así como la inscripción en el Registro Público de Terrenos Forestales de Pastoreo, al amparo de lo expuesto en el artículo 86 del mismo texto legal.

SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda formulada por la Administración autonómica.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso alegando que el fundamento jurídico 4º de la Resolución del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Medio Rural de 14 de diciembre de 2023 rebate la argumentación de la recurrente sobre el sentido positivo del silencio, concluyendo que de la normativa se extraen las siguientes conclusiones:

1º.- La Administración competente aprobará o denegará el instrumento de ordenación forestal, en el plazo de 6 meses desde la solicitud.

2º.- En el caso de ser necesario, la administración competente requerirá los informes necesarios a los órganos sectoriales.

3º.- De ser necesario se solicitará informe al órgano de aguas, que de conformidad con lo establecido en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, (BOE 24.7.2001), se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo de 3 meses.

4º.- Los demás informes necesarios y solicitados se entenderán favorables sí transcurridos 3 meses no son emitidos.

5º.- La aprobación del instrumento de ordenación forestal solo requerirá la declaración responsable de los aprovechamientos forestales de los terrenos afectos, salvo en aquellos supuestos que la norma establezca la obligatoriedad de obtener una autorización.

Y en el Fundamento de Derecho SEXTO de dicha resolución se analiza la aplicación al caso de los citados preceptos legales, comenzando por señalar que si bien la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia determina en su artículo 81, que el procedimiento de aprobación de un instrumento de ordenación forestal tendrá una duración máxima de seis meses, y que si transcurrido dicho plazo desde la solicitud de aprobación del instrumento de ordenación o de gestión forestal la Administración competente no resuelve, se entenderá estimada la solicitud, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la aprobación de un proyecto de este tipo no puede obviar la aplicación del resto de las normas aplicables a los instrumentos de ordenación, entre otras las siguientes:

-Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia.

-Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia

-Ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común.

-Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

-Ley 11/2021, de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia. Y demás normativa sectorial que concurra sobre el ámbito territorial del proyecto en cuestión.

La Ley 11/2021, de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia, fue publicada en el DOG el día 21/05/2021, en su Disposición final décima dispone su entrada en vigor al día siguiente de la publicación, es decir el día 22/05/2021. Por lo tanto, la moratoria con la prohibición de ampliar la superficie de eucalipto prevista en la disposición transitoria novena de la Ley 11/2021 entraba en vigor el día 22/05/2021.

El proyecto PO-00019160R(1.1) se presentó en sede electrónica el día 21/05/2021, a las 23:41 h, sin la documentación complementaria prevista en el artículo 14 del decreto 52/2014, de 16 de abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia, y sin reunir por tanto las condiciones para su tramitación, con la pretensión manifiesta de eludir de forma fraudulenta con esta presentación la prohibición de ampliar la superficie de eucalipto prevista en la disposición transitoria novena de la Ley 11/2021 y que contempla el proyecto.

La única documentación que figura en el formulario presentado como que se presenta junto con la solicitud es el informe resumen firmado por el representante. En las comprobaciones realizadas por el servicio de montes de Lugo el día 28 de mayo se comprueba que no se acompañó documentación alguna, encontrando los siguientes defectos:

No se presenta informe resumen generado por la aplicación Xorfor y firmado por el solicitante o su representante.

No se presenta el acuerdo previo de la Asamblea General de la comunidad propietaria autorizando la presentación del proyecto de ordenación

Existe un solapamiento de la superficie propuesta de ordenación con el monte vecinal de Valados.

Hasta el 18/06/2021 el expediente no completó la documentación preceptiva necesaria para iniciar su tramitación, fecha en la que la prohibición de la DT9ª estaba en vigor. Cabe señalar lo siguiente:

La enmienda del 18 de junio contiene un informe resumen firmado por el representante, generado por la aplicación Xorfor el día 22 de mayo, y firmado con esta fecha, día siguiente al de la presentación, por lo que con la presentación del día 21 no se pudo acompañar un documento inexistente en esa fecha, y que fue generado con la prohibición de la DT9ª plenamente vigente.

La presentación sin informe resumen supone un incumplimiento de los artículos 12 y 14 del decreto 52/2014, de 16 de abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia.

Se aporta igualmente el 18 de junio un certificado firmado a mano por secretario y presidente con fecha 21/05/2021 sobre la celebración de una asamblea general de fecha 20/05/2021 autorizando la presentación del PO, que por motivos que se desconocen no fue aportado con la solicitud; no se aporta copia del acta considerándose suficiente con el certificado.

