Sentencia Contencioso-Administrativo 327/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7348/2023 de 30 de septiembre del 2024

II-1. Objeto del recurso y pretensiones de la parte actora.

Este recurso contencioso tiene por objeto la resolución de 02.10.2023 del XEG (Xurado de Expropiación de Galicia) desestimatoria de la solicitud de expropiación por ministerio de la Ley formulada ante dicho órgano por la recurrente para la parcela catastral NUM000.

Como se deduce del apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia, la resolución recurrida contesta en tono desestimatorio a esa petición de expropiación por ministerio de la Ley después de referir que la parcela es "suelo urbano consolidado"(PXOM 25/10/2023 en vigor desde el 27/07/2023) y que aparece calificada como "sistema local de espacios libres de titularidad privada"de forma que en el PXOM no se contempla ningún sistema de obtención de este terreno por no estar previsto que pase a ser de titularidad pública.

La demanda critica la resolución recurrida, adoptada por el Xurado de Expropiación de Galicia, explicando que consta también una resolución desestimatoria adoptada por el Concello de A Coruña en un expediente paralelo, de la que por otra parte conoce --recurso contencioso nº PO 282/2023--el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de esta ciudad.

La parte actora, tanto ante el Concello --en la vía administrativa referida, paralela a la del XEG, a la autonómica--como ante la propia Administración demandada en este asunto, defiende que la aplicación que hacen ambos de lo dispuesto en el art. 86 LSG-2/2016 es un error pues se le niega la expropiación por ministerio de la Ley sobre la base de la "titularidad privada"de la parcela (conforme al PXOM) cuando el carácter público o privado de la parcela es "irrelevante"(cita la STS de 22.03.2023 dictada en el rec nº 953/2010).

Invoca a su vez lo dispuesto en el art. 112 Decreto 143/2016 de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, afirmando que se trata de una dotación o terreno con una clara vinculación pública, con independencia de que en el PXOM figure calificado como de titularidad privada (recuerda lo dispuesto en el art. 65 LSG); a su entender, en tanto el propio Concello habría venido a reconocer que la parcela está destinada a "sistemas generales o locales",en un informe urbanístico emitido en su día cuya copia figura unida a los ff 30 ss del expediente (clase dotacional de espacios libresde las NNUU del Plan Xeral), resultaría contradictorio que se le impidiera tramitar el expediente sobre expropiación pretendido.

Señala que con su escrito de "advertencia" (tendente a conseguir esa expropiación, en los términos y de acuerdo con los trámites previstos en la norma), presentó también un informe del arquitecto Carlos Antonio (ff 14-22 del expediente) del que resultaría que para esta parcela no hay aprovechamiento patrimonializable ("clase dotacional de espazos libres"de las NNUU PXOM--zonas verdes, art. 5.2.6.2.: "Zonas verdes privadas",el uso de superficie podrá ser público)

A lo que suma que, por otra parte, en la actualidad, y según el PXOM vigente, la práctica totalidad de las edificaciones que están situadas al Este frente a la DIRECCION000, en A Coruña, se rigen por la Ordenanza 2.4. PXOM de "ensanche manzana intensiva en los frentes a la DIRECCION000", con una media de 8 alturas teniendo en cuenta su ancho de vía.

Sobre la parcela de litis, indica que se trata de una finca que "es toda zona verde",sin aprovechamiento lucrativo, y sin compensación a esa carga. Sin que se corresponda, además, con una parcela que por otra parte haya de ser objeto de cesión obligatoria.

De todos esos datos y afirmaciones extrae la conclusión de que la respuesta del XEG a su solicitud de expropiación se apoya en una interpretación errónea de la norma, y es ajena a los principios básicos y la finalidad del proceso expropiatorio (cita varias SSTTSSJJ de las que deduce tal conclusión, asociándolas al caso).

En consonancia con esa parte de la argumentación de su demanda, la actora solicita, en su suplico, la declaración de disconformidad a derecho de la resolución recurrida y que se condene a la administración demandada (Administración autonómica-XEG) a retomar el expediente y tramitar la solicitud formulada para alcanzar una declaración acerca de la procedencia de la expropiación de la parcela por ministerio de la Ley.

Como pretensión subsidiaria a la principal arriba descrita y al amparo del art. 26 de la LRJCA, formula recurso indirecto contra el PXOM de A Coruña indicando que la catalogación de la parcela como de titularidad privada que contiene (parcela de 452 m2 situada en el DIRECCION000, de A Coruña) no se ajusta a la realidad de la finca, debiendo estar catalogada como de titularidad pública; señala que en consecuencia, y atendiendo además a un dato que se habría reconocido incluso por la administración local en el informe urbanístico obrante a los ff 30 ss del expediente (clase dotacional de espazos libres as NNUU do Plan Xeral),procede modificar el Plano 06 Hoja 34 del PXOM anulando su catalogación de titularidad privada y catalogándola como de titularidad pública, al igual que sucede con las parcelas contiguas, sobre las que además consta a estas alturas que se ha ejecutado el aparcamiento público de Os Mariñeiros (lo que confirmaría sus afirmaciones).

En este punto sugiere que, por otra parte, consta enclavada dentro de la malla urbana, de manera que según lo dispuesto en los arts. 112 y 65.11. RLSG, necesariamente debería considerarse de uso y dominio público.

Insiste en que para la misma parcela, aunque en fecha de vigencia del anterior Planeamiento (2013), se emitió en su día certificación municipal (de 24/09/2009), reconociendo el Concello que su sistema de obtención era la expropiación, de iniciativa pública.

Esta pretensión subsidiaria se incorpora al suplico de la demanda con indicación de que sólo cabrá entrar a la misma en caso de que la catalogación como parcela de titularidad privada de la finca haya de impedir su expropiación por ministerio de la Ley.

Como fundamentación jurídica básica de su pretensión principal (la anteriormente descrita), la demanda hace referencia a lo dispuesto en los arts. 35.b) Real Decreto Ley 2/2008 de 20 de junio, TR de la ley del Suelo, y 48.b) Decreto Legislativo 7/2015.

II- 2. Contestación a la demanda de la Letrada de la Xunta de Galicia.

En su contestación la letrada de la Administración autonómica demandada comienza por describir los antecedentes del caso --explicando la solicitud en paralelo ante el XEG y la administración municipal formulada para la misma finca--, para a continuación indicar que la primera de las resoluciones del Concello que dio respuesta en su día a esa misma solicitud (la de 11.12.2018 obrante al f 59 del expediente a que alude el apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia) habría ganado firmeza antes de que se hubiera recibido la hoja de aprecioen el XEG.

A continuación, alude al principio básico de presunción de validezde los acuerdos del XEG --que en este caso además no se habría visto contradicho por prueba alguna que sirviera para demostrar que el Xurado había incurrido en un error--; señala también que tanto la respuesta de la administración municipal --recurrida ante el JCA nº 2 de A Coruña, PO 282/2023--como la aquí discutida, se habrían apoyado en el PXOM en vigor, lo que atendiendo a las previsiones del art. 86 LSG-2016, impediría reconocer la procedencia de la solicitud de Carina, en tanto el art. 5.2.6.2 PXOM 2013, vigente en la actualidad y en la fecha de esa solicitud, cataloga la parcela como sistema dotacional local de espacios libres de titularidad privada ("Zonas verdes privadas"),sin prever para ella ningún sistema de obtención por expropiación en tanto no está previsto, tampoco, que pase a ser titularidad pública y contempla también que en ese tipo de sistema dotacional se permiten "construcciones auxiliares de una planta de altura con la ocupación máxima determinada en las respectivas normas zonales"

Así, a entender de la letrada de la Xunta, la parcela no está destinada a sistema general o local,y por ese motivo no debe ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas y que tengan que obtenerse por expropiación.

Lo que condiciona la conformidad a derecho --no cabe un error o interpretación errónea del PXOM vigente--de la resolución recurrida.

Pues no estaría previsto para este supuesto el procedimiento de expropiación por ministerio de la Ley (art. 86 LSG.2016). Sin perjuicio de que pudiera caber una indemnización, ex art. 48 b) TRLS RU 7/2015, por la falta o la limitación en el aprovechamiento privativo de la parcela que su clasificación/catalogación llevaría consigo.

Sobre la base de esa argumentación, sostiene la letrada de la demandada que se ha incurrido en una desviación procesal, de contrario, tanto a la hora de formular un recurso indirecto frente al PXOM ( art. 26 LJCA) como el que contempla la demanda como pretensión subsidiaria a la principal, como a la hora de pedir (tácitamente) una respuesta indemnizatoria a la falta de aprovechamiento de la parcela [art 48 b) TRLSRU 7/2015].

II.3.- Desviación procesal.

Antes de responder a las cuestiones de fondo que se suscitan en este asunto, conviene hacerlo a los dos motivos de posible inadmisibilidad (parcial) del recurso que en forma de "desviación procesal" sugiere la contestación a la demanda; pues su eventual concurrencia --la estimación de esos motivos obstativos a la estimación de contrario--conduciría, o bien a una declaración de inadmisibilidad parcial del recurso o a su desestimación en cuanto al fondo al respecto de las pretensiones que pudieran verse afectadas por esa desviación.

Sostiene la letrada de la Xunta de Galicia que la demandante incurre en desviación procesal tanto cuando "pide" que se le indemnice por la falta de aprovechamiento lucrativo que padece la finca, que no se verá compensado con su expropiación si se mantiene, ya en esta vía judicial, la decisión recurrida; como cuando incorpora al suplico de su demanda, como pretensión subsidiaria, un recurso indirecto frente a la catalogación de la parcela que contiene el PXOM vigente en A Coruña.

Para contestar a esta cuestión, hay primero que describir lo que se entiende por desviación procesal.

De conformidad con el artículo 68 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en lo sucesivo, LJCA) , interpuesto el recurso contencioso-administrativo, el órgano judicial correspondiente, dictará sentencia, pronunciándose en alguno de los siguientes sentidos: la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o la estimación o desestimación del mismo.

Si opta por la primera de las opciones es porque ha considerado que el recurso contencioso-administrativo incurre en alguno de los siguientes supuestos que estipula el artículo 69 de la LJCA: Cuando el Juzgado o Tribunal al que se dirija el recurso no tenga jurisdicción; cuando el recurso lo hubiera interpuesto una persona incapaz sin representación o por una persona no legitimada para ello; cuando se interponga frente un acto o una disposición que no sea susceptible de impugnación; cuando ya hubiera recaído cosa juzgada o hubiera litispendencia; y cuando se hubiera interpuesto el escrito inicial del recurso de manera extemporánea.

A esos supuestos, aparentemente tasados legalmente, hay que añadir otro que --elaborado por la doctrina jurisprudencial contenciosa--también causa la inadmisión (total o parcial) del recurso contencioso-administrativo: haber incurrido la parte actora en desviación procesal( STS de 10.05.2010 rec 2338/2006).

La desviación procesal en el orden jurisdiccional contencioso aparece cuando quien acciona (recurrente) varía lo pretendido en la vía administrativa al alcanzar la vía judicial; también si se produce una discrepancia entre lo que se ha definido como el objeto del recurso en su escrito inicial de interposición y la resolución que después, al alcanzar el trámite de demanda, se trata de discutir o atacar; e incluso si esa variación sucede en sede de conclusiones [ STS de 07.06.2012 rec nº 1607/2009] si la pretensión nueva no se ha hecho valer antes (en vía administrativa o si se incorpora en discrepancia con lo que recoge la demanda).

Es importante indicar que la variación de pretensionescapaz de provocar esa inadmisión o en su caso desestimación por desviación procesal lo ha de ser en cuanto a lo solicitado (o incluso a los hechos), pero no tiene lugar si solamente se "añaden"motivos jurídicos o argumentos nuevos que si bien no se han articulado en la vía administrativa previa sin embargo sí vienen a sustentar o a apoyar la misma pretensión ( STS de 20.07.2012 rec casación nº 3635/2013).

En la última de las SSTS citadas aquí se explica lo que sigue:

" (...) Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. [...].

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA ."

Es decir, a la hora de calibrar si ha tenido lugar o no esa desviación procesal, cabe hablar de cuatro pasos o etapas sucesivos en que el particular plantea sus pretensiones: en primer lugar, su solicitud en vía administrativa (con o sin recurso también en esa vía); en segundo, el escrito inicial de interposición del recurso; en tercero, el de demanda; y por último y en cuarto lugar, su escrito de conclusiones. Los dos últimos ya en sede judicial.

La falta de coincidencia entre lo que se pide (no lo que se alega, pero sí lo que se pide) en cada uno de esos trámites provoca desviación procesal; que admite un triple supuesto, en consecuencia:

1) el caso en que varía lo pretendido en vía administrativa y lo que se ha impugnado en la vía judicial contenciosa debiendo insistir aquí en que de acuerdo con lo que dispone el art. 56.1. LJCA, no constituye desviación procesal la incorporación en demanda de "cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" ( STS de 09.11.2015);

2) aquel en que varía la actuación impugnada según el escrito inicial de interposición del recurso si se compara con lo que sirve de objeto al recurso ya en demanda ( STS de 10.05.2010 rec 2338/2006);

3) aquel en que varía el objeto impugnatorio si se comparan demanda y conclusiones de la actora.

Para abordar este último caso, en que podría decirse que sugiere la administración que se habría incurrido para este supuesto, al incorporar la actora --no tanto en su demanda como en sede de sus conclusiones--una "petición" de indemnización por falta de compensación de la ausencia de aprovechamiento lucrativo de la parcela asociada al rechazo de su petición de expropiación por ministerio de la Ley [ art 35 b) RDLegislativo 2/2008 de 20 de junio, por el que se aprueba el TR de la Ley del Suelo y art. 48 b) RDec leg 7/2015], aunque también en demanda si se compara con la vía administrativa; conviene indicar que según el art. 62.1 LJCA, las partes pueden solicitar el trámite de conclusiones, mediante otrosí en el escrito de demanda o en el de contestación, o mediante un escrito que presenten en el plazo de cinco días desde que se les notifica la conclusión del período de prueba.

De acuerdo con el contenido de los escritos de conclusiones que define el art. 64 LJCA, han de limitarse a servir como resumen de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación; a valorar el resultado de las pruebas practicadas en el asunto judicial; y a replicar, si procede, lo argumentado por la parte contraria.

Lo que no puede contener el escrito de conclusiones es una pretensión nueva (en comparación con lo que se ha solicitado en vía administrativa o en la vía judicial más temprana, es decir, en los escritos tanto inicial de interposición del recurso como de demanda). Es la Sala Tercera en SsTS de 29.11.2011 (rec casación nº 338/2009) o 23.12.2014 la que niega esa posibilidad cuando dice: "... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )."( STS de 29.11.2011 precitada); o "... el art. 65 LJCA ...veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica"( STS de 23.12.2014).

También la STS de 21.10.2015: "El art 64.1 de la LJCA es categórico, el escrito de conclusiones no tiene por finalidad la impugnación de trámites ya precluidos o combatir deficiencias producidas en la tramitación del procedimiento, sino en exclusividad realizar un resumen -alegaciones sucintas- de los hechos alegados, de las pruebas y de los fundamentos jurídicos que apoyen las pretensiones; este es el contenido del escrito de conclusiones, y no un escrito a modo de réplica a la contestación a la demanda con planteamiento de cuestiones nuevas, tal y como hizo la parte recurrente."

Dicho lo anterior, y comenzando por la pretensión subsidiaria (recurso indirecto frente al PXOM) que contiene la demanda, hay que rechazar la concurrencia de esa supuesta desviación procesal en que se entiende por la administración que incurre la parte actora al articularla en su suplico; ya que un recurso indirecto contra una disposición general en cuya aplicación se ha dictado el acuerdo discutido no constituye un hecho nuevo, ajeno a la pretensión en vía administrativa, o que varíe esta en la vía ya judicial, sino una opción procesal perfectamente válida y admisible de acuerdo con lo que dispone el art. 26 LRJCA (Ley 29/98) cuando señala, en su primer punto:

"1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho."

La impugnación o recurso indirecto que incluye el suplico de la demanda y por los que se ataca el PXOM de A Coruña en su catalogación de la parcela encaja en ese precepto, desde el momento en que la resolución aquí recurrida se apoya en las previsiones de ese PXOM, que no hay duda de que constituye una disposición de carácter general pero es que, además, se trata de una disposición sobre la base de la cual se ha dictado el acuerdo impugnado en estos autos en tanto es la catalogación de la parcela a expropiar que contiene el Plan lo que determina la decisión del Xurado.

Todo ello con independencia de que proceda, finalmente, la estimación de ese recurso indirecto; pero de lo que no hay duda es tanto de su procedibilidad como de que no puede catalogarse en la forma de "pretensión nueva" que es exigible para que podamos hablar de desviación procesal.

En lo que afecta a la indemnización que parece solicitar la parte actora tanto en su demanda como más concreta y específicamente en su escrito de conclusiones, en la condición de "segunda pretensión subsidiaria" (subsidiaria tanto a la pretensión principal, por la que pide una declaración de disconformidad a derecho de la resolución discutida, como a la eventual desestimación de su recurso indirecto frente al PXOM), asociada a la declaración de que la parcela de la recurrente tiene, por sus características, una vinculación singular susceptible de ser indemnizada conforme a los arts. 35 b) RDleg 2/2008 de 20 de junio, por el que se aprueba el TR de la Ley del suelo y 48.b) RDLeg 4/2015; sí procede hablar de desviación procesal ya que no se advierte de lo solicitado por la recurrente en la vía administrativa, al menos ante el XEG (la administración aquí demandada, autora de la resolución discutida), que pretendiera más que la tramitación del expediente sobre expropiación por ministerio de la Leyde su parcela en el entendido de que concurrían los requisitos del art. 86 Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

Pero también porque excede de lo que puede ser objeto de este recurso en tanto lo que puede examinar aquí el Tribunal es la conformidad o no a derecho de la resolución del XEGque rechaza su solicitud de que se tramite el expediente de expropiación por ministerio de la ley para la parcela de interés. Que no incluía -por no haber sido solicitado tampoco-una respuesta a esa eventual petición de indemnización.

De manera que aún obviando la concurrencia de esa desviación procesal, de todos modos procedería una desestimación, en cuanto al fondo, de esa pretensión porque esa declaración de una vinculación singularde la parcela con la consiguiente consecuencia indemnizatoria no era el fin pretendido por la recurrente con su petición ante el XEG y tampoco constituía el objeto de su petición ante la administración demandada.

Así, incluso constando con claridad esa pretensión en el suplico de la demanda (no se puede decir que figure específica y claramente incorporada a la demanda, más bien parece que se termina definiendo, especificando, después, pero de todos modos), no habría lugar a su estimación en tanto excedería de lo que podría ser objeto de este recurso (que se define por el contenido de la resolución recurrida, arts. 1 y 31 LJCA) .

Recapitulando lo anterior, por tanto procede reconocer que sí se ha incurrido en desviación procesal en lo tocante a la pretensión indemnizatoria asociada a la falta de aprovechamiento de la parcela (según aparece catalogada en el PXOM vigente) pero no ha lugar a reconocer una desviación procesal en lo relativo a la pretensión subsidiaria a la segunda que contiene la demanda (impugnación indirecta del PXOM) porque, con independencia del resultado en cuanto al fondo (que se demuestre la ilegalidad de la disposición general que se impugna indirectamente), de lo que no cabe ni puede caber dudar es de la procedibilidad de que se entre en esa impugnación indirecta-en la sentencia a dictar para el recurso directo-aunque tal cosa no se haya siquiera sugerido en vía administrativa, desde el momento en que el art. 26 LJCA la permite.

Dice el art. 26 LJCA:

"1.Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2.La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior."

Con independencia, repetimos, del resultado de esa impugnación indirecta (de la disposición de carácter general, un Plan Xeral lo es) en que pueda desembocar su examen en la Sentencia que responde al recurso directo contra un acto de aplicación de aquella (es decir, con independencia de que pueda tener éxito o no), de lo que no cabe duda es de que no se hace necesario que en la vía administrativa previa se haya suscitado esa cuestión con motivo de la reclamación o el recurso que se haya podido formular contra el acto de aplicación. De lo contrario, el párrafo 2º de art. 26 LJCA no tendría sentido cuando mantiene abierta la vía de la impugnación indirecta en aquellos casos en que no se ha impugnado por la directa la disposición de carácter general de que se trate o habiéndose impugnado por esa vía directa, el recurso resultó desestimado.

En definitiva, por lo que se ha expuesto hasta aquí en este punto, hay que contestar a esa doble causa de inadmisibilidad por desviación procesal, reconociendo que concurre por lo que se refiere a la petición de indemnización asociada por la recurrente a la declaración de que su parcela tiene una vinculación singular susceptible de ser indemnizada conforme a los arts. 35 b) RDleg 2/2008 de 20 de junio, por el que se aprueba el TR de la Ley del suelo y 48.b) RDLeg 4/2015

II.4.- Examen de la cuestión de fondo.

Centrado el objeto de este recurso en el anterior fundamento, a continuación procede contestar a sus pretensiones principal y subsidiaria, ya entrando propiamente en las cuestiones de fondo.

Es conocido el principio básico que adorna la actuación del Xurado de Expropiación: la presunción de validez de los actos dictados por la administración autonómica aquí demandada; en el caso presente, no se ha conseguido vencer esa presunción demostrando con ello, la actora, un verdadero error o interpretación equivocada en la respuesta del Xurado que niega la concurrencia, en el caso, de los requisitos del art. 86 de la ley del Suelo de Galicia rechazando en consecuencia la solicitud de expropiación de la parcela de referencia, atendiendo al PXOM en vigor (art. 5.2.6.2. PXOM 2013) de acuerdo con cuya normativa se definen los "sistemas dotacionales locales de espacio libre de titularidad privada" ("zonas verdes privadas").

Así, para que este recurso tenga éxito hay que demostrar que el XEG incurre en un error a la hora de calificar la parcela a efectos de su posible expropiación por ministerio de la Ley.

Dispone el art. 86 LSG, bajo el título "Iniciación de expropiaciones por ministerio de la Ley":

"Cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor del plan sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos que estén destinados a sistemas generales o localesque no hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas, la persona titular de los bienes podrá advertir a la Administración de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la ley si transcurren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia.

Para ello, el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y, si transcurrieran tres meses sin que la Administración la acepte, aquél podrá dirigirse al Jurado de Expropiación de Galicia, que fijará el justiprecio."

La propia recurrente reconoce, tanto en su demanda, como en sus solicitudes ante Concello y la Administración autonómica, que la parcela no figura (en el PXOM 2013, vigente en la ciudad de A Coruña) destinada a "sistema general o local que no haya de ser objeto de cesión obligatoria".En el art. 5.2.6.2. PXOM 2013 (vigente, que es al que tiene que atenerse el XEG en su resolución) se definen los sistemas dotacionales locales de espacio libre de titularidad privada ("zonas verdes privadas"),en las que el propio Planeamiento prevé que se permiten "construcciones auxiliares de una planta de altura con la ocupación máxima determinadas en sus respectivas normas zonales."Esta opción excluye ya la opción de la expropiación por ministerio de la Ley (por todas SsTSJG 16.07.2021 y 16.09.2022)

Las parcelas calificadas como dotacionales privadas y, concretamente, las calificadas como "jardín privado" (zona verde privada) están destinadas a permanecer en el dominio privado siendo inedificables y para el uso establecido de zona verde; ahora bien, por su carácter privado, no se tratará de una zona ajardinada que se incorporará a la red de dotaciones y reservas del municipio para uso y disfrute de los ciudadanos en general lo que excluye este caso de la posibilidad de acudir a una expropiación por ministerio de la Ley y hace de la solicitud de la recurrente ante el XEG una petición a inadmitir o desestimar, como sucedió con el acuerdo que aquí se discute.

Ya que sólo cabe aplicar la institución de la expropiación forzosa cuando la calificación dotacional de los terrenos es para su incorporación al dominio público, lo que no ocurre cuando la calificación específicamente hace referencia a jardín privado o zona verde privada; lo que determina que se trate de un terreno con tal uso y, por tanto, inedificable, pero de titularidad y disfrute privados.

De lo que se ha indicado anteriormente resulta que se trata de un terreno de titularidad privada que no está destinado a pasar a titularidad pública que, además, podría ser incluso objeto de cierto aprovechamiento (insiste la administración en que el Planeamiento permite construcciones auxiliares de una planta de altura con la ocupación máxima que prevé su norma zonal);se trata, en consecuencia, de suelo privado de uso público, lo que excluye que se cumplan los requisitos del art 86 LSG-2016 porque no hablamos de ningún sistema de "uso general"ni "dotación urbanística pública",así que para cumplir con las previsiones del Plan no es posible ni procedente acudir al sistema de expropiación, todo ello por supuesto sin perjuicio de que el Concello pueda adoptar otros mecanismos de cumplimiento de su Plan para la zona en cuestión.

Para que se pueda acudir al sistema de expropiación para su obtención, se hace necesario que el terreno tenga la condición de dotación urbanística pública, lo que sólo es susceptible de predicarse de los que son de titularidad y uso público, no sólo de uso público.

Por otra parte, el PXOM de 2013 de A Coruña es anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia; y no consta impugnado por la aquí recurrente, lo que por supuesto que no puede ni debe impedir que lo impugne en forma indirecta ( art. 26 LJCA) como así ha sucedido en este recurso pero a tal fin debería haber puesto en duda la correcta calificación de la parcela atendiendo a datos más concretos, específicos, que los que se hacen valer en el informe pericial del Sr. Carlos Antonio, o los que aparecerían en una certificación emitida en su día por el Concello (documento ue obra a los ff 30 y ss del expediente administrativo) según la cual el terreno responde a un uso dotacional de espacios libres pues se trata de una certificación referida a la fecha de vigencia del Planeamiento anterior, antes de la entrada en vigor del actual PXOM.

El hecho de que la parcela pueda estar situada dentro de la malla urbana no hace de ella necesariamente un terreno destinado a uso o dominio público (por más que se acuda, como hace la actora, a los arts. 112 y 65.11. RLSG) y tampoco conduce a considerarlo susceptible de expropiación por ministerio de la Ley porque continúa sin cumplir con los requisitos del art. 86 LSG-2016 que es a los que tiene que adecuar el Xurado su decisión.

No es suficiente con esa afirmación, con ese dato, o con el relativo a la calificación de otras parcelas que se encuentran ubicadas en la misma zona ( DIRECCION000-A Coruña) en las que pueden haberse ubicado dotaciones públicas como es el caso de un aparcamiento para alcanzar la convicción necesaria de que en su calificación el Pxom de A Coruña está errado.

Por supuesto que la Administración (municipal), el Concello de A Coruña, está en disposición de aprobar su Planeamiento -está entre sus competencias y hasta obligaciones--, de acuerdo con las características que entiende que se le deben atribuir a los diferentes terrenos, previa tramitación del oportuno expediente. Precisamente en tales términos figura en la actualidad, en su Planeamiento vigente, esa calificación del terreno de litis. Y la que pudiera tener en el planeamiento anteriormente vigente -que es a la que se alude por la actora para sostener que habría sido el propio Concello el que habría reconocido en su día el uso dotacional al que se pretendería destinar esa zona, esa parcela---no puede ni debe influir en la decisión del Xurado. Lo contrario haría de su decisión una resolución disconforme a derecho, por pervertir la calificación urbanística de ese suelo ---que sólo compete a la administración municipal, en este caso al Concello de A Coruña-y alejarse de lo previsto en el instrumento de planeamiento que sirve a tal fin.

No es posible, en consonancia con lo que se ha dicho, ni declarar disconforme a derecho la resolución del XEG, adecuada y atinada para el caso a la calificación urbanística del terreno, que lo hace inhábil para la expropiación por ministerio de la Ley al incumplir los requisitos que contiene el art. 86 LSG-2016 para que proceda; ni atender a la pretensión subsidiaria de impugnación indirecta del PXOM que contiene el suplico de la demanda.

En el primer caso, porque el Xurado no podía actuar en forma diversa a aquella en que lo hizo (de hecho el error o la interpretación errónea los habría cometido para el caso de admitir la solicitud de expropiación por ministerio de la Ley, cuando el Planeamiento vigente en el municipio de A Coruña calificaría el terreno de titularidad privada, sin contemplar ningún mecanismo destinado a que pasara a titularidad pública, como se ha visto); en el segundo, porque no sólo la prueba que se ha aportado -incluso asumiendo los datos que se hacen valer en el informe pericial del Sr. Carlos Antonio-no es concluyente a la hora de poner en duda la oportunidad y corrección de la actual calificación urbanística del terreno (según el PXOM vigente en el Municipio de A Coruña, de 2013, por otra parte, que entró en vigor antes de la LSG-2016 a la que tiene que adecuarse la decisión del Xurado) sino que hasta podría discutirse que la resolución aquí recurrida estuviera en una conexión tan directa con la aplicación del instrumento de Planeamiento que se pudiera encajar, al menos no a la perfección, en lo que dispone el art. 26 LJCA, pues no hay que olvidar que lo que contempla ese precepto es la posible impugnación "indirecta" de disposiciones de carácter general asociada a la impugnación "directa" de actos de aplicación de esas disposiciones de carácter general.

Es difícil calificar la decisión del XEG que se discute en este caso en los términos de acto dictado propiamente en aplicación del PXOM de A Coruña; no se trata de un acto de ejecución del planeamiento propiamente dicho, no estamos hablando de un instrumento de desarrollo del Plan o de una licencia a otorgar o denegar de acuerdo con ese Plan sino simplemente de una inadmisión de la solicitud de la recurrente para acudir a la expropiación por ministerio de la Ley de un terreno de su titularidad, sin que el Plan prevea que ese terreno pase a titularidad pública de forma que no se estaría cercenando un derecho a expropiación por retraso en la ejecución de las previsiones del Plan.

En lo tocante al expediente municipal que se ha tramitado en paralelo con el del XEG, sobre el que al menos según consta en estos autos, todo indica que viene conociendo, en un recurso contencioso actualmente vivo, el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña; así como al respecto de la firmeza en su día de la resolución municipal que al parecer también había denegado una solicitud como la de autos, en resolución de 11.12.2018, ninguna de ambas cuestiones afecta o tiene por qué afectar -ni siquiera esa firmeza, teniendo en cuenta que este expediente reabrió la petición y en él quien contestó fue el Xurado-a lo decidido en este procedimiento.

De hecho, según consta entre los antecedentes de la resolución aquí recurrida, fue el 21.06.2023, antes de que se dictara esa resolución municipal, de julio de 2023, por parte del Concello de A Coruña, cuando la administración autonómica remitió una comunicación al propio Concello dándole cuenta de que había recibido la hoja de aprecio presentada por la solicitante de la expropiación.

Y lo que ha de revisar este Tribunal en este asunto es la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución aquí recurrida.

Se desestima el recurso, por lo ya expuesto. Con declaración de inadmisibilidad por desviación procesal de la petición indemnizatoria formulada por falta de aprovechamiento patrimonializable de la parcela por la recurrente, que podrá en su caso vehicular al amparo de lo dispuesto en los arts. 35.b) TRLS 2/2016 y 48. b) TRLSRU 7/2015.

II.- 5. Costas procesales.

En atención a lo dispuesto en el art. 139-1 LJCA, y dada la desestimación del recurso contencioso procede la condena en las costas procesales causadas por el asunto a cargo de la parte actora, en cuantía que no excederá del límite de 1000 euros por todos los conceptos.