Sentencia Contencioso-Administrativo 332/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7093/2024 de 30 de septiembre del 2024

II.1.- Objeto de la apelación.

En sus autos de Proceso Ordinario nº 241/2022 el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña ha dictado Sentencia, de 08.02.2024, estimatoria sustancial del recurso contencioso formulado contra la desestimación presunta, por silencio, de las reclamaciones formuladas por la empresa ante el Concello de A Coruña por escrito de 24.09.2021 (registro de entrada nº 70463) sobre revisión de precios pendientes del contrato de gestión, en régimen de concesión administrativa, del servicio de recogida y transporte de basuras domiciliarias y viarias en el término municipal de A Coruña.

Según se desprende de la sentencia y del expediente, el Concello y la empresa firmaron el contrato originario de referencia el 16.01.1967, con previsión de duración de 40 años a partir de la fecha de adjudicación y después de una primera modificación de 18.07.1984 y otra de 16.03.1999 donde se pacta una prórroga de la concesión en otros 10 años; y próximo a su vencimiento, se dictó acuerdo de continuidad forzosade 13.01.2017 por la Junta de Gobierno local del Concello de A Coruña.

Finalizado el plazo previsto para esa continuidad forzosa, y una vez se completa la tramitación del procedimiento destinado a una nueva contratación, en fecha 31.05.2021, se le vuelve a adjudicar la prestación (en virtud de un nuevo contrato) a la empresa, que el 01.06.2021 comienza a ejecutarlo, después de su formalización.

La mercantil sostiene, en su demanda, que se fueron aprobando, pacíficamente, las revisiones anuales de precios, sin solución de continuidad durante la vida del contrato (finalmente 50 años, hasta enero de 2017), y que la última tuvo lugar el 10.02.2017 (por Acuerdo de la JGL del Concello de esa fecha) para el período comprendido entre el 01.01.2017 y el 31.12.2017 (la demanda denomina esa decisión municipal "última revisión 2017"),por importe de 10.348.957,04 €/año (IVA incluido), cuando ya se había dictado el acuerdo de continuidad forzosa a su cargo (enero de 2017); añade que esta última revisión, al igual que el resto que fueron atendidas por la administración demandada, fueron el resultado de aplicar al último precio revisado la variación del IPC del año anterior (los 12 meses inmediatamente anteriores).

Después del acuerdo de la JGL que ordena a la empresa continuar, forzosamente, con la ejecución del contrato a fecha de su vencimiento en tanto se tramita el nuevo expediente para la contratación; la mercantil pide revisión de precios en solicitudes sucesivas, de:

- 24/1/2018, para el año 2018 (10426.795,57 €/año IVA incluido) resultado de aplicar al precio revisado la variación del IPC 2017 (1,10%) así como las diferencias entre el precio facturado y revisado;

- 15/02/2019, año 2019, de 10.588.349,12 €/año, con idénticos parámetros;

- 21/01/2020 para el 2020, en 10.673.055,91 €/año; y,

- 30/04/2021, para el año 2021, en 10.619.690,63 €7año IVA incluido.

En todas sus peticiones de revisión de precios, la empresa se ajusta al mismo cálculo: variación del IPC al precio (último) revisado, correspondiente al año inmediatamente anterior (IPC de los doce meses inmediatamente anteriores); solicitando el pago de atrasos por el importe consistente en la diferencia entre el precio que resulta de las revisiones de precios pendientes en cada período y el precio resultante de la última revisión (2017) aprobada.

El Concello no contesta a las reclamaciones sucesivas, anuales, formuladas por la empresa; y la mercantil, por escrito de 24.09.2021, acumula esas reclamaciones solicitando que se le abonen los atrasos asociados a esas peticiones de revisión de preciosque han quedado desoídas.

Ante el Juzgado, en su demanda la mercantil formula su recurso contencioso contra la desestimación por silencio de esa reclamación y sostiene, con base en la doctrina de los actos propios,de la buena fey el principio de confianza legítima,que proceden las revisiones solicitadas; indicando que en caso contrario, se estaría favoreciendo un enriquecimiento injustodel Concello asociado a un ejercicio indebido de su "ius variandi"del contrato.

Alega a tal fin que la prestación se corresponde con la de un servicio público esencial [ art. 26.1.a) de la ley 7/1985 de 2 de abril, LBRL], motivo por el cual se le ha obligado a mantenerla por la administración municipal en tanto se tramitaba completo el expediente para la adjudicación de un nuevo contrato pero que tal cosa precisamente debería suponer que se le aceptara la revisión anual de precios que se le había venido aceptando, de acuerdo además con lo pactado en el acuerdo de continuidad forzosa(recuerda en este punto el informe emitido en su día por la propia Asesoría Xurídica del Concello, indicando que la prórroga o continuidad tenía lugar "nas mesmas condicións que rexen actualmente a relación coa concesionaria, antes da finalización da concesión").

Invoca el art. 3.1. Cciv, (buena fe, doctrina de los actos propios); también el art. 39.1. LPA 2015 (presunción de validez de los actos administrativos), y la doctrina jurisprudencial al respecto representada por Sentencias como la STS de 05.02.2014 (RJ 2014\1036), donde se habrían venido a equiparar los efectos de los acuerdos de continuidad forzosaa cargo del contratista con el ejercicio del "ius variandi"del contrato por parte de la Administración declarando, además, que resultaría abusivo que se hiciera un ejercicio de ese "ius variandi" que pudiera suponer una "revisión de precios(a la baja) encubierta",que es lo que habría sucedido en el caso de autos al negarle el Concello la revisión que venía aceptándole durante la vigencia del contrato sólo sobre la base de su vencimiento, de su inexistencia, cuando habría sido la propia Administración la que habría provocado que permaneciera -obligada-prestando los mismos servicios desde 2017 e incluso asumido una primera revisión de precios para ese primer año cuando ya había vencido el contrato; además de que su continuidad forzosa en la prestación del servicio (sin contrato), se prolongó por espacio de prácticamente cuatro años, hasta mediados de 2021.

En consonancia con su argumentación y atendiendo a los antecedentes del caso, en su demanda solicitaba que se reconociera su derecho a la revisión de precios para el período contenido en su reclamación de septiembre de 2021, con la consiguiente condena a cargo de la administración a abonarle el importe de esas sucesivas revisiones periódicas (así calculadas, según un cuadro adjunto a su demanda) y con aplicación a la cantidad correspondiente de los intereses de demora devengados por las diferencias entre el precio abonado y el que le correspondería conforme al precio revisado atendiendo, como fecha a partir de la cual devengar intereses (dies a quo),a la de los 2 meses siguientes a la de cada certificación(factura presentada al cobro) en la que debió ser incluida la revisión de precios ( STSJ Madrid de 30.03.2007, FJº 9º, Cláusula 28ª del contrato, folio 80, completo del expediente), de acuerdo con la normativa que se declara vigente en dicho contrato ( art. 94.2. Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales) atendiendo a un tipo de interés anual del 4% (Art. 94.2. RCCL).

Solicita también que se reconozca su derecho a cobrar los intereses de los intereses (anatocismo, art. 1109 Cciv) .Y a los efectos de su determinación incorpora a su demanda, como anexo 4 , un cuadro que contiene el cálculo según esos parámetros anteriores fijando unos intereses de demora de 790.135,01 €; junto con 91.033,86 € en concepto de intereses provisionalmente calculados a fecha 09.05.2023 y 1.620,53 € (anatocismo), también calculados provisionalmente a fecha 19.05.2023.

En su contestación el Letrado del Concello mantiene que no ha lugar a la revisión de precios que se ha solicitado, sucesiva y anualmente, de contrario, para el período comprendido entre el acuerdo que ordena la continuidad forzosa de la concesionaria en la prestación del servicio y la fecha en que comienza a prestarlos de acuerdo con el nuevo contrato, precisamente porque no ha existido una prestación de servicios "dentro de la ejecución del contrato".A entender de la administración, una vez vencido el contrato, la única reclamación posible ha de basarse en el enriquecimiento injusto y a tal fin hay que demostrar suficientemente el importe de los perjuicios por los que se reclama, lo que no habría sucedido por parte de la reclamante, ya que se habría limitado a pedir una revisión automática de preciosque no demostraría ese perjuicio (sin aportar prueba al respecto).

La sentencia apelada declara que el Concello, al negarle a la concesionaria esas revisiones de precios anuales después de exigirle continuidad en la prestación del servicio a fecha de vencimiento del contrato, va contra sus propios actos porque no sólo acuerda esa continuidad, asumiendo, cuando dicta el acuerdo que la exige, "idénticas condiciones"a las del contrato (según su Modificación, que incorporaba esas revisiones anuales automáticas) sino que además, llega a asumir una "primera revisión" en tales condiciones cuando ya consta acordada la continuidad forzosa (de hecho reconoce revisión en Acuerdo de 10.02.2017 de su JGL) para el período comprendido entre el 01.01.2017 y el 31.12.2017.

En su sentencia la Magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de A Coruña califica la actuación del Concello como constitutiva de un ejercicio indebido de su "ius variandi" del contrato; a continuación, acude a la doctrina de los actos propiospara terminar estimando sustancialmente la demanda condenando a la Administración a reconocerle a la empresa el derecho al cobro de los atrasos correspondientes, en el importe del principal calculado por la actora -sobre lo que en su contestación la Administración había alegado un error de cálculo en la aplicación del IVA, que después desechó con motivo de sus conclusiones el letrado del Concello coruñés--; a esa condena suma también la relativa a los intereses generados por ese principal a calcular, según expone, tal y como declara la demanda, es decir, con arreglo a lo dispuesto en el art. 94.2. RCCL (4% anual) y a partir de los 2 meses desde la fecha de presentación ante el Concello de "cada certificación" de prestación de servicios (de cada factura).

En este segundo punto (intereses de los atrasos) la sentencia reconoce que no se ha acreditado por la recurrente la fecha a partir de la cual presentó esas "sucesivas facturas"(certificaciones), y por tanto a partir de la cual comenzarían a computarse los intereses; por último, también reconoce el anatocismo que pide la demanda (intereses de los intereses).

En su recurso de apelación contra la Sentencia el Letrado del Concello de A Coruña incorpora los argumentos que contenía su contestación en primera instancia, arriba indicados, y mantiene que, al contrario de lo que declara la resolución judicial apelada, el Concello no ha ido en contra de sus propios actos en tanto se ha limitado a negarle la procedencia de revisiones anuales de precios para un contrato que ya no estaría vigente. Insiste en que no le cabe duda de que procedería una indemnización a reconocer a favor de la empresa recurrente por su continuidad forzosa en la prestación del servicio, pero con base en la acción que prohíbe el enriquecimiento injusto -para lo que es exigible una cuantificación clara de perjuicios que no habría tenido lugar en la instancia, con la demanda, tampoco en vía administrativa, al acudir la mercantil recurrente, en forma automática, a una petición de revisión de precios sucesiva--.

Sobre la supuesta "revisión de precios" que la Sentencia imputa al Concello en el entendido de que ese acuerdo de febrero de 2017 llevó a ese resultado, desde enero de 2017, y para un período en que ya se habría acordado la continuidad forzosa (actos propios), el Letrado del Concello sostiene en su apelación que se ha incurrido en un error por parte de la Juzgadora de instancia porque al contrario de lo que propugna la sentencia el Acuerdo de 10.02.2017 de la JGL del Concello tuvo por objetivo incrementar el precio del contrato con efectos retroactivos a fecha 01.01.2017, al estar aún dentro del contrato la primera parte de enero de ese año (2017) con la aplicación del 1,6% de las variaciones de IPC (período 1ª parte).

Recuerda también la respuesta ofrecida a casos similares en Sentencias como la del JCA nº 3 de A Coruña (PO 288/2011), donde se habría exigido prueba suficiente al respecto del perjuicio (con base en la aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto) desechando este tipo de pretensiones para supuestos en que no se había articulado prueba acerca del perjuicio (de su entidad).

II.2.- Oposición a la apelación.

En su escrito de oposición a la apelación el letrado de la mercantil recurrente. comienza por alegar la inadmisibilidad del recurso de adverso [ art.41.3 y 81.1.a) LJCA] en el entendido de que ninguna de las 41 cantidades que figuran en el anexo 4 del escrito de demanda -donde se calculan los atrasos atendiendo a la diferencia entre el precio revisado y el precio a revisar, en 8.624,13 €/mes al año 2018, 18.135,76 €/mes para el año 2019, 24.552,94 €/mes para el 2020, y 20.510,12 €/mes para 2021-superaría los 30.000 €. Invoca Sentencias como la de 27.04.2022 del TSJ de Madrid (STSM nº 399/2022)

En cuanto al fondo propiamente dicho, la oposición a la apelación se centra en negarle al recurso de adverso (del letrado del Concello) un contenido crítico de la sentencia de instancia.

Según la parte apelada, el escrito interponiendo recurso de apelación del letrado de la administración en realidad no contiene ninguna crítica de la Sentencia apelada, sino que "reproduce" los mismos argumentos que se habrían hecho valer por el Concello en primera instancia, en su contestación.

Finalmente, declara---la apelada-que la respuesta de la Sentencia es correcta, y se ciñe además a la contestación a casos idénticos contenida en Sentencias como la del TS de 13.06.2022 (rec 5572/2020); o de diversos TTSSJJ como el de la Comunitat Valenciana, STSJCV de 09.07.2021 (rec nº 294/2020).

II.3.- Admisibilidad del recurso de apelación.

En su oposición a la apelación el letrado de la recurrente (apelada) ha alegado una inadmisibilidad del recurso formulado por el Concello, por razón de la cuantía, después de declarar que las cantidades que se calculan como principal en concepto de atrasos a abonar en el Anexo 4 de la demanda, arriba indicadas (8.624,13 €/mes al año 2018, 18.135,76 €/mes para el año 2019, 24.552,94 €/mes para el 2020, y 20.510,12 €/mes para 2021) nunca superarían los 30.000 euros vistas por separado ( art. 41.3. LJCA) de manera que estaríamos ante una sentencia no susceptible de recurso de apelación pues la cuantía de las diversas pretensiones acumuladas con la demanda rectora del recurso no alcanzaría, en forma individual o separada, los 30.000 euros que figuran como umbral básico, ordinario, para la admisión de la apelación [ art. 81.1. a) LJCA].

Recuerda a tal fin, en su escrito de oposición, varias Sentencias de las que se deduciría la conclusión de referencia, como la STSJ de Madrid de 27.04.2022 ( STSJM 399/2022).

Como se ha visto, la parte apelante niega tal cosa; recordando que el canon sobre el cual se calculan los atrasos reclamados como principal en las sucesivas revisiones de precios que conforman la reclamación, es un canon anual de manera que el cálculo mensual de los atrasos que contiene la demanda (anexo 4) no puede servir para calibrar la admisibilidad de la apelación sino que se tienen que calcular para 12 meses (en la forma anual en que se devenga el canon correspondiente, tal y como lo fija el contrato). Invoca también a su vez SSTTSSJJ como la del TSJ valenciano de 09.07.2021 (rec nº 294/2020).

En respuesta a esta cuestión, hay que decir que, aún asumiendo el planteamiento teórico que contiene la alegación de inadmisibilidad por cuantía de la apelación del escrito de oposición del letrado de la apelada, hay que tener el recurso por admisible.

Sobre esta cuestión, hay que contestar, en lo teórico, que es cierto el planteamiento según el cual en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, precisamente acudiendo a lo que indica el artículo 41.3 de la LJCA 1998, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de apelación o casación (por todos, ATS de 22.09.2005, recurso de casación 1614/2003).

Por otra parte, y de acuerdo con el art. 42.1.a) LJCA, para fijar el valor de la pretensión debe atenderse al débito principal, pero no a los recargos, las costas o cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

Sucede que para pretensiones sobre revisión de precios de contratos de servicios se consideran separadamente las distintas anualidades ( ATS de 20.09.2022), tal y como sucede cuando se trata de revisar precios correspondientes a distintos plazos en contratos de construcción de buques ( ATS de 08.07.2004); es decir que cuando los plazos tienen sustantividad propia debe estarse a ellos, como se ha indicado, entre otros en ATS de 09.02.2006 para pretensiones asociadas a prestación de servicios de mantenimiento realizados en períodos independientes con facturas individualizadas respecto de cada uno de ellos; o en ATS de 07.04.2005 (rec casación nº 1162/2003), para liquidaciones provisionales de obra asociadas a dos contratos distintos.

Todo ello a pesar de que es cierto que para los intereses en los contratos de suministro es la cuantía individualizada de los intereses reclamados por cada factura y no la suma total de aquéllos la que debe determinar objetivamente la cuantía a efectos de la admisión del recurso de apelación o en su caso de casación; y que para los intereses de demora por pagar fuera de plazo diversas certificaciones de obra, se entiende que han de tomarse en consideración en forma individual ( artículo 41.3 LJCA) , es decir, para cada una de las certificaciones de obra y liquidaciones, no por su importe total ( ATS de 11.05.2006 rec casación nº 8707/2004, STS de 22.05.2006).

Trasladando lo que se dice en los dos párrafos anteriores a este caso, aunque sea cierto que la forma de calcular pretensiones cuantificables económicamente tiene que ajustarse, en lo que afecta a la cuantía de un recurso, pero también a la cuantía de la apelación, a lo que indica el art. 41-1º y 3º LJCA, según el cual "la cuantía del recurso...vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo"y "en los supuestos de acumulación o de ampliación,... por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquellas"sin comunicar a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación; de todos modos en este caso hablamos de "revisiones anuales"periódicas, de manera que aún asumiendo que se "acumularon"las diversas revisiones en una única reclamación como la desoída por el Concello en este expediente, al escrito de la empresa de septiembre de 2021, igualmente los importes atinentes a cada una de ellas, valoradas no en su conjunto sino en forma independiente e individual, alcanzarían los 30.000 euros en todos los casos.

A lo dicho hay que añadir la doctrina sentada, en una respuesta reciente, por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en el recurso de casación nº 6833/2021, en Sentencia de su Sección 3ª ( STS nº 3752/2024) de 24.06.2024, en su FJ4ª donde afirma:

"Los servicios prestados a una Administración Pública que sean de la misma naturaleza y se deban a una causa única ... y que, en consecuencia, puedan conceptuarse como un servicio continuado con un mismo objetivo, deben ser computados de forma conjunta a efectos del cálculo de la cuantía de la apelación."

Por ello, no hay duda de la admisibilidad del recurso de apelación aquí formulado atendiendo a la cuantía de la apelación.

Por lo que se refiere a la crítica de la sentencia de instancia que debe contener el recurso de apelación, que le niega la apelada al formulado por el letrado del Concello de A Coruña, hay que decir, de nuevo, que la teoría o el planteamiento teórico de su alegato es correcto. Pero trasladados al caso no invita, el resultado, a negarle admisibilidad al recurso de apelación.

Sobre esta cuestión es nutrido el grupo de Sentencias del TS ( SsTS de 24.11.1987, 05.12.1988, 26.10 y 15.12.1998, entre otras) que en relación con la finalidad y alcance del recurso de apelación sientan las bases siguientes:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración del resultado procesalobtenido en la instancia, por lo que el escrito de alegaciones del apelante debe contener una crítica razonada y articulada de la resolución judicialque se impugna, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia y con el que la parte apelante no está conforme. De ahí que, en el recurso de apelación no es posible la simple y llana reiteración de los argumentos utilizados en la instancia (por ejemplo, la remisión a la demanda) con el fin de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia o acto a favor del apelante.

b) En el recurso de apelación, el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio aquellos razonamientos de la sentencia con los que la parte apelante esté conforme, pues ha de ser ésta quien muestre y razone tal disconformidad y razonar en qué medida han infringido la valoración de la prueba o la interpretación o aplicación (o inaplicación) del derecho, justificando así su pretensión revocatoria. En definitiva, la parte apelante ha de individualizar los motivos opuestos para que el tribunal pueda examinarlos dentro de los límites y congruencia con los términos en que vengan ejercitados, sin ser suficiente que se reproduzcan -ya sea mediante transcripción o vía remisión- los fundamentos de hecho y de derecho utilizados en la instancia.

Por ello, la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en segunda instancia.

c) El recurso de apelación autoriza también al Tribunal ad quema revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez que ha dictado la Sentencia, pero el hecho de que dichas pruebas se hayan practicado en su presencia y con los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, obliga a la parte apelante a fundamentar en qué medida el Juez a quoha llegado a una conclusión irracional, arbitraria o apartada de la sana crítica; se ha basado en pruebas inexistentes o practicadas defectuosamente o con vulneración de derechos fundamentales.

En este caso, aunque es cierto que en el escrito interponiendo recurso de apelación del letrado del Concello de A Coruña se reproducen, en buena parte, los argumentos de su contestación en primera instancia, a los que la sentencia es claro que contesta; de todos modos, sí se deduce de su alegato que pone en duda la aplicación, por parte de la Sentencia, de la doctrina jurisprudencial -sustentada en principios como el de buena fe, confianza legítima o la vinculación con los actos propios-sobre el ejercicio "indebido" del ius variandipor parte de la Administración en detrimento de la única posible acción que asumía la administración que podría ejercitar en un caso como el de autos la empresa recurrente: la de prohibición del enriquecimiento injusto.

También se deduce una crítica a la argumentación de la Sentencia por la que se califica de "revisión última de precios"(voluntaria además) por parte del Concello al acuerdo de febrero de 2017, sobre la que sostiene el letrado de la administración que se ha incurrido en una interpretación errónea de los actos del Concello en la sentencia apelada.

Es por lo que hay que considerar definitivamente admisible, tanto por la cuantía como en lo tocante a su crítica de la sentencia, el recurso de apelación formulado por el letrado del Concello coruñés.

II.4.- La respuesta de la Sala.

Entrando en las cuestiones de fondo que se suscitan en el recurso de apelación del Concello de A Coruña, aunque en parte es cierto lo que indica la apelada en su escrito de oposición de 10.04.2024 cuando protesta que no se hace del todo una crítica de la Sentencia (por la administración demandada, apelante ya ante la Sala) en la argumentación del recurso de apelación (es cierto que la apelación "reproduce" en buena parte los argumentos ya contestados en la sentencia apelada), sin embargo, sí que se critica la sentencia en su fundamentación sustancial, es decir, en lo tocante a la acción o doctrina sobre la base de la cual -acogiendo la demanda-estima sustancialmente el recurso.

La apelante mantiene que se ha acudido a la doctrina de los actos propios,a la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima(art. 3 Cciv) especialmente al primero, en términos ajenos tanto a la normativa sobre contratación como a la jurisprudencia y a la respuesta judicial constante a estos casos, sobre las que propugna el Concello que no procede aplicar los efectos del contrato a la prestación de servicios que tiene lugar fuera de su ejecución, cuando ya no está vigente (por tanto tampoco la revisión de precios). De manera que sí existe una crítica a la sentencia en la parte por la que no acude a la única acción que a entender del Concello debería sustentar la reclamación de adverso: la teoría o doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto.Para cuyo éxito es exigible de quien la emplea que aporte prueba bastante de la realidad del perjuicio que invoca.

También critica que la Sentencia califique de "acto propio" que le vincula (al Concello) el acuerdo de febrero de 2017, desde el momento en que a entender de la administración ese acuerdo no se corresponde con una supuesta "revisión de precios" aprobada cuando ya se había emitido el acuerdo de continuidad; de manera que no tendría la eficacia propia de la doctrina sobre los actos propiosque se le otorgaría por la Sentencia para alcanzar su resultado condenatorio a la administración a estimar, a asumir esas revisiones anuales.

La apelada mantiene, para este particular, que la sentencia es correcta y se ajusta, además, a la aplicación de una serie de principios que sí se han tenido por aplicables, en buena parte de las Ss tanto del TS como de los diversos TTSSJJ que se citan en demanda, a este tipo de supuestos: buena fe, confianza legítima, doctrina de los actos propios; añadiendo que consta, por otra parte, no sólo la revisión de precios anual del contrato (durante su vigencia), sino que se procedió a una primera revisión (para 2017) cuando ya se había acordado la continuidad forzosa lo que directamente habría de ser considerado como un acto vinculante (sobre la base de la doctrina de los actos propios) del interesado.

Sobre la cuestión la sentencia afirma lo que sigue:

"Cuarto.- La cuestión litigiosa que se debate en el presente procedimiento es si es de aplicación el contenido completo del Pliego del Contrato, tal como defiende la actora, o si por el contrario, son de aplicación todas las cláusulas excepto la que contiene la actualización del canon conforme el IPC, tal como defiende la Administración

Aquí se ha de partir, del contenido del Acuerdo de la Junta del Gobierno Local, en sesión celebrada el día 13 de enero de 2017 que señala que procede acordar la continuidad de la prestación en las mismas condiciones que rigen actualmente la concesión, por el tiempo imprescindible para licitar el nuevo contrato de recogida de residuos. Y las condiciones que rigen la concesión son todas, pues en el acuerdo no se excluye ninguna, y no puede perderse de vista que la recurrente vino obligada por el Ayuntamiento, en virtud del citado Acuerdo de Continuidad, a seguir con la prestación del servicio bajo las mismas condiciones materiales y humanas de prestación que venían rigiendo sin alteración alguna y que también afectan a la Administración en el cumplimiento de las económico administrativas que venían rigiendo conforme los pliegos de la licitación y la oferta adjudicada.

De hecho, se abonaron por la Administración precios revisados en parte de los meses del periodo de continuidad. Lo preconizado por el Ayuntamiento implica que siendo el mismo el que se sitúa en una situación irregular al no sacar a licitación una nueva Concesión del Servicio antes de que finalice el contrato que le vincula con la actora, resulte más beneficiosa para el mismo que si se continuase con la prestación del contrato. Es contrario a Derecho que dicho defectuoso funcionamiento de la administración le coloque frente al contratista en mejor posición que en un supuesto de normal funcionamiento, al ahorrarse el importe de las actualizaciones conforme el IPC, vulnerando el viejo principio de que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza ("Nemo auditur propriam turpitudinem allegans")

No debe obviarse el hecho de que las revisiones conforme el IPC fueron aprobadas por el Ayuntamiento sin solución de continuidad, siendo la última revisión de precios practicada, la aprobada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 10 de febrero del 2017 para el periodo de 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017 por lo tanto dentro del periodo de declaración de continuidad de la prestación del servicio, que ha sido realizada el 13 de enero de 2017, lo que lleva a concluir que la Administración va contra sus propios actos tanto porque declara la continuidad de la Concesión de Servicio en las condiciones que se venía prestando, como por admitir una primera revisión una vez declarada dicha continuidad y ahora negarse a abonar las siguientes actualizaciones bajo el pretexto de que no existe contrato, cambiando su voluntad en perjuicio de un tercero."

Como se ha visto, la recurrente (la concesionaria) se basa en la responsabilidad del órgano de contratación al haber decidido exigirle continuidad del servicio sin cobertura contractual, obligándola a prestarlo en términos que pueden calificarse de perjudiciales a sus intereses, de lo que manifiesta que no puede beneficiarse el Concello para provocar una revisión pero a la baja, y encubierta, de un precio que hasta ese momento había asumido que debía revisarse. Y recuerda que ha sido el TS el que en Sentencias como la de 27.02.2018 ( STS nº 299/2018) ha venido a equiparar los acuerdos de continuidad forzosa a cargo del contratista/concesionario con el ejercicio de un "ius variandi" por parte de la administración ( SsTS de 18.11.1996 y 05.02.2014) que sería indebido si no se acepta la aplicación del régimen económico previsto en el contrato durante todo el período de continuidad forzosa.

En segundo lugar, estima que en este período de continuidad en la prestación del servicio el régimen económico es el previsto en el contrato. No puede ser otro que el establecido en los Pliegos del contrato desde el momento en que la Administración impuso obligatoriamente la prórroga "en las mismas condiciones ya existentes". En este sentido y entre otras se traen a colación también Sentencias de TTSJJ, como la nº 212/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 1 de marzo de 2021, rec. 388/2020; Sentencia n° 1096/2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de diciembre de 2019, rec. 24/2016 y Sentencia n° 73/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de enero de 2021, rec. 505/2017.

Pues bien, en orden a la aplicación al período de continuidad en la prestación del servicio del régimen económico previsto en el contrato, hay un hecho incuestionable: los servicios se han prestado fuera del contrato, fuera del procedimiento legalmente establecido, de manera que para su reconocimiento (en la condición de reconocimiento extrajudicial de créditos) no acudiríamos a una acción con naturaleza contractual propiamente dicha -el contrato ya no existe-sino que se correspondería con una acción que tiene naturaleza indemnizatoria o resarcitoria; lo que es cierto que obliga a dirigir la mirada hacia la aplicación de la llamada doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto.

Es por ese motivo por el que tiene dicho la jurisprudencia menor que la "prórroga forzosa" de un contrato ya vencido, no implica que el contratista tenga derecho a la revisión de precios si no se pacta expresamente, porque la revisión de precios es algo propio de la contratación de las Administraciones públicas, y las prestaciones no se están realizando en virtud de un contrato que se haya perfeccionado tras tramitarse el procedimiento de licitación previsto en la Ley de Contratos y por tanto respetando toda la normativa, entre ella la preceptiva y previa fiscalización del gasto, sino que se trata de una imposición de la Administración en la continuidad de la prestación por razones de urgencia e interés público, que además termina siendo aceptada por la contratista, que no consta que se hubiera opuesto al encargo efectuado por la administración y, por el contrario, se ha visto beneficiada por él, en tanto continúa con las prestaciones sin haber tenido que competir con otros licitadores.

Esa respuesta jurisprudencial constante pasa por un planteamiento teórico que se corresponde con el que sigue: si no existía contrato, tanto porque no cabían más prórrogas al mismo, y las prórrogas nunca podrían ser adoptadas tácitamente, como por el hecho de que nunca se formalizó por escrito, contrato o convenio entre las partes, no puede la contratista solicitar de la Administración demandada la aplicación de una concreta cláusula del contrato (la relativa a la revisión de precios) pues estamos ante un contrato que ya ha vencido.

Es por ese motivo por el que se viene acudiendo a la doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto; no a reglas de interpretación de los contratos (si ya han vencido) para responder a estos casos.

Tal cosa sucede, especialmente si el contrato preveía esa posible "prórroga forzosa" y una vez vencido su plazo, también el plazo máximo por el que podría prorrogarse según su clausulado, y a pesar de ello la administración mantiene la exigencia -a cargo de la empresa contratista-de que preste los servicios correspondientes; y además la empresa no llega a recurrir o a oponerse a esa decisión de la administración de exigirle una prórroga forzosa fuera de contrato. Todo ello porque no se puede permitir que la administración obtenga un enriquecimiento injusto -ilícito por tanto-con esa decisión pero no se puede considerar, a salvo que exista un pacto o acuerdo entre las partes, que en tal caso se pueda acudir al precio del contrato (que ya ha vencido) de manera que tampoco a la revisión automática de precios porque no se puede pretender la revisión estricta del precio de un contrato no vigente.

Precisamente sobre la cuestión, aunque en interpretación de los arts. 23.2 y 303 TRLCSP y para un caso en que la prórroga forzosa aparece en el contrato a interpretar, le consta a esta Sección la admisión de recurso de casación por ATS de 20.07.2023 con respecto a una STSJG de 29.04.2022 ( STSJG nº 158/2022) confirmatoria en vía de apelación de una del JCA nº 2 de A Coruña (rollo apelación nº 7032/2022), donde, después de descartar la aplicación al caso -que propugnaba la recurrente, la empresa a la que se le prorroga forzosamente la prestación del servicio, en aquel caso de su contrato de prestación de servicios de ayuda en el hogar-de la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 04.02.2022 (rec nº 1158/2020), donde se hace una interpretación integradora del art. 123 (uso de las prórrogas en los contratos) y 303 ambos del RDlegislativo 3/2011 (duración de los contratos de servicios) concluyendo que las prórrogas de este tipo de contratos de servicios debían ser siempre de mutuo acuerdo y antes de finalizar el plazo previsto para la duración del contrato; después de rechazar esa aplicación, la Sentencia de esta misma

Sección y Sala confirma la de instancia y se atiene a la normativa de aplicación al contrato de interés ( arts. 23.2. y 278 TRLCSP) declarando que la pasividad de la empresa recurrente frente a la cláusula 9ª del PCAP de litis, donde no se preveía ninguna compensación para el caso de prórroga forzosa de su contrato, ha de revertir en su contra atendiendo al principio básico de riesgo y venturadel contratista ( art. 215 TRLCSP).

La Sentencia de esta misma Sección de este Tribunal Superior fechada en abril de 2022 indica que es la actitud pasiva de la propia contratista la que le ha obligado a pechar con los perjuicios por los que reclama de acuerdo con ese principio de riesgo y ventura desde el momento en que una cláusula del contrato (cláusula 9ª) preveía su obligación de mantenerse en la prestación del servicio hasta que la sustituyera la nueva adjudicataria de manera que estaría obligada a esa "continuidad" por contrato.

Solicitada aclaración de la sentencia por la empresa recurrente, por Auto de 24.05.2022 se le contesta que en el caso de referencia se está en presencia de un contrato de gestión de servicio público en vigor, ya que no ha superado el plazo de cuatro años de duración, incluidas las prórrogas, por lo que la decisión de obligarle a mantenerse en la prestación del servicio se habría ajustado a las previsiones de los artículos 23 y 278 TRLCSP (RDleg 3/2011)

Se trata de una Sentencia de esta Sala gallega frente a la que consta formulado y admitido recurso de casación, ( STS nº 10861/2023 de 20.07.2023, rec casación nº 6338/2022) que se plantea por la entidad recurrente en el pleito de referencia (OHL Servicios Ingesa SAU),alegando una infracción de los arts. 1 y 23.2. , también 215 LCSP ( RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, y los arts. 1091, 1101 y 1256 Cciv)

En su recurso de casación frente a ella, la empresa acude a los apartados a) y c) del art. 88.2. LJCA, y describe como sentencias de contraste las de 05.06.2020 (rec 93/2017) del TSJ aragonés, 24.09.2020 (rec 604/2018) del andaluz (sede en Granada) así como una SJCA nº 1 de Cuenca de 01.01.2018, donde acordadas prórrogas forzosas por parte de la administración en contratos de servicios, se exige a tal administración que indemnice a las empresas afectadas.

En Auto de 20.07.2023 el TS admite el recurso de casación formulado por la empresa frente a la Sentencia de esta Sala reconociendo la concurrencia de interés casacional objetivo, en virtud de las sentencias aportadas de contraste a efectos del art. 88.2 a) de la LJCA, que, si bien afecta a contratos de servicios, se utilizan para plantear la cuestión de sustancial identidad, a saber: si la existencia de prórroga forzosa de contratos de gestión de servicio público debe ser compensada.

El ATS arriba referenciado indica que concurre interés casacional objetivo en virtud del supuesto del art. 88.2 a) de la LJCA, planteándose por la recurrente, que se examine el alcance de los principios de riesgo y ventura y de respeto del equilibrio económico del contrato, en este caso, de gestión de servicio público, en caso de imposición de prórrogas previstas en los pliegos.

En su Auto de admisión, el TS indica que la sentencia recurrida tiene una proyección en una pluralidad de casos, dado que la inclusión de la prórroga forzosa es una práctica habitual por parte de las Administraciones públicas, por lo que concurre interés casacional objetivo en virtud del art. 88.2 c) de la LJCA ,y no existe pronunciamiento sobre el alcance del principio de riesgo y ventura ( art. 215 del TRLCSP ),que haya examinado el efecto que las prórrogas forzosas en los contratos pueden tener a nivel económico, entendiendo que concurre el art. 88.3 a) de la LJCA .

Expl ica el ATS de julio de 2023 que los efectos de la imposición de prórroga forzosahan sido analizados respecto del servicio esencial de transporte terrestre en la STS de 21 de julio de 2020 (RC 7567/2018 )donde se fija como doctrina jurisprudencial "que el derecho a la compensación económica, en aplicación del Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 ,por la imposición de obligaciones de servicio público como puede ser una prórroga impuesta forzosamente por la Administración ante una situación de interrupción del servicio, no requiere que el adjudicatario del contrato de gestión del servicio público al que se impone la prórroga impugne la decisión de imposición de la prórroga."

A continuación el Auto indica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión.

Dete rminar si, en un contrato de gestión del servicio público donde el pliego de cláusulas administrativas particulares contemple la prórroga forzosa para el contratista, los posibles perjuicios derivados de la prolongación obligada del contrato debe asumirlos la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura, o deben ser compensados a tenor del principio de equilibrio económico del contrato.

Refi ere su STS de 19.05.2021 (rec 5436/2019), donde, en interpretación de lo previsto en los arts. 23 y 303 TRLCSP, se declara la obligatoriedad de cumplir con la prórroga forzosa por la contratista pero sin abordar esos "efectos económicos"de la decisión de prorrogar por parte de la administración un contrato que contemple, entre su clausulado, esa referencia.

A continuación, alude a la STS de 04.02.2022 (rec 1158/2020) donde, en interpretación de los mismos preceptos ( arts. 23 y 303 TRLCSP), se concluyó que era necesario el mutuo acuerdo de la prórroga cuando se tratara de un contrato de servicios, pero de nuevo sin responder -ya que no se suscitó-a los efectos económicos de una prórroga forzosa acordada por la administración en los términos del pliego frente a la que no se hubiera opuesto la contratista.

A pesar de las similitudes que guardan el caso y la cuestión de interés casacional que aborda el TS en su Auto de julio de 2023 (rec casación nº 6338/2022) con el debate de interés aquí (hablamos de una prórroga forzosa y las consecuencias que debe tener para la contratista), existen también serias diferencias que invitan a entrar a conocer del recurso de apelación a pesar de la admisión de la casación para el anteriormente mencionado; esas diferencias son básicamente las que siguen:

- En el caso presente, el contrato originario se firmó en enero de 1967 por un período de 40 años a partir de su fecha de adjudicación y sufrió una primera modificación en julio de 1994 donde se fijó un canon de 223 millones con revisión a 1º de enero de cada año y una segunda en marzo de 1999 que incrementó su precio en 254.078.876 pesetas a cubrir con revisiones extraordinarias en 2000, 2001 y 2002 (en porcentajes de 10%, 8% y 6%); en esa segunda fecha se acordó su prórroga por otros 10 años fijando su vencimiento a enero de 2017 (16.01.2017) de manera que en la fecha en que el Concello obliga a la concesionaria a continuar con la prestación del servicio se trataría de un contrato no vigente;

- Por otra parte, el acuerdo por el que el Concello de A Coruña obligó a la concesionaria a la continuidad en la prestación del servicio se habría adoptado también fuera de la vigencia del contrato, sin aprovechar el margen temporal por el que pudiera seguir manteniéndola (como sucedió en el asunto referenciado, en que la propia Sección aclaraba en su Auto de 24/05/2022 que el contrato no había agotado su vigencia).

- El contrato de litis no contemplaba ni en su versión original ni con motivo de sus sucesivas modificaciones, la prórroga forzosa a cargo del concesionario; tampoco se declaró vigente o aplicable el RDleg 3/2011 u otro texto posterior a su firma original, de manera que la normativa de aplicación al mismo, incluso de haber permanecido vigente a fecha del acuerdo de continuidad forzosa, tal y como indican ambas partes a una y tiene presente la sentencia de instancia se habría correspondido con el art. 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 09.01.1955 (supuesto de "necesidad imperiosa"); esa sería, tal y como indica además la administración en sus informes, la normativa de aplicación o que se entiende aplicable a este supuesto, de forma que no coincide con la que trata de examinar la Sala 3ª en su recurso de casación admitido por Auto de julio de 2023.

- Precisa mente por ese motivo, no es posible observar una actitud pasiva en el comportamiento de la concesionaria -a salvo por haber asumido el acuerdo de "continuidad forzosa" sin recurrirlo u oponerse a él-que debiera revertir en su contraen la forma que indicaba esta misma Sección de la Sala en la Sentencia de diciembre de 2022 recurrida en casación ante el TS.

Ya volviendo sobre el caso de litis, hay que decir que la decisión de exigirle a la concesionaria su continuidad en la prestación del servicio la basa la administración en la aplicación de lo dispuesto en el art 127.1. del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL, de 1955), vigente a fecha de suscripción del contrato (1967), aunque derogado después por la ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, pero que el Concello entiende que debe regir para esa contratación de acuerdo con lo dispuesto en la DT 1ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, según el cual "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento, extinción incluida su duración, por la normativa anterior."

Acude el Concello al art. 127.1. RCCL, donde se reconoce la potestad municipal de ordenar discrecionalmente las modificaciones que aconseje el interés público y, entre otras, la variación del tiempo de las prestaciones; es el propio informe jurídico favorable a la adopción del acuerdo de continuidad forzosa que obra en el expediente el que trata la decisión como el ejercicio por parte de la Administración del "ius variandi" en lo relativo a la "duración del contrato", acudiendo al art. 235 del Decreto 179/1995 de 13 de junio.

Es después de adoptarse dicho acuerdo cuando la concesionaria formula ante el Concello su primera solicitud de revisión de precios tras la extinción o la pérdida de su vigencia, por escrito de 23.01.2017; en ese escrito la empresa pide la revisión en "idénticos Žtérminos" a aquellos que se le habían aceptado para las anualidades anteriores y es también después de la vigencia del contrato (recordemos que terminaba el 13.01.2017) cuando se dicta el acuerdo de 10.02.2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello que autoriza la revisión del precio del contrato aplicándole el índice del 1,6% (variación IPC entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016); reconociendo un incremento anual del precio de 162.975,70 € IVA incluido, y fijando el canon con efectos a partir del 01.01.2017 en 10.348.957,04 €.

Es exactamente el incremento anual que pedía la empresa en su escrito de 23.01.2017 el que aprueba la JGL del Concello en su acuerdo de 10.02.2017, cuando ya no había contrato vigente (culminaba su vigencia el 13.01.2017) y ya había iniciado su eficacia el acuerdo de continuidad forzosa (16.01.2017).

Para los años que siguen, las reclamaciones de la empresa se suceden en escritos de 24.11.2018, 15.02.2019, 21.1.2020, y 30.04.2021 que el Concello deja sin respuesta y en los que se pide la revisión en idénticas condiciones (aplicando la variación del IPC al precio último revisado) y los atrasos correspondientes a la diferencia entre el precio que resulta de las revisiones de precios pendientes en cada período respecto del precio resultante de la última revisión aprobada.

A pesar de las dudas que pueda ofrecer el caso, y de la admisión del recurso de casación contra la STSJG de esta misma Sección de 29.04.2022 ( STSJG nº 158/2022, ATS de 20.07.2023) que es cierto que tangencialmente aborda cuestiones afines a las que se suscitan aquí, entiende esta Sección que la respuesta que merece el recurso de apelación frente a la SJCA nº 4 de A Coruña en este asunto es confirmatoria de la Sentencia apelada en lo tocante a la pretensión principal, pues estamos ante una "ausencia de contrato vigente" (no como sucedía en el caso de esa Sentencia de esta misma Sección de la Sala gallega de abril de 2022) a la que además hay que sumar la actitud municipal descrita por el acuerdo de 10.02.2017 de la JG del Concello cuando autoriza la revisión del precio del contrato aplicándole ese índice del 1,6% (Variación IPC entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016) y viene a reconocer un incremento anual del precio de 162.975,70 euros IVA incluido fijando "expresamente" el canon con efectos a partir del 01.01.2017 en la misma forma en la que venía haciéndolo a fecha de vigencia del contrato.

Para que pueda entrar en juego la doctrina de los actos propios,o, si se quiere, más señaladamente para este supuesto la llamada "doctrina del precedente administrativa", que no es sino una versión de la anterior, es precisa la existencia de un precedente válido que permita al administrado esperar, razonablemente, que la administración ajustará a aquel sus actuaciones futuras.

Este es el caso, pues aunque formalmente el acuerdo de 10.02.2017 de la JGL se dictara con la "intención" de que tuviera esos efectos retroactivos a fecha de enero de 2017, en que aún estaba vigente el antiguo contrato, -así insiste en afirmarlo la administración y de su lectura hasta podría deducirse tal cosa---debiendo regir exclusivamente hasta la siguiente adjudicación y cuando ya no podía hablarse de un contrato (el de 1967) vigente, ni siquiera prorrogado; de lo que no había duda es de que respondía, por la decisión que contenía, exactamente al mismo proceder administrativo previo, en acuerdos de la JGL del Concello fechados a 09.12.2005, 15.09.2006, 16.02.2007, 11.04.2008, 13.03.2009, 26.03.2010, 03.11.2010, 24.02.2012, 07.02.2013, 21.03.2015, 06.02.2015 y el último de 2016 (ff 110-113), que es cierto que tuvieron lugar a fecha de vigencia del contrato (culminaba en enero de 2017) pero exactamente en idénticas condiciones, reconociendo el concello la procedencia de idéntica revisión con idéntico reconocimiento de atrasos, a aquellas de acuerdo con las cuales se asumió la procedencia ya en fecha 2017 cuando, no hay que olvidarlo, el contrato ya no estaba vigente.

Esa falta de vigencia del contrato, atendiendo a la línea jurisprudencial más actual, impediría asumir la revisión de precios como una respuesta correcta; debería hacernos dirigir la mirada hacia la aplicación de la doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto, que a su vez exige que se "pruebe" -a mayores de una simple invocación de la procedencia de una revisión de precios-exactamente la cantidad a la que podría considerarse que tendrían que haber ascendido esos perjuicios; sin embargo, es por la singularidad del caso, por lo sucedido con este contrato (originario de 1967, que preveía una vigencia inicial de 40 años y se prorrogó en su día, con la consiguiente modificación, por otros 10 años), e incluso por la normativa cuya aplicación se baraja para vel caso por la Administración-DT1ª RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, art. 127.1. RCL, de 1955-- por lo que resultaría ajeno al principio de buena fe y confianza legítima que también debe adornar la actuación de la administración contratante obviar ese "precedente" generado por el propio Concello y exigir de la recurrente que demostrara esos perjuicios en términos cuantitativamente diferentes a la liquidación que pide, en lo tocante a la pretensión principal, por la que solicita que se reconozcan las cantidades resultantes de aplicar esas sucesivas revisiones de precios por el tiempo que continuó -sin contrato-su prestación de servicios hasta que inició sus efectos el nuevo contrato (ya en junio de 2021).

Aún a plena conciencia de que está pendiente de resolución ese recurso de casación, admitido por ATS de julio de 2023 (rec casación 6338/2022) que es cierto que guarda similitudes --en lo tocante al caso así como a los hechos o supuesto fáctico-con el que sería en origen el de litis, y de la línea argumental del TS que niega la oportunidad de acudir precisamente a la doctrina de los actos propios y a la de prohibición del enriquecimiento injusto en materia de contratación pública existiendo un contrato no discutido que prevé esas prórrogas; de todos modos se entiende, para este asunto más concretamente, que nos hallamos ante un caso paradigmático en comparación con los que se vienen suscitando en la actualidad -vigente el contrato de que se trate-pues hablamos de un contrato firmado el 16.01.1967 con una previsión de 40 años de vigencia (ff 22-87 del expediente); que en marzo de 1999 es prorrogado por otros 10 años, fijando en consecuencia su vencimiento a 16.01.2017 (folio 174 del expediente complementario); de un contrato que no contemplaba, originariamente, la posibilidad de "continuidades forzosas" o de prórrogas y que a fecha de dictado por la administración de lo que constituye, en puridad, una auténtica revisión de precios (año 2017), ya no permanecía vigente; al contrario, acababa de perder su vigencia cuando se dictó ese acuerdo, después de que la continuidad forzosa se acordara y exigiera de la mercantil "en los mismos términos" en que había venido prestando sus servicios por contrato.

Dice la sentencia apelada, en sustento de su decisión en lo tocante a la pretensión principal:

, se abonaron por la Administración precios revisados en parte de los meses del periodo de continuidad. Lo preconizado por el Ayuntamiento implica que siendo el mismo el que se sitúa en una situación irregular al no sacar a licitación una nueva Concesión del Servicio antes de que finalice el contrato que le vincula con la actora, resulte más beneficiosa para el mismo que si se continuase con la prestación del contrato. Es contrario a Derecho que dicho defectuoso funcionamiento de la administración le coloque frente al contratista en mejor posición que en un supuesto de normal funcionamiento, al ahorrarse el importe de las actualizaciones conforme el IPC, vulnerando el viejo principio de que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza ("Nemo auditur propriam turpitudinem allegans")

No debe obviarse el hecho de que las revisiones conforme el IPC fueron aprobadas por el Ayuntamiento sin solución de continuidad, siendo la última revisión de precios practicada, la aprobada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 10 de febrero del 2017 para el periodo de 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017 por lo tanto dentro del periodo de declaración de continuidad de la prestación del servicio, que ha sido realizada el 13 de enero de 2017, lo que lleva a concluir que la Administración va contra sus propios actos tanto porque declara la continuidad de la Concesión de Servicio en las condiciones que se venía prestando, como por admitir una primera revisión una vez declarada dicha continuidad y ahora negarse a abonar las siguientes actualizaciones bajo el pretexto de que no existe contrato, cambiando su voluntad en perjuicio de un tercero."

Enti ende esta Sección, después de todo lo indicado, que procede confirmar el pronunciamiento sustancial de la Sentencia apelada porque, recapitulando lo dicho: no hay contrato (al contrario de lo que sucedía en la Sentencia de diciembre de 2022 de esta misma Sección de la Sala que ha sido objeto de ese Auto de admisión de casación); el contrato en su día vigente (1967 y su modificación de marzo de 1999) no preveía este tipo de continuidad forzosa; además, el propio Concello le abona a la empresa los precios revisados en parte de esos meses de continuidad forzosa; son incluso los informes de los técnicos municipales los que dictan la procedencia de acudir a la normativa que se ha indicado más arriba (y además, en el entendido de que tal cosa sucede precisamente en el "ejercicio del ius variandi" del contrato); finalmente, el acuerdo de "

continuidad forzosa" (así se le llama por el Concello a lo que es una prórroga, aunque no amparada en el Pliego del contrato) se adopta, literalmente, "en las mismas condiciones" previstas para la vigencia del contrato.

La fuerza de la "doctrina de los actos propios" (en este caso "del precedente administrativo") opera como control a la actuación de quien ha mostrado una voluntad previa -manifestándosela a su interlocutor-cumpliendo con los requisitos que se han venido acuñando por STS-1ª de 03.12.2013 (rec 2406/2011) y STS-3ª de 21.09.2015 (rec 721/2013), en defensa del receptor de esa manifestación que le ha hecho a este último creer o confiar en una actuación repetida futura por parte del primero. Se exige esa conducta, actuación, hecho o manifestación, que se aprecien por el receptor, que este alcance razonadamente una conclusión lógica acerca de lo que va a suceder en su relación con quien la ha emitido. Se excluye la actitud ambigua, desiderativa, especulativa, lúdica o indefinida aunque sí puede tener lugar (esa manifestación que activa la aplicación de la doctrina del precedente administrativo) en forma de inacción o de omisión cuando quien realiza esa manifestación conoce las probables consecuencias de su silencio o falta de actuación.

A ello hay que sumar una posterior conducta contradictoria con la precedente que es la que provoca el conflicto, y a su vez activa la aplicación de la doctrina referida, porque el conflicto ha de ser resuelto dirigiendo la vista hacia la "primera voluntad" para no hacer peligrar la "buena fe" de terceros confiados en ella.

La aplicación al caso, habida cuenta la falta de vigencia del contrato, del principio de prohibición del enriquecimiento injusto es cierto que debería conducir, como afirma el letrado del Concello, a la exigencia a cargo del perjudicado de que demuestre la entidad de ese perjuicio (debiendo proponer prueba suficiente, sin que sirva, sin más, la remisión a una revisión automática de precios). Esto se dice para el común de los casos porque si no hay contrato -ya no está vigente-difícilmente pueden resultar de aplicación sus condiciones (su clausulado, su Pliego) máxime si la prórroga forzosa del mismo aparece en él, no ha sido discutida por quien ve prorrogada fuera de tiempo su prestación de servicios, o no se ha formulado ningún recurso contra el acuerdo que le exigió esa prórroga o continuidad.

Pero esa solución para un caso como el de litis choca con la aplicación de la llamada doctrina del precedente administrativo (buena fe, doctrina de los actos propios) que también se debe salvaguardar por más que no haya un contrato vigente y la acción se base en la prohibición del enriquecimiento injusto en aquellos casos en que la prueba de que se ha dispuesto demuestra que merece ser aplicada.

Y aquí es la propia Administración la que viene a reconocer, antes de dictar su acuerdo de continuidad forzosa, y tal y como se infiere de los informes de sus propios técnicos, que lo hace en el ejercicio de su "ius variandi" del contrato; aunque lo hace fuera de contrato, fuera de su vigencia.

El informe jurídico favorable a la adopción de ese acuerdo de continuidad (de "continuidad forzosa" como la llama el Concello, sin acudir a la terminología que se emplea ya en la actualidad con base en la normativa actual sobre contratación pública, accediendo a la redacción de los pliegos, que es la de "prórroga forzosa") hace expresa alusión a lo que dispone el art. 127-1º RCCL que la técnico del Concello indica que había de ser de aplicación a esa contratación (1967); precisamente señala dicho precepto la potestad municipal de ordenar discrecionalmente las modificaciones "que aconseje el interés público" y entre otras la variación del tiempo de las prestaciones en que el servicio consistiera.

Alude el informe, expresamente, en forma además literal, al ejercicio del ius variandide que dispone el Concello con respecto a la duración del contrato en casos de "necesidad imperiosa" concretada en el art. 235 del Decreto 179/1995, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales, vigente -como sucede con el resto de la normativa a la que alude la técnico municipal--- a fecha de suscripción del contrato.

El art. 235 del ROASEL prevé expresamente la obligación de la contratista de continuar con la prestación del servicio a fecha de extinción "normal" del contrato hasta que se produzca una nueva adjudicación.

Alcanzado este punto, conviniendo esta Sección con la Magistrada autora de la sentencia apelada en que es el propio Concello el que asume que está ejerciendo, al acordar esa continuidad forzosa, un ius variandi que le reconoce, como potestad municipal, la normativa que se considera aplicable al contrato de referencia, vistos esos pagos sucesivos de los precios revisados que alcanzan, sin conflicto hasta el año 2016, pero incluso, también, el acuerdo de enero de 2017 donde se asume, sin cambios importantes, sin salvedades nuevas y en forma prácticamente automática para ese año (2017) una ultima revisión de precios, parece lógico concluir que el perjuicio sufrido por la mercantil recurrente durante los años en que permaneció -sin contrato vigente-prestando esos mismos servicios con base en el acuerdo de continuidad forzosa, ha de ser coincidente con el importe resultante de revisar anualmente lo que en su día fueron los precios del contrato. Porque así lo habría asumido el propio Concello incluso una vez vencido el contrato y decidida ya su prórroga o continuidad forzosa (2017).

Con ello no se quiere decir que se asume el "precedente" asociado al actuar de la misma administración para otros expedientes -al que es cierto que alude la apelada, la recurrente en instancia--; se asume, como "precedente" que vincula a la Administración, el que el propio Concello marca para este expediente con su acuerdo sobre revisión donde expresamente autoriza la revisión del precio del contrato suscrito con CESPA S.A., relativo al servicio de recogida y transporte de residuos, aplicándole el índice del 1,6% (variación IPC entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016); reconociéndole a la solicitud de revisión de precios de la empresa la procedencia de un incremento anual del precio de 162.975,70 € IVA incluido, y fijando el canon con efectos a partir del 01.01.2017 en 10.348.957,04 €.

Es por lo expuesto por lo que se entiende que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia en lo tocante a la pretensión sustancial, principal, que la resolución judicial apelada estima.

Por el contrario, se entiende que no ha lugar a la condena en concepto de intereses que propugna el fallo judicial de instancia.

El FJ 4º de la Sentencia apelada indica literalmente:

"Reclama la actora los intereses de demora devengados por las diferencias entre el precio abonado y el que correspondería conforme al precio revisado; a lo que se opone la Administración por no proceder la revisión de precios, insistiendo en que no le son aplicables los preceptos de la legislación de contratos del sector público.

Sin embargo se ha de estar con la recurrente en que al consistir la revisión de precios en la mera adaptación del precio del contrato a las variaciones del I.P.C., dicha revisión no es cosa distinta que el precio mismo, por lo que no hay razón alguna para excluir la práctica tardía de las revisiones de precios del régimen general sobre pago del precio, correspondiendo por lo tanto el abono de los intereses de demora devengados por el pago tardío de las diferencias por revisiones de precios del contrato pendientes de abono, fundamento que sirve para estimar también la aplicación de anatocismo , ya que como se ha dicho, estamos ante una deuda líquida, consistente en el pago de un precio fijado en el contrato, dado que la Administración en su escrito de conclusiones ha reconocido que no ha habido error en el cálculo de las actualizaciones.

El régimen legal aplicable atendiendo a la fecha del contrato es (Cláusula 28ª, Folio 80, del completo expediente administrativo) el previsto en el artículo 94.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , que determina el tipo de interés y el dies a quo: "Si la Corporación no hubiere fijado en el contrato la cuantía del interés de demora o el tiempo que haya de transcurrir para que se devengue, se entenderá cifrado el primero en un cuatro por ciento anual y bastará el retraso de dos meses en los pagos para que pueda exigirse

No puede prosperar la alegación sobre el cómputo del díes a quo tomado por la demandante para el cálculo de los intereses, conforme a la normativa que la misma invoca, y ello, porque parten de la teórica factura de cada mensualidad, a la que le añaden el plazo de dos meses de retraso previsto en el artículo 94.2 del Reglamento de Contratos de las Corporaciones Locales , no obstante el computo de los dos meses de retraso no puede empezar a contar hasta que la recurrente haya presentado la factura de cada una de las mensualidades para su pago, extremo que no ha acreditado la actora en su demanda".

No se comparte este razonamiento de la Sentencia en el entendido de que, como se ha indicado más arriba, la revisión de precios de acuerdo con la cual se termina liquidando el perjuicio padecido por la empresa por el tiempo de continuidad forzosa y por tanto fijando la condena a cargo de la Administración demandada, halla su base en la buena fe, la confianza legítima, o si se quiere la doctrina del precedente administrativo, no en la aplicación del contrato -que es cierto que sirve de referencia a los fines de entender producido, y liquidado, calculado, el perjuicio, pero por la actuación municipal concretada en el expediente en términos de "precedente"--.

No hay contrato vigente, motivo por el cual entendemos que no cabe aplicar al caso la cláusula 28ª del contrato en cuestión (folio 80 del expediente complementario) ni su régimen legal, descrito en el art. 94.2. del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales y tampoco se puede aplicar a cada certificación lo previsto en ese contrato a los efectos del inicio del cómputo de esos intereses -cuestión que la sentencia apelada descarta---; por otra parte, entendemos que tampoco estamos ante un caso que permita la aplicación del consabido anatocismo (intereses de los intereses, art. 1109 Cciv) , para lo que es imprescindible que la cantidad sobre la que fijarlos sea una cantidad líquida, no discutida, exigible.

En tanto uno de los objetos de discusión ha sido tanto el importe del perjuicio (principal), asociado a las dudas acerca de la posibilidad de aplicar esos precios revisados a las cantidades a reconocer a la empresa en respuesta a su reclamación, como la fórmula para el cálculo e incluso para la fijación del dies a quo o de comienzo del cómputo de intereses, no es posible calificar a estos como una cantidad líquida que permita la aplicación del anatocismo (art. 1109 Cciv)

Lo dicho hace sustituir la condena que contiene la sentencia en su fallo acerca de los intereses de demora y anatocismo por la condena a cargo de la administración a abonarle a la recurrente el mismo principal (790.135,01 €), pronunciamiento que se confirma ya en sede de apelación, pero con aplicación de los intereses correspondientes a partir de la fecha de su reclamación, a liquidar en sede de ejecución de Sentencia una vez gane firmeza.

II.5.- Costas procesales.

No ha lugar a condena en las costas del recurso de apelación, vista su estimación sólo parcial ( art. 139. 2. LJCA) .