Sentencia Contencioso-Administrativo 375/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7073/2025 de 31 de octubre del 2025

I.- Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación de la Letrada del Concello de Vigo aquí tramitado ataca la Sentencia de 28.01.2025 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo en sus autos de Proceso Ordinario nº 316/2023.

La sentencia estima el recurso de SWEET NOCTURNA, S.L.N.E. frente al Concello de Vigo contra dos acuerdos de su Junta de Gobierno local de 21.07 y 11.08.2023, dictados en el mismo expediente sobre contratación de un patrocinio publicitario para la celebración de un concierto en el Estadio de Balaídos, tramitado con el nº NUM000 de los archivos municipales.

El primero de esos acuerdos (21.07.2023) decidía acumular varios escritos presentados en el expediente por Emma en representación de SWEET NOCTURNA S.L.N.E., que tenían por objeto:

1) Un recurso de alzada (formulado el 30.06.2023) en ataque de la resolución de 01.06.2023 sobre exclusión de SWEET NOCTURNA del procedimiento abierto para la contratación (expte nº NUM000), que incluía una propuesta de declaración de desierto del procedimiento, al tratarse de la única ofertante en la licitación;

2) Una reclamación de cantidad (documento nº NUM001) del pago del precio del contrato licitado en el expediente, presentada el 09.06.2023 y reiterada con motivo del recurso de alzada referido en el anterior ordinal (contra la resolución de 01.06.2023),

3) Y un recurso de reposición (de 14.07.2023) contra la declaración de desierto del procedimiento licitatorio.

Ese primer acuerdo, de 21.07.2023, decidía: en primer lugar, desestimar el recurso de alzada (de 30.06.23) contra la resolución de exclusión de SWEET NOCTURNA; en segundo, inadmitir el recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 08.06.2023 declarando desierta la licitación por falta de legitimación activa de la recurrente una vez excluida de la licitación; y, en tercero, desestimar la reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto de 09.06.2023 reiterada con el recurso de alzada de 30.06.2023.

El segundo acuerdo, de 11.08.2023, inadmitía su solicitud de pago por ejecución de contrato. El motivo de esa inadmisión era el de que "non existe tal contrato".

Ambos acuerdos traen causa de lo sucedido en el expediente ya citado: que se inicia por el Concello para la contratación de un patrocinio publicitario asociado a la celebración de un concierto en el Estadio de Balaídos de Vigo en el mes de junio de 2023.

Expediente en el que la Mesa de Contratación, ya iniciada su tramitación, requiere a la única empresa ofertante (Sweet Nocturna) para que demuestre disponer de los derechos de representación en exclusiva del artista(como exigen los Pliegos, cláusula 13ª.7) y, una vez contestado ese requerimiento, declara que la documentación aportada a tal fin no sirve para enmendar la inicial de la oferta por lo que le niega la demostración de su capacidad para licitar según las exigencias de los Pliegos; en consonancia con esa negativa, la excluye de la licitación con la consecuencia de que se declara desierto el procedimiento porque Sweet figuraba en él como ofertante en solitario.

El primero de los acuerdos de referencia, después de acumular los dos recursos (alzada contra la decisión de exclusión, reposición contra la declaración de desierto) e incluso la reclamación de pago, inadmite el de reposición, desestima el de alzada y confirma la exclusión de SWEET como licitadora, también la declaración de desierto del expediente.

El segundo responde a la reclamación de pago del precio del contrato que "no existe tal contrato" ya que no se ha perfeccionado ni firmado por el Concello y la empresa, después de que el expediente de licitación quedara desierto.

En su demanda ante el Juzgado SWEET NOCTURNA S.L.N.E hacía uso de los siguientes argumentos formales en ataque fundamentalmente del primero de esos acuerdos:

1.- Inadmisión por causa inexistente del recurso de reposición formulado contra la declaración de desierto del procedimiento (indicaba que sí tenía interés legítimo para impugnar esa declaración de desierto).

El acuerdo había declarado su falta de legitimación para recurrir las resoluciones posteriores a su exclusión como licitadora.

2.- Privación del derecho a acceder al expediente y al conocimiento de lo actuado y consiguiente privación del derecho de defensa de la recurrente pues no se le permitió conocer el contenido de los documentos que debían constar en el expediente a pesar de haberlo solicitado (en escritos de 13 y 19.06.2023).