Partiendo de tales incumplimientos, en el FD Tercero de la resolución se razona que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PAC regula en su artículo 24 el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a instancia el interesado, previendo que dicho silencio será desestimatorio en aquellos casos en los que la estimación pueda dañar al medio ambiente, siendo ese el supuesto concurrente en este caso, pues el proyecto PO-00019160R(1.1) consiste en una ordenación forestal que afecta a terrenos incluidos en un área protegida por instrumentos internacionales, como es la "Reserva de la Biosfera Terras do Miño" declarada por la UNESCO el 8 de noviembre de 2002, y que cuenta con un Plan de acción aprobado desde el año 2013.

Dicho plan contempla entre las acciones para la conservación del patrimonio natural, una referente al control de las especies exóticas, incidiendo en las de carácter invasor por entender que en la actualidad constituyen una amenaza real al mantenimiento en un estado de conservación favorable de los componentes naturales y la biodiversidad de la reserva de la biosfera. Pues bien, no consta en el expediente administrativo relativo a la aprobación del referido plan de ordenación forestal, la emisión del Informe del Servicio de Patrimonio Natural que resultaría determinante para la evaluación del daño ambiental de este proyecto sobre el espacio protegido. De ello se deriva de forma directa la aplicación del silencio negativo previsto en la legislación básica por posibles daños al medio.

Por otra parte, el silencio desestimatorio es en este caso coherente con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 7/2012, de Montes de Galicia, sobre la regeneración de masas arbóreas existentes, en la que se determina cuando la regeneración forestal tras el aprovechamiento correspondiente no tiene la consideración de nueva plantación a los efectos de la legislación ambiental según el género de la especie arbórea principal, y de la misma queda claro que la regeneración forestal de un pinar tras su aprovechamiento con especies del género eucalipto, tiene la consideración de nueva plantación de cara a la legislación ambiental.

Partiendo de tal consideración atribuible a la nueva plantación cuya ordenación forestal pretende aprobar la recurrente, unido a la superficie de nueva plantación, muy por encima de las 50 hectáreas que exigía la ley de evaluación ambiental, es cuestionable que no se trate de un supuesto en que resulta exigible la emisión de la evaluación ambiental simplificada.

En contra de lo que se razona en el informe emitido por funcionario de la Xefatura Territorial de Lugo de la Consellería do Medio Rural sobre el proyecto de ordenación forestal del caso, la Dirección Xeral de Ordenación e Planificación Forestal, y la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería do Medio Rural, consideran que dicho proyecto de ordenación no se trata del mero relevo tras el aprovechamiento de una especie productiva por otra, sino que estamos ante la introducción a nivel local en un área medioambientalmente protegida por instrumentos internacionales, de una especie exótica, del género eucalipto, mediante la nueva plantación en 87 hectáreas de una especie que no ha sido autorizada en un plan de ordenación de los recursos forestales, ni ha sido sometida la evaluación ambiental, ni fueron emitidos informes sectoriales determinantes para la evaluación del posible daño al medio ambiente, por lo que dicho órgano autonómico concluye que dicha plantación cuya ordenación forestal pretende aprobar la comunidad recurrente es susceptible de causar daños significativos en medio ambiente y, por ello mismo, la falta de aprobación dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 81 de la Ley de Montes de Galicia, no conllevaría considerar aprobado dicho instrumento por silencio administrativo positivo, al resultar aplicable el silencio negativo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

TERCERO: Sobre el sentido del silencio.

De conformidad con el art. 81 de la Ley 7/2012, de 28 de junio de montes de Galicia, en la redacción vigente en el momento de tramitarse el expediente, se establecía:

2. Si transcurridos seis meses desde la solicitud de aprobación del instrumento de ordenación o gestión forestal no se resolviera por la administración competente, se entenderá estimada la solicitud, habiendo de justificarse la desestimación de la aprobación. (...)

3. La aprobación del instrumento de ordenación o de gestión forestal, una vez obtenidos los preceptivos informes favorables de los órganos u organismos sectoriales competentes, conllevará la autorización de las actuaciones previstas en el mismo con un grado de detalle suficiente. Dichas actuaciones solo requerirán de declaración responsable al órgano inferior competente en materia forestal por razón del territorio previa al inicio de las mismas, para que este pueda comprobar su conformidad con lo previsto en el instrumento de ordenación o gestión forestal. (...).

4. Transcurridos tres meses desde que la Administración forestal solicitase los citados informes, se entenderá que son favorables de no haber contestación expresa, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 29 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, continuándose con la tramitación de la aprobación solicitada. Estos informes tendrán como objeto el estudio de las actuaciones previstas y su autorización en el marco de las materias afectadas por sus competencias.

En el mismo sentido, el art. 15 del Decreto 52/2014, de 16 de abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia, establece:

3.Una vez recibida la solicitud de aprobación, el órgano forestal requerirá los pertinentes informes de los organismos sectoriales dependientes de la Administración autonómica de Galicia cuyas competencias puedan resultar afectadas por la aprobación del citado instrumento. Estos informes tendrán como objeto únicamente el estudio de las actuaciones previstas en él y su autorización en el marco de las materias afectadas por sus competencias.

Transcurridos tres meses desde que este órgano solicite dichos informes, se entenderá que son favorables de no haber contestación expresa, aplicándose para el organismo de cuencas de Augas de Galicia el artículo 39 de la Ley 9/2010, de 4 de noviembre , de aguas de Galicia, y se continuará con la tramitación de la aprobación solicitada, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 7/2012 , de montes de Galicia.

Si, transcurridos seis meses desde la solicitud de aprobación del proyecto de ordenación o del documento simple o compartido de gestión, el órgano forestal no hubiese resuelto, se entenderá estimada la solicitud.

Estas previsiones sobre el sentido del silencio contenidas en la normativa autonómica sobre montes deben ser interpretadas dentro del marco básico de la regulación del procedimiento administrativo, contenido en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), de tal forma que la aplicación de las primeras no puede conllevar la transgresión de los límites que respecto al régimen del silencio administrativo positivo se desprenden de la regulación básica, que no pueden ser obviadas. Y a este respecto procede recordar, como hace la Administración demandada en la resolución administrativa recurrida, que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente ( art. 24.1 segundo párrafo LPAC) .

Por tanto, una interpretación integrada de la normativa autonómica con la normativa básica estatal permite concluir que en los expedientes de solicitud de aprobación de proyectos de ordenación forestal, el transcurso del plazo de seis meses desde la solicitud determina la aprobación por silencio administrativo, con la única salvedad de que de dicha aprobación resulte la autorización de una actividad que pueda dañar el medio ambiente, lo cual debe quedar acreditado en el expediente y ser motivado de forma adecuada para que se pueda exceptuar la regla general de silencio positivo establecida en la normativa autonómica.

En este caso, la solicitud de aprobación del Proyecto de Ordenación Forestal se presentó el 21 de mayo de 2021, sin la documentación preceptiva, se requirió su subsanación, producida el 18.06.2021, se requirieron informes al Distrito Forestal VII, al Servizo de Patrimonio Natural y al Servizo de Patrimonio Cultural, se propuso la aprobación por el Servizo de Montes con fecha 01.02.2023 y se dictó Resolución denegando la primera presentación del expediente con código PO - 00019160R (1.1) y titulado Proxecto de ordenación forestal CASTROLAZÁN, Concello Baralla, Provincia Lugo y no autorizar su inscripción en el Registro de Montes Ordenados, según el art. 81.1 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia. La razón de la denegación es el incumplimiento de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 11/2021, de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia, el incumplimiento de la legislación ambiental y el posible efecto negativo sobre el medio ambiente de las actuaciones previstas en el proyecto. Asimismo, se deniega la inscripción en el Registro Público de Terrenos Forestales de Pastoreo de regulación de pastoreo de 37,106300 Ha del monte. No obstante, se indica que esta inscripción se podrá solicitar de forma independiente a la aprobación del proyecto de ordenación.

Se observa, en consecuencia, que los motivos por los cuales se deniega la aprobación del proyecto se relacionan con las repercusiones medioambientales negativas del mismo, en cuanto que lo que se pretende con el proyecto de ordenación forestal es la repoblación de 87,23 ha con Eucaliptus nitens, sustituyendo una masa de Pinus radiata. Para considerar aplicable el sentido negativo del silencio basta con que la actividad pueda dañar el medio ambiente, esa posibilidad se motiva en el expediente de forma clara, atendiendo a los siguientes datos de hecho, que no son objeto de controversia:

1º. La ordenación forestal afecta a terrenos incluidos en la Reserva de la Biosfera Terras do Miño, declarada por la UNESCO el 8 de noviembre de 2002, y que cuenta con un Plan de acción aprobado desde el año 2013, que contempla entre las acciones para la conservación del patrimonio natural una referente al control de las especies exóticas, incidiendo en las de carácter invasor, por entender que en la actualidad constituye una amenaza real al mantenimiento del estado de conservación favorable de los componentes naturales y a la biodiversidad en la reserva de la biosfera.

De conformidad con el art. 50 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

1. Tendrán la consideración de áreas protegidas por instrumentos internacionales todos aquellos espacios naturales que sean formalmente designados de conformidad con lo dispuesto en los Convenios y Acuerdos internacionales de los que sea parte España y, en particular, los siguientes:

(...)

f) Las Reservas de la Biosfera, declaradas por la UNESCO.

(...)

3. El régimen de protección de estas áreas será el establecido en los correspondientes convenios y acuerdos internacionales, sin perjuicio de la vigencia de regímenes de protección, ordenación y gestión específicos cuyo ámbito territorial coincida total o parcialmente con dichas áreas, siempre que se adecuen a lo previsto en dichos instrumentos internacionales.

2º. En un área de 87,23 ha el proyecto de ordenación planifica sustituir Pinus radiata por una especie exótica, como es el Eucaliptus nitens, de forma incompatible con el Plan de acción que protege la Reserva de la Biosfera Terras do Miño, y esa sustitución no ha sido autorizada en un plan de ordenación de recursos forestales, y no ha sido sometida a evaluación ambiental, ni se emitieron informes sectoriales determinantes para la evaluación del posible daño.

3º. No se puede presumir la inexistencia de daño ambiental, ni descartar la posibilidad de ese tipo de daño, sin que se pueda derivar ese efecto de la no emisión del informe del Servizo de Patrimonio Natural, aunque el art. 81.4 de la Ley/2012, de 28 de junio de montes de Galicia y el art. 15.3 Decreto 52/2014, de 16 de abril señale que los informes que se soliciten en la tramitación del expediente, transcurridos tres meses desde su solicitud, se entenderán que son favorables en caso de no haber contestación expresa.

En este caso se planifica una acción contraria al Plan de acción aprobado desde el año 2013 para una zona incluida en la Reserva de la Biosfera Terras do Miño, referente a una especie exótica, cuya implantación no ha sido objeto de una evaluación expresa que permita descartar los efectos adversos medioambientales, presumibles en función del Plan de acción establecido para la zona donde se incluyen los terrenos, que es un área protegida por instrumentos internacionales.

La previsión legal y reglamentaria sobre el carácter favorable de los informes se refiere de forma genérica a todos los informes que se soliciten y sean preceptivos, pero en lo que respecta específicamente al informe del Servizo de Patrimonio Natural la no emisión expresa del mismo permite considerar que, cuando menos, no se ha descartado la posibilidad de daño que se deriva de la transgresión de la planificación derivada de la inclusión de los terrenos en un área protegida por un instrumento internacional, bastando para considerar aplicable el sentido negativo del silencio al expediente de aprobación del proyecto de ordenación forestal la mera posibilidad de daño al ambiente por las actividades que se pretenden realizar, sin necesidad de una prueba inequívoca ex ante de dicho daño ambiental.

4º. Desde la perspectiva de la potencialidad lesiva para el medio ambiente de la repoblación forestal con Eucaliptus, sin necesidad de acreditar de forma plena un daño efectivo, no se puede obviar que el propio legislador ha sido consciente de esos efectos adversos significativos para el medio ambiente de esta especie en concreto, hasta el punto de que la Ley 7/2012 de Montes de Galicia establece en su versión vigente desde el 22/05/2021 un tratamiento restrictivo para las plantaciones con esta especie, disponiendo en el art. 67.4 que:

"Quedan prohibidas las reforestaciones y las nuevas plantaciones forestales con el género Eucalyptus en aquellas superficies pobladas por especies del anexo I y en las masas compuestas por formaciones arbóreas donde estén mezclados o intercalados pies mayores pertenecientes a especies del anexo I con pies mayores del género Eucalyptus, cuando estos últimos integren un porcentaje de individuos inferior al 50 % del total de la masa. Esta prohibición se aplicará incluso con posterioridad al aprovechamiento final de esa masa mixta o a su afectación por un incendio forestal"; y en el art. 67.4 bis que:

4. bis. Quedan prohibidas las nuevas plantaciones con el género Eucalyptus en los montes de utilidad pública y en los montes de gestión pública.

Por otra parte, en el art. 67.5. se establece que Las nuevas plantaciones que se realicen con el género Eucalyptus superiores a las 5 hectáreas precisarán de autorización de la Administración forestal. No será aplicable a las masas preexistentes de Eucalyptus en los supuestos de reforestación o regeneración de esa superficie, o que estén incluidas en la planificación de un instrumento de ordenación o de gestión forestal aprobado por la Administración.

Ya con anterioridad a esta redacción vigente, derivada de la Ley 11/2021, se establecía un tratamiento restrictivo a las plantaciones de eucaliptos.

Por otra parte, desde el punto de vista del régimen transitorio, se establece en la Ley 11/2021 de 14 de mayo, de recuperación de la tierra agraria de Galicia en su Disposición Transitoria Novena que:

1. Con carácter transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2025 solo estarán permitidas las repoblaciones con especies del género Eucalyptus en los siguientes casos:

a) Repoblaciones previstas en instrumentos de ordenación o gestión forestal que hayan sido aprobados por la Administración forestal antes de la entrada en vigor de esta disposición, o en dichos instrumentos cuando su solicitud de aprobación se encontrase en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición, y que fuesen, finalmente, objeto de aprobación por la Administración forestal.

b) Repoblaciones que, en superficie, sean equivalentes a otras ya existentes y que tengan una ocupación dominante de individuos del género Eucalyptus y cuyos titulares decidan transformarlas en otras formaciones específicas, sean masas de coníferas o de frondosas caducifolias. Estas repoblaciones deberán cumplir lo dispuesto en la presente ley y en el resto de la legislación sectorial vigente, y la nueva superficie de repoblación pertenecerá al mismo titular y no podrá superar a aquella que fue objeto de transformación. En todo caso, será necesaria autorización previa emitida por el órgano territorial competente en materia de medio rural donde radique el monte o terreno forestal.

2. Con carácter transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2025 las reforestaciones con especies del género Eucalyptus únicamente estarán permitidas cuando la ocupación anterior del terreno objeto de la reforestación haya constituido una masa pura o mixta dominante de este género, y siempre y cuando las plantaciones anteriores se hayan realizado respetando lo dispuesto en la legislación sectorial vigente.

Todo este tratamiento legal restrictivo dedicado específicamente a este especie evidencia que la sustitución de un área plantada con pinos por eucaliptos no es una actividad inocua desde la perspectiva medio ambiental, sino todo lo contrario, lo cual permite descartar el sentido positivo del silencio, en atención al contenido específico del proyecto de ordenación forestal presentado para su aprobación, la ausencia de informes que evalúen las repercusiones medioambientales y descarten la potencialidad lesiva que se deriva del carácter exótico e invasor de la especie y de las previsiones del Plan de Acción de la Reserva de las Biosfera Terras do Miño, de acuerdo a una interpretación de la normativa autonómica respetuosa de los límites establecidos para el silencio positivo en el régimen básico estatal.

CUARTO: Sobre la aplicabilidad de las prohibiciones de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 11/2021 de 14 de mayo , de recuperación de la tierra agraria de Galicia.

La Disposición Transitoria 9ª.2de la Ley 11/2021 de 14 de mayo , de recuperación de la tierra agraria de Galicia establece que:

Con carácter transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2025 las reforestaciones con especies del género Eucalyptus únicamente estarán permitidas cuando la ocupación anterior del terreno objeto de la reforestación haya constituido una masa pura o mixta dominante de este género, y siempre y cuando las plantaciones anteriores se hayan realizado respetando lo dispuesto en la legislación sectorial vigente.

La Resolución administrativa denegatoria se basa en el incumplimiento de esta disposición, por cuanto se planifica la repoblación de 87,23 ha con Eucaliptus nitens, proponiendo la sustitución de una masa de Pinus radiata por la misma superficie, pero cambiando la especie a Eucaliptus Nitens.

La actora niega la aplicabilidad de la prohibición establecida en dicha Disposición Transitoria 9ª.2, alegando que la Ley 11/2021 entró en vigor el día 22/05/2021 mientras que la recurrente presentó la solicitud el día anterior, el día 21/05/2021, lo que determinaría que la resolución deba ajustarse al marco normativo vigente en el momento de presentarse la solicitud, el 21 de mayo de 2021. La propia Ley 11/2021 permite la repoblación con eucalipto, en el apartado a) del punto primero de la Disposición Transitoria 9ª, que establece:

1. Con carácter transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2025 solo estarán permitidas las repoblaciones con especies del género Eucalyptus en los siguientes casos:

a) Repoblaciones previstas en instrumentos de ordenación o gestión forestal que hayan sido aprobados por la Administración forestal antes de la entrada en vigor de esta disposición, o en dichos instrumentos cuando su solicitud de aprobación se encontrase en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición, y que fuesen, finalmente, objeto de aprobación por la Administración forestal.

Como respuesta a la cuestión controvertida, hay que concluir que en este caso no es aplicable la Disposición Transitoria 9ª.1 a), por cuanto que aunque la actora presentó en fecha 21/05/2021, a las 23:41 horas, un escrito de solicitud de aprobación de proyecto de ordenación de montes, es decir, 19 minutos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 11/2021, en realidad dicho escrito carecía de los presupuestos básicos para ser considerado como término de referencia para fijar la normativa aplicable, por incumplir los requisitos para la formulación de solicitudes de aprobación de proyectos de ordenación forestal, al no acompañarse de la documentación preceptiva, que establece el art. 14 del Decreto 52/2014, el cual dispone que:

2. En la solicitud de aprobación del proyecto de ordenación o del documento simple o compartido de gestión forestal deberá señalarse el número de expediente obtenido por el personal técnico competente en materia forestal tal como dispone el artículo 12.

3. De acuerdo con el artículo 81.1 de la Ley 7/2012, de 28 de junio , la solicitud de aprobación será presentada por las personas propietarias o titulares de los derechos sobre el monte. En su caso, la persona responsable de la gestión de la finca o de la coordinación del instrumento, cuando se trate de un documento compartido de gestión, actuará en representación de aquellas. Con la solicitud se deberá aportar, según corresponda, la siguiente documentación:

a) Documentos que acrediten la capacidad para instar la elaboración del instrumento, de acuerdo con el artículo 10.1, según corresponda:

1º.Documentos acreditativos de la propiedad sobre el monte.

2º.Documentos acreditativos de la titularidad de derechos sobre el monte.

3º.Documentos acreditativos de que la persona, física o jurídica, tiene la responsabilidad de la gestión del monte.

4º.Documentos acreditativos de que la persona, física o jurídica, ostenta la cualidad de coordinador, en el caso de documentos compartidos de gestión forestal.

b)Acreditación de la condición de representante y de las facultades que tiene reconocidas para poder actuar en nombre de la persona solicitante, en su caso. Cuando se trate de gestores y coordinadores, la condición de representante se acreditará mediante la documentación señalada en la letra anterior.

c) Informe resumen al que se refiere el artículo 12.6, firmado por la persona solicitante o su representante.

d)Cuando la persona solicitante actúe por medio de representante, documento en el que quede constancia de la conformidad expresa de la persona propietaria o titular de los derechos sobre el monte.

e)En el caso de montes vecinales en mano común, acuerdo de la asamblea general de la comunidad propietaria, que se acreditará por medio de certificación expedida por el/la secretario/a de la comunidad.

f) Listado completo de personas solicitantes cuando se trate de una pluralidad de personas, según el modelo específico disponible en la sede electrónica de la Xunta de Galicia, https://sede.xunta.gal.

De conformidad con el art. 12 del Decreto 52/2014 de 16 de abril, por el que se regulan las instrucciones generales de ordenación y de gestión de montes de Galicia:

5. El personal técnico competente en materia forestal que redacte los proyectos de ordenación o documentos simples o compartidos de gestión forestal deberá introducir, previamente a la presentación de la solicitud de aprobación, los datos de forma tabulada, cartografía digital y documentación técnica complementaria descrita en los anexos VI y VII, respectivamente y según corresponda, del presente decreto. Esta introducción se hará únicamente por medios electrónicos en la oficina agraria virtual accesible desde la página de la consellería competente en materia forestal (actualmente http://www.medioruralemar.xunta.es).

6. Introducidos y validados dichos datos, el personal técnico competente en materia forestal obtendrá, de manera automática, un informe resumen a fin de que pueda verificar la información finalmente cargada y se le asignará un número de expediente unívoco que estará contenido en dicho informe. Este resumen deberá ser firmado por la persona solicitante y presentarse como documentación complementaria en la solicitud de aprobación del proyecto de ordenación o del documento simple o compartido de gestión forestal.

En este caso se presentó un formulario el día 21/05/2021, pero sin la documentación prevista reglamentariamente, y por tanto sin reunir las condiciones para su tramitación. De hecho, la única documentación que figura en el formulario presentado como que se adjunta con la solicitud es el informe resumen firmado por el representante, pero en realidad se constató que en esa fecha solo se presentó el formulario de solicitud, sin ninguna documentación. En particular, se destaca en los defectos advertidos, que existe un solapamiento de la superficie propuesta de ordenación con el monte vecinal de Valados, que no se presenta acuerdo previo de la Asamblea General de la comunidad propietaria autorizando la presentación del proyecto de ordenación y que no se presenta el informe resumen generado por la aplicación Xorfor y firmado por el solicitante o su representante.

De conformidad con la normativa reglamentaria el personal técnico que redacta el proyecto de ordenación debe introducir previamente a la presentación de la solicitud de aprobación los datos de forma tabulada, cartografía digital y documentación técnica complementaria descrita en los anexos VI y VII, respectivamente y según corresponda, del presente decreto, por medios electrónicos, y obtendrá de manera automática, un informe resumen a fin de que pueda verificar la información finalmente cargada y se le asignará un número de expediente unívoco que estará contenido en dicho informe. No estaba cumplido este requisito en este caso el día 21/05/2021, sino que se cumplió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2021, constando que fue el 18/06/2021 cuando se completó la documentación preceptiva para iniciar la tramitación, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2021.

En la subsanación de la solicitud -la cual fue presentada sin la documentación preceptiva-, subsanación realizada el 18 de junio (después de la entrada en vigor de la Ley 11/2021), se aporta el informe resumen firmado por el representante generado por la aplicación Xorfor el día 22 de mayo y firmado con esa fecha, esto es, al día siguiente de la presentación del formulario de solicitud. No se trata de una mera subsanación aportando la acreditación posterior de un informe resumen generado con anterioridad, sino de la aportación posterior de un documento esencial, que se había de generar antes de presentar la solicitud de aprobación, y que en este caso no se generó hasta el día 22 de mayo, esto es, con la nueva Ley 11/2021 ya en vigor. Por lo demás, el propio documento que refleja el contenido del proyecto de ordenación forestal aparece generado en fecha 18 de junio de 2021, esto es, en el momento en que se subsanó la solicitud, aportando toda la documentación. Si el propio proyecto de ordenación forestal no se genera y presenta hasta el 18 de junio de 2021, es evidente que el mero formulario presentado el día 21 de mayo, a escasos minutos de la entrada en vigor de la nueva Ley, era una solicitud carente de objeto, puesto que viene referida a la aprobación de un proyecto todavía inexistente en ese momento.

Todo ello revela que antes de la entrada en vigor de la Ley 11/2021 no se había presentado una solicitud de aprobación de un proyecto de ordenación susceptible de tramitación, careciendo de toda la documentación, incluido el propio proyecto y el informe resumen que se tenía que haber generado con anterioridad a la presentación de la solicitud. Por todo ello, no es hasta que figura el informe resumen del proyecto -generado tras la entrada en vigor de la Ley 11/2021- y el propio proyecto que constituye el objeto de la solicitud de aprobación -de fecha 18 de junio de 2021-, cuando se puede decir que hay una verdadera solicitud presentada susceptible de tramitación, de modo que a fecha 21/05/2021 no constaba presentado más que un mero formulario de solicitud de aprobación de un proyecto que no constaba no siquiera generado ni siquiera cumplido el presupuesto previo a la presentación de la solicitud establecido por el art.12. 5 y 6 del Decreto 52/2104, no obedeciendo esa presentación electrónica de un formulario carente de documentación de soporte más que al intento de evitar la aplicación de la Ley 11/2021, que entraba en vigor al día siguiente, intento que no cabe acoger, por no constar que antes de la entrada en vigor de dicha Ley se hubiese generado ni el informe resumen del proyecto de ordenación ni este mismo, tratándose de documentos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 11/2021.

En consecuencia, no es aplicable el apartado 1 a) de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 11/2021, relativo a "Repoblaciones previstas en instrumentos de ordenación o gestión forestal que hayan sido aprobados por la Administración forestal antes de la entrada en vigor de esta disposición, o en dichos instrumentos cuando su solicitud de aprobación se encontrase en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición, y que fuesen, finalmente, objeto de aprobación por la Administración forestal",porque a la fecha de entrada en vigor de la ley 11/2021 no se había generado el informe resumen del proyecto de ordenación previo a la presentación ni se había generado el propio proyecto, ni se había presentado la documentación preceptiva que debía acompañar la solicitud, y tampoco se ha dictado resolución aprobatoria, sino denegatoria, por motivos de protección medioambiental que no se han desvirtuado.

En todo caso, sí es aplicable la prohibición derivada del apartado 2 de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 11/2021, y como no se cumplen los requisitos previstos en ese apartado para considerar permisible la plantación de eucaliptos, ya que se pretende sustituir una plantación de pinos por eucalipto, la resolución denegatoria de la aprobación es conforme a derecho, lo que avala la imposibilidad de acogerse al apartado 1 a) de la Disposición Transitoria 9ª de dicha ley para legitimar la plantación de eucaliptos en sustitución del pinar existente.

En cuanto a la evaluación ambiental simplificada, la resolución administrativa recurrida se limitaba a valorar que era cuestionable que no fuese exigible, no siendo el motivo esencial de denegación de la aprobación del proyecto.

Ciertamente es difícil afirmar de forma clara y categórica que la actuación proyectada sea subsumible en sentido estricto en el Anexo II de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, conforme a la redacción vigente a la fecha de tramitarse y resolverse el expediente, ya que en materia de silvicultura se refiere a:

b) Forestaciones según la definición del artículo 6.g) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes , que afecten a una superficie superior a 50 ha y talas de masas forestales con el propósito de cambiar a otro tipo de uso del suelo.

En este caso la actuación proyectada afecta a más de 50 ha, pero puede existir la duda de si debe recibir el tratamiento de una forestación para la que fuera exigible la evaluación ambiental simplificada, cuestión respecto a la que la resolución administrativa recurrida se limita a plantear que es cuestionable que no se tratase de un supuesto de evaluación ambiental simplificada.

A este respecto, el art. 6 g) de la Ley de Montes 43/2003 de 21 de noviembre, define la forestación como la repoblación, mediante siembra o plantación, de un terreno que era agrícola o estaba dedicado a otros usos no forestales, mientras que en este caso se trataba de terreno previamente plantado con otra especie forestal.

Sin embargo, no se puede negar la posibilidad de efectuar una interpretación como la planteada por la Xunta de Galicia, puesto que de conformidad con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 7/2012 de Montes de Galicia la actuación proyectada debe ser considerada a los efectos de la legislación ambiental como nueva plantación, ya que dispone:

"La regeneración forestal tras un aprovechamiento forestal o de las masas afectadas por incendios, plagas u otros desastres naturales, que habrá de cumplir en todo caso las distancias establecidas en la presente ley, no tendrá la consideración de nuevas plantaciones a los efectos de la legislación ambiental cuando se mantuviese el género de la especie arbórea principal, cuando supusiese la trasformación de eucaliptales en pinares o, en todo caso, cuando tras la regeneración se creasen masas de frondosas del anexo 1."

La actuación proyectada comporta una plantación de eucalipto, en terrenos anteriormente ocupados por un pinar, por lo que no se trata de ninguno de los supuestos previstos en dicha Disposición en que se niega a una regeneración forestal tras un aprovechamiento forestal esa consideración de nueva plantación a los efectos de legislación ambiental; y si se considera que se debe calificar como una nueva plantación a los efectos de la legislación ambiental, perdería trascendencia el hecho de que anteriormente estuviese ocupada la superficie por la plantación de otra especie forestal, pudiendo asimilarse al concepto de forestación.

En todo caso, no se trata de una cuestión esencial que sea preciso dilucidar para que la resolución denegatoria de la aprobación del proyecto de ordenación forestal sea conforme a derecho. Aunque se sostenga, de acuerdo a una interpretación estricta y literal del concepto de forestación, que no fuese exigible la evaluación ambiental simplificada, ello no determina el carácter positivo del silencio; y la conformidad a derecho de la denegación expresa de la solicitud de aprobación presentada respecto a un proyecto de ordenación forestal resulta de la aplicabilidad al caso de la Disposición Transitoria 9ª, apartado 2, de la Ley 21/2021, no siendo una aplicación retroactiva de una ley posterior a la solicitud de aprobación de un concreto proyecto de ordenación forestal, ya que tanto el requisito previo a la presentación de la solicitud (generación de informe resumen) como el propio documento que plasma el contenido del proyecto, se generaron con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2021, y en todo caso la sustitución de Pinus radiata por una especie invasora resulta contraria al Plan de acción de la Reserva de la Biosfera Terras do Miño, por lo que la ponderación del posible efecto negativo sobre el medio ambiente, valorado por la resolución denegatoria, ampara la conformidad a derecho de la misma, a falta de un informe ambiental expreso que permitiese descartar dicha potencialidad lesiva. En consecuencia, aún en la hipótesis de que se concluya que no era preceptiva la evaluación ambiental simplificada, la denegación de la aprobación del proyecto sigue siendo conforme a derecho.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la desestimación de la demanda determina que se impongan las costas procesales a parte actora, con el límite máximo total de 1.500 euros por todos los conceptos.