3.- Privación del trámite de alegaciones complementarias( art. 118 Ley 39/2015).

4.- Falta de notificación individual del acuerdo de declaración de desierto y vulneración del contenido mínimo, esencial y básico de la notificación.

5.- Incompetencia de la Junta de Gobierno local (órgano que actúa "en funciones")que dicta el acuerdo de declaración de desierto.

6.- Anulabilidad del acuerdo declarando desierto el procedimiento al trasladarse al mismo una serie de irregularidades en que habría incurrido la Mesa de Contratación en su propuesta.

El argumento sustancial, de fondo, en ataque de dicho acuerdo, tenía que ver con una infracción de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, buena fe y vulneración de la doctrina de los actos propios en el comportamiento municipal en vía administrativa por variar el Concello los criterios empleados para reconocer capacidad para licitar en el expediente de contratación en comparación con los que se habrían empleado en expedientes e incluso durante negociaciones anteriores con la propia SWEET asociadas a idéntico tipo de contrato. A tal fin, refería la mercantil una serie de actos previos a la licitación en que se dictaron los dos acuerdos de los que deducir una serie de negociaciones entre la empresa y responsables municipales que demostrarían la adquisición de compromisos mutuos que se habían cumplido.

La demanda inicial se formuló en nombre tanto de SWEET NOCTURNA como de LIVE NATION, quienes, como se ha indicado más arriba, actuaron en principio en forma conjunta (escrito inicial de interposición del recurso y actuaciones sucesivas, como la demanda).

Antes de la contestación, en respuesta al escrito de alegaciones previas de la Administración demandada y por Auto de 10.06.2024 el Juzgado le negó legitimación activa a la segunda (LIVE NATION ESPAÑA BLACK STAR, S.L.) inadmitiendo su recurso; Auto que se confirmó en vía de apelación en STSJG de 28.03.2025 (AP 7180/2024) de esta misma Sección.

En su contestación a la demanda el Letrado del Concello adujo: correcta inadmisión del recurso de reposición contra el acuerdo declarando desierto el procedimiento; acceso al expediente suficientemente cubierto; publicación suficiente (a efectos de notificación) del acuerdo declarando desierto el procedimiento; acuerdo adoptado en el ejercicio de sus funciones por la Mesa de Contratación de acuerdo con las que le atribuyen tanto el PCAP (cláusula 18.1) como la normativa contractual ( art. 326.2. LCSP y art. 22.1.b) RD 817/2009); declaración de desierto ajustada a las previsiones del art. 168.2.b) LCSP; inexistente vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, buena fe e inaplicación de la doctrina de los actos propios y de la buena administración; inexistencia de obligaciones municipales a favor de la recurrente ante la inexistencia de contrato y de actuaciones fuera del contrato por parte de los responsables municipales dirigidas a la realización de prestación alguna al margen de la licitación.

Y, como conclusión, alegó la falta de vinculación del Concello al resultado de cualesquiera tratos preliminares a la contratación que hubiera podido haber ( art. 115 Ley 9/2017).

La Sentencia de instancia estima el recurso de SWEET NOCTURNA S.L.N.E. (en adelante SWEET)y anula todos los acuerdos impugnados, calificando de arbitrarias las decisiones de excluirla como licitadora y declarar, en consecuencia, desierto el expediente de contratación.

La resolución apelada se sustenta para ello en que durante la práctica de la prueba se revelaron tanto una serie de tratos preliminares entre la recurrente y el Concello -con especial referencia a un documento denominado carta de interés,de octubre de 2022-como una serie de actos públicos protagonizados por representantes políticos de la Administración municipal divulgando la futura celebración del concierto (que tuvo lugar el 12.06.2023 en el Estadio de Balaidos) que demostrarían la existencia de base negocial capaz de definir el objeto de ese contrato,de acuerdo con la cual además entiende el Magistrado de instancia que se llegaron a cumplir las prestaciones comprometidas en su día (a ciencia y pacienciade la Administración) por lo que la empresa merece verse resarcida en el importe del total del precio previsto para el contrato en los pliegos de la licitación declarada desierta, a cuyo pago condena al Concello (1.563.000,00 € más IVA) junto con los intereses correspondientes.

La solución descrita en la sentencia para el caso se sustenta en que la Administración actuó de forma contradictoria y sin coordinación entre sus departamentos, vulnerando principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica,al cambiar criterios de interpretación de las exigencias para participar como licitadora puestos de manifiesto en expedientes anteriores para contratos con objeto idéntico/similar; y al ignorar esos tratos previos entre SWEET y responsables municipales sin justificación suficiente, permitiendo que la mercantil recurrente llegara a ejecutar prestaciones que coincidirían con el verdadero objeto del contrato, comprometidas ya entre las partes antes del inicio del expediente licitatorio.

Y sobre la base negocial de referencia, que reconoce la sentencia, se reconoce también como perjuicio que sufre la recurrente por haber cumplido con sus compromisos un importe equivalente al precio del contrato ofertado durante la licitación en tanto se ha celebrado el conciertoy consta patrocinio institucional (del Concello de Vigo) en su publicidad oficial.

De acuerdo con esos razonamientos, concluye la sentencia que existió una base negocial capaz de entender perfeccionado el contrato (consentimiento de ambas partes en un objeto cierto, según Cciv) , que la recurrente cumplió con la prestación comprometida ya en esa carta de interés, y que, por consiguiente, la inadmisión de SWEET en el expediente de contratación y su declaración de desierto son contrarias a derecho.

Declara reconocible esa base negocial (fuente de obligaciones contractuales) por el irregular proceder de la demandada que se ha examinado en esta sentencia y que ha culminado con las indebidas y arbitrarias decisiones de inadmisión de la actora como licitadora y declaración de desierto del procedimiento.

En su FJ 1º la sentencia señala:

"..no hay contrato posible sin objeto y el único objeto posible del contrato licitado por la demandada en ese expediente, con las características que luego veremos, solo podía ser aquel cuyas prestaciones se han definido en lo esencial en la carta de interés remitida por la demandada a la actora, en octubre del 2022."

Continúa en su FDº 5º:

"La recurrente cumplió con la prestación que le incumbía y la demandada únicamente hay constancia de que hubiese cumplido con la obligación de cesión del estadio municipal para la celebración del evento, si bien ya sabemos que la demandada, indebidamente, sostiene que semejante autorización debe desvincularse de cualquier esfera contractual y situarse en la órbita de una solicitud por cuenta e interés tan inexplicable como la exclusión de la actora."

Concluye, ese mismo FDº 5º de la sentencia, con la siguiente indicación literal:

"Revocamos todas las actuaciones impugnadas de la demandada, le condenamos, como se pide en demanda, a resolver el procedimiento de licitación objeto de litis en favor de la actora, haciendo efectivo (con su procedente abono) el precio ofertado (1.563.000,00 € más IVA, como contraprestación por el patrocinio publicitario realizado) junto con los intereses correspondientes."

II. - Motivos de la apelación.

Después de resumir la fundamentación de la sentencia de instancia, lo que aquí se ha hecho en el anterior FJº (I); en su apelación la Letrada del Concello de Vigo la critica de acuerdo con los siguientes argumentos:

1.- Error grave con infracción de las reglas procesales de la prueba al tener por cierta la tramitación de un procedimiento negociado previo al procedimiento de contratación litigioso (procedimiento anterior que se identifica en sentencia con el nº NUM002 de los archivos municipales), que se corresponde con otro objeto y contratista distintos, lo que constaría gracias a los datos que accedieron a la Plataforma de Contratación del Sector Público, y se habría demostrado documentalmente por el Concello en informe de su fedataria pública de julio de 2024.

En este punto la letrada del Concello insiste en que hubo un único procedimiento abierto, tramitado bajo el nº de expediente NUM000.

Según la letrada de la apelante no es cierta la afirmación literal de la Sentencia según la cual su versión (la del Concello) evoluciona en su contestación y "se modula"negando primero la mayor (según la sentencia, la administración "sostiene que no ha existido procedimiento negociado sin publicidad"ni tratos previos) para a continuación admitir que sí había habido procedimiento negociado sin publicidad aduciendo que "sus referencias"fueron erróneas debido a la actuación del servicio municipal de fiestas.

Sobre esos errores, aclara la Letrada del Concello que en su contestación explicaba cómo en el expediente aparecía un informe de comprobación del servicio de contratación según el cual la documentación remitida por el servicio gestor (Fiestas) reunía tanto la motivación como la documentación exigida por la legislación vigente en materia de contratación pública (documento nº 25 del expediente); informe en el que habría un error de transcripción que se explicaba en la página nº 5 de la contestación:

"o expediente NUM002 relativo á contratación, mediante procedemento negociado sen publicidade do patrocinio publicitario. Este é un erro material de doada apreciación, como se pode observar polo número de expediente ao que vai referido, que é o NUM002, e que se corresponde coa actividade patrocinada pola Alcaldía (código 101) do Faro Educa 2023".

Contrato que nada tendría que ver con el objeto del recurso porque se correspondería con el patrocinio de una actividad de educación primaria que desarrolló Faro de Vigo (Faro Educa 2023).

2.- La sentencia ignora que se está resolviendo sobre una contratación pública de patrocinio publicitario que exige la acreditación de unos derechos de representación para poder hacer uso de la imagen/marcapropia de las acciones de promoción publicitaria objeto de este tipo de contrato (publicidad de patrocinio).

3.- Se prescinde de varios hechos esenciales: que la recurrente se presentó voluntariamente al procedimiento de licitación; que declaró participar en solitario así como que no había habido ningún tipo de trato previo, que no recurrió el procedimiento ni los pliegos de condiciones administrativas o técnicas, y que ni tan siquiera formuló consultas (tal como le permitían los pliegos).

4.- Se obvia que la inadmisión se produjo exclusivamente por aplicación de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas del procedimiento de contratación (ley del contrato), al incumplir el requisito de contar con la necesaria representación resultando la incapacidad de la entidad para la ejecución del contrato de patrocinio.

5.- Error de hecho y de derecho en la revisión de la decisión de inadmitir a la licitadora al emplear la sentencia la comparación con unos contratos de servicios de actuaciones artísticas, que tienen un objeto diferente al de patrocinio ignorando con ello el principio de legalidad ( art. 103 CE) , que sólo permite la invocación del principio de igualdad en aplicación de la ley para casos idénticos.

6.- Protagonismo desmesurado y ajeno a la normativa, en la decisión judicial, de un documento (carta de interés sobre la celebración de un concierto) al que la recurrente alude única y exclusivamente cuando ya ha sido expulsada de la licitación, sobre la que nada manifestó en su momento (durante la tramitación del expediente de contratación).

En este punto la letrada del Concello cita el art. 115 LCSP-2017 sobre la falta de vinculación de la Administración a los tratos preliminares en materia de contratación pública.

7.- Se prescinde de un hecho posterior, a saber, que después de la primera resolución objeto del recurso, la interesada pretendió el pago del contrato (lo que se le inadmitió) y se le denegó en acuerdo de la JGL de 11.08.2023 que constituye también objeto (el segundo) del recurso contencioso.

8.- La Sentencia tiene presente un relato emprendido por la recurrente ya en la vía judicial (contenciosa) relativo a una serie de comunicaciones, declaraciones periodísticas, WhatsApps,entrevistas, destinadas a demostrar actos preparatorios de la futura contratación, y asume las conclusiones de un dictamen privado que aporta la actora, prescindiendo con ello de la Ley de Contratos del Sector Público en tanto los efectos asociados a esas negociaciones previas no tienen incidencia en los contratos que celebran las Administraciones Públicas; y cuando, por otra parte, todas esas "incidencias" (tratos previos que trata de hacer valer la empresa recurrente en el expediente judicial) no se refirieron en sus alegaciones durante la tramitación del expediente administrativo a revisar.

En consonancia con el argumentario de su recurso de apelación, la Letrada del Concello de Vigo pide la revocación de la sentencia con desestimación del recurso contencioso.

III.- Oposición a la apelación.

En su oposición a la apelación la recurrente defiende que cumplió sus compromisos (carta de interés de octubre de 2022) incluyendo la organización del concierto en la fecha y lugar acordados; también con la campaña publicitaria y promocional con la imagen del Concello como patrocinador oficial, con el consiguiente impacto económico positivo para la ciudad y su administración local.

Mantiene que la negativa municipal a realizar ciertas acciones (como la rueda de prensa o la visita institucional solicitadas por ella), fue exclusiva responsabilidad del Concello, no habiendo intervenido la parte organizadora del evento; critica la falta de reconocimiento municipal de su inversión en publicidad, que abarcó múltiples medios y soportes y la exigencia improcedente de documentación adicional no prevista en los pliegos.

Sostiene que la sentencia de instancia ha condenado correctamente al Concello a pagar la contraprestación económica comprometida, confirmando que la empresa actuó de buena fe y cumplió con sus compromisos, reconociendo que el ente local demandado incurrió en un enriquecimiento injusto al beneficiarse gratuitamente de los servicios prestados.

Solicita, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Concello y la confirmación de la sentencia; o, subsidiariamente, que se estime el recurso por motivos diversos, con revocación de los acuerdos impugnados, ordenando la adjudicación del contrato o la compensación económica correspondiente, en función de las pretensiones formuladas en la demanda. Es decir, que en el caso de estimarse la apelación el Tribunal se pronuncie sobre una serie de argumentos de su demanda que quedaron sin respuesta en la sentencia de instancia al haberse estimado su recurso por otro esencial, el que acoge el Juzgado en su resolución.

IV.- Respuesta de la Sala al recurso de apelación.

IV.1.- Finalidad y objeto del recurso de apelación.

Es conocida la jurisprudencia, muy anciana ya ( SsTS de 24.11.1987, 05.07.1995 o 14.04.1993) según la cual el recurso de apelación le transmite al Tribunal "ad quem"plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en instancia.

Esa misma jurisprudencia dice que la respuesta en apelación debe limitarse a los argumentos del escrito de interposición del recurso de apelación -o el de adhesión-- de manera que no podrían revisarse de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión.

También afirma que no es rigurosamente exigible un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia siempre que para contestar al recurso de apelación (a los motivos esgrimidos por la apelante) no se haga necesario; aunque sí hay que procurar que la respuesta en apelación sirva como remedio procesal para combatir los fallos que se consideran contrarios a la norma o a los intereses de las partes de manera que si se hace imprescindible ese examen de lo actuado en instancia, nada impide al Tribunal ad quemcompletarlo.

Por lo que se refiere a las pretensiones deducidas en instancia que pueden llegar a estudiarse ahora (en apelación) no se han reiterado en la segunda instancia por la parte que hubiera esgrimido esos motivos en sustento de su pretensión, tiene interés referir una STS de fecha reciente, de 13.03.2024 (rec 4789/2022), según la cual no será necesario adherirse a la apelación para que los motivos que se esgrimieron en primera instancia y que no fueron tomados en consideración al estimar la pretensión de la parte que los ha alegado sean examinados por la Sala en caso de considerar procedente estimar la apelación en aquellos casos en que esa parte ha obtenido del Juzgado una sentencia plenamente favorable a sus pretensiones por haberse acogido un motivo de impugnación rechazando u obviando los demás (al no resultar relevantes para llegar a la solución de la sentencia apelada), en cuyo caso esa parte no puede tener por perjudicial a sus intereses la sentencia de forma que no se le puede exigir la adhesión.

El traslado a este caso de esos apuntes acerca de la finalidad y extensión que puede tener la respuesta en vía de apelación del tribunal, lleva a las siguientes conclusiones:

1.-los argumentos sustantivos que emplea la administración en su escrito de interposición de recurso de apelación pueden reconducirse a uno: error en la aplicación de la norma.

Aunque su escrito de interposición de recurso también contiene otros de carácter formal, como la infracción de las normas en materia de prueba, en lo sustancial afirma un error en la aplicación de la doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto, y una inaplicación de la normativa de contratación pública.

La crítica municipal a la sentencia se centra en ese reconocimiento de una base negocial a entender del Concello inexistente o, mejor dicho, incapaz de generar la condena que contiene el fallo, sustentado a su vez en la aplicación de esa doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto(vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, art. 3º LPA-2015), que no se compadece con la aplicación de la normativa en materia de contratación pública y obvia la verdadera naturaleza del contrato de patrocinio publicitario objeto del expediente, al confundirlo con uno destinado a la celebración de una actividad artística.

2.-en segundo lugar, que los motivos que contiene la demanda contenciosa no coincidentes con aquel que ha conducido a la estimación del recurso en instancia, podrán ser analizados ya en esta Sentencia en caso de estimarse el recurso de apelación ya que el supuesto encaja dentro del que describe esa STS de 13.03.2024 antes citada (rec 4789/2022) pues no se puede exigir a SWEET la adhesión a la apelación al haber obtenido en instancia una sentencia plenamente favorable a sus intereses.

En esos términos se le va a dar respuesta al recurso de apelación, incorporando a este FJ IVº, además de este primer apartado, otros relativos a: lo sucedido en la vía administrativa previa (IV-2); la normativa de aplicación al procedimiento de contratación así como la naturaleza del contrato de patrocinio publicitario suscrito por una Administración Pública (IV-3); y, por último, a la solución que se entiende adecuada al caso por este Tribunal atendiendo al objeto de recurso (los acuerdos arriba descritos, especialmente el acuerdo que confirma la decisión de exclusión y la declaración de desierto del procedimiento, que son los que definen el recurso y condicionan la respuesta que merece en Sentencia).

IV. 2.- Referencia al expediente administrativo. Antecedentes de interés.

De la documental incorporada al expediente administrativo que obra en los autos, remitido por el Concello al Juzgado con motivo de la admisión a trámite del recurso contencioso [expediente nº NUM000 sobre licitación de sus archivos, aunque también se va a hacer referencia al nº NUM003 sobre autorización de reserva del Estadio de Balaídos para la celebración de un concierto], se desprenden los siguientes hitos de interés, ordenados cronológicamente:

1.-Por acuerdo de 02.02.2023 de su Junta de Gobierno local el Concello vigués aprueba el programa Vigo en Festas 2023sustentado en informes (documentos nº 3, informe jurídico, y nº 5 del expediente, acuerdo aprobando el Programa Vigo en Festas) de los que se desprende que el propósito municipal de recurrir al patrocinio publicitario es diferente al perseguido en anteriores programas.

Define la naturaleza jurídica del patrocinio como diversa a la de las subvenciones en tanto su finalidad es publicitaria y no de fomento de actividades privadas de interés público, y distingue su objeto del de una contratación artística.

2.-En acuerdo de 13.04.2023 de su Junta de Gobierno local el Concello aprueba su "Planificación estratéxica en materia de comunicación e publicidade, liñas básicas"(documento nº 4 del expediente), indicando la necesidad de que el retorno del patrocinio publicitario sea mínimamente rentable, por lo que también indica la necesidad de marcarse un objetivo ROI nunca inferior a +500%.

3.-Con base en el informe de necesidad e idoneidad del contrato y la orden de iniciación del procedimiento del Concejal delegado de Participación ciudadana (también de Fiestas), a propuesta de la entonces Jefa del Servicio de Festas, el 19.04.2023, con la conformidad del Concejal de Presupuestos y Hacienda (de 20.04.2024) el Concello inicia la tramitación de un expediente que numera como el NUM000 (documento nº 10 expte electrónico).

4.-El Pliego de Prescripciones técnicas (de 19.04.2023, documento nº 7 expte electrónico) aprobado con motivo de la contratación (en adelante PPT), contiene:

La descripción de las características técnicas de la prestación del contrato (patrocinio publicitario)

"A designación ou denominación do patrocinador, faculta ao Concello de Vigo para utilizar a denominación da xira do artista a través dos medios de difusión que considere oportunos durante a vixencia do contrato en todas as accións comerciais e de marketing derivadas do mesmo.

O patrocinador poderá designar a denominación do EVENTO, contando coa autorización do patrocinado. A explotación dos dereitos e, en particular, a realización das actividades de patrocinio sinaladas, terá carácter exclusivo en favor do patrocinador para todas aquelas cuestions relacionadas con imaxe, promoción e presenta na cartelería do evento sen que o patrocinado poda vincular a súa imaxe cunha empresa que compita, de forma directa, na categoría cuxa exclusividade se recoñece ó patrocinador.

O patrocinador poderá designar a denominación do EVENTO, contando coa autorización do PATROCINADO."

Así como el clausulado correspondiente, del que son de interés:

La Cláusula 7ª PPT, titulada "Imaxe/ Marca Vigo":"o patrocinado deberá realizar unha serie de accións de carácter publicitario que difundan de maneira relevante a imaxe/marca Vigo a nivel internacional. Para tal fin o patrocinado obrígase a:

-Considerar ao Concello de Vigo como patrocinador institucional nas accions promocionais on line e off line do concerto.

-Incluir a imaxe/marca institucional do concello de Vigo nas comunicacións da xira mundial do artista a nivel internacional."

Y la cláusula 8º PPT"Estratexia de comunicación e Plan de Medios"

"1.- O patrocinado deberá presentar na súa oferta e executar, unha vez formalizado o contrato,unha extratexia de comunicación e marketing 360º e un plan de medios para a promoción do evento e da imaxe/marca Vigo, co contido previsto no Plan de prestación e organización do servizo. Incluirá como mínimoi:

-Unha campaña de difusión do evento dirixida a un público xenérico de máis de 18 e o específico proposto a través de medios de comunicación ...xeneralistas e especializados, para os ámbitos xeográficos de Vigo, Galicia, Portugal (eixo Porto-Braga-Lisboa), Asturias, Cantabria, Castela-León e Madrid.

-Unha campaña de difusión do evento e da imaxe/marca Vigo a través de medios xeneralistas e especializados en internet (banner, display ou outros).

--Realizar unha campaña de difusión exterior do evento e da imaxe/marca Vigo a través de lons, mupis, autobuses e carteis en ámbitos xeográgicos de Vigo Galicia, Portugal... Asturias, Cantabria, Castela León e Madrid.

-Unha rolda de prensa para a presentación do concerto, con inclusión da imaxe/marca Vigo.

-Unha visita institucional durante a montaxe, con promoción da imaxe/marca Vigo.

-Presenza da imaxe/marca Vigo en Balaídos o día do concerto, nos espazos visibles do recinto.

_A realización e producion dun vídeo promocional do concerto que inclúa a imaxe/marca Vigo co fin de difundilo a través de redes sociais xenéricas e especializadas (Facebook, Instagram. Twitter e otras).

-Promocionar e difundir o evento e a imaxe/marca Vigo a través dos canais propios de publicidade e marketing do patrocinado, do artista e das plataformas de venda de entadas do evento /(web, app, landing page, blog, facebook, Instagram, Twitter, newsletter e outros)."

5.-Del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) resultan de interés:

La Cláusula 2ª PCAP titulada "Natureza e réxime xurídico do contrato" que lo califica de contrato de patrocinio publicitario:

"no mesmo o patrocinado, a cambio dunha axuda económica para o desenvolvemento da súa actividade deportiva, benéfica, cultural, científica ou doutra índole, se compromete a colaborar na publicidade do patrocinador"(documento nº 24 del expediente)

También lo define como contrato privado( arts. 24-26 LCSP-2017) añadiendo que su preparación y adjudicación se regirán por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del título I del Libro II del texto de esa LCSP-2017, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo, o, si es el caso, las normas de derecho privado.

La Cláusula 3ª PCAP describe su objeto: "o patrocinio publicitario dun concerto internacional a celebrar no estadio de Balaídos na data proposta polo adxudicatario entre o 5 e o 27 de xuño de 2023"

La Cláusula 7ª PCAP fija su plazo de ejecución:

1.- O prazo de execución será de 60 días.

2.- O cómputo do prazo de execución iniciarase 30 días antes da data de celebración do concerto e rematará 30 días despois da mesma.

3.- O prazo reducirase se o contrato se adxudicase con posterioridade a data de inicio prevista no apartado anterior.

4.- A data do concerto poderá ser cambiada coa conformidade do adxudicatario, se se deran causas que o xustifiquen, sen que poida ter repercusión económica ningunha nen considerarse modificación do contrato."

La Cláusula 11ª PCAP("Información e Aclaracións") indica:

"1.- Con caracter previo a presentación da documentacion, o licitador podera solicitar aclaración de dúbidas sobre os pregos e a documentacion complementaria.

2.- As aclaracions e documentacion poderan solicitarse ata 6 dias antes da finalizacion do prazo de presentacion de ofertas.(...)".

La Cláusula 13ª PCAP exige:

"1.- Para tomar parte na licitacion sera preciso que o interesado achegue a documentacion distribuida en tres sobres ou arquivos electronicos: 1) SOBRE A: DOCUMENTACION PERSOAL; 2) SOBRE B: PROPOSICION AVALIABLE MEDIANTE XUIZO DE VALOR e 3) SOBRE C: PROPOSICION AVALIABLE MEDIANTE FORMULA.

(...) 5.- As proposicions dos interesados deberan axustarse ao previsto no prego de clausulas administrativas particulares, e a sua presentacion supora a aceptación incondicionada polo empresario do contido da totalidade de devanditas clausulas, así como do prego de prescricions tecnicas, sen excepcion ou reserva ningunha.

(...) 7.- O contido dos sobres sera o seguinte: A) SOBRE A: DOCUMENTACION PERSOAL.1.- Presentarase os seguintes documentos: 1. Documento Europeo Unico de Contratacion (DEUC). 2. Anexo II.3. Documentacion acreditativa da exclusividade da empresa para representar ao artista proposto na data prevista para o concerto en Vigo.

2.- O licitador acreditará que dispon dos dereitos de representacion en exclusiva do artista mediante copia da escritura de cesión.

No caso de que non fora o titular dos mesmos achegara a seguinte documentacion:

-Copia da escritura de cesion dos dereitos de representacion en exclusiva do artista.

-Escrito de cesion dos dereitos a favor do licitador para o evento en Vigo, para o día no que se efectuara o espectaculo (...)"

Su cláusula 14ª PCAP fija el plazo de presentación de documentación y demás requisitos de proposición:

"1.- A documentacion presentarase dentro do prazo fixado no anuncio da licitacion.

2.- As proposicions dos interesados deberan axustarse ao previsto no prego de clausulas administrativas particulares e a sua presentacion supora a aceptacion incondicionada do seu contido, asi como a autorizacion para consultar os datos recollidos no Rexistro Oficial de Licitadores e Empresas Clasificadas do sector publico, ou nas listas oficiais de operadores economicos dun Estado membro da UE (artigo 139.1).

(...) 6.- A infraccion destas normas dara lugar a non admision de todas as propostas por el subscritas".

La cláusula 18ª (Apertura da documentación e das proposicións) dispone la competencia de la Mesa de Contratación sobre "calificación de los documentos y examen y valoración de las proposiciones":

1.- A cualificacion dos documentos e o exame e a valoracion das proposicions correspondelle a Mesa de contratacion do Concello de Vigo, cuxa composicion figura no perfil do contratante, que se atopa na paxina https://contrataciondelestado.es/wps/poc

Cualificada a documentacion do sobre A, a Mesa declarara admitidos inicialmente a licitacion aos licitadores que teñan presentado correctamente a documentacion persoal".

La Cláusula 35ª (PCAP) define su contraprestación:

"1. A contraprestación deste contrato concrétase no retorno indirecto de carácter publicitario para o Concello de Vigo da celebración do concerto.

2.- O concerto deberá ter unha repercusión mediática relevante, para o que deberá cumplir as seguintes condicións:

Valor publicitario mínimo das accións publicitarias sen IVE: 1.563.591,84 €.

Rendibilidade mínima do patrocinio: 500%."

La Cláusula 36ª-2 PCAP indica los efectos de un cumplimiento parcial:

"de non cumprirse as condicións esixidas na cláusula 35ª deste PCAP (importe do investimento publicitario+% de retorno) ou as especificadas polo adxudicatario na súa oferta se fosen máis vantaxosas, detraerase do prezo a aboar ao contratista o importe equivalente á porcentaxe non cumprida."

6.-Por Acuerdo de 24.04.2023 la JGL del Concello decide iniciar el procedimiento de licitación con arreglo al PPT de 19.04.2023 y al PCAP de 24.04.2023 cuyas Cláusulas se han transcrito parcialmente en párrafos anteriores.

El procedimiento elegido por el Concello para la tramitación del expediente es el negociado con publicidad (procedimiento de contratación abierto)

No consta en el expediente que SWEET NOCTURNA hubiera formulado recurso contra el acuerdo de 24.04.2023 que aprobó los Pliegos o solicitado aclaración de su contenido o al respecto de la documentación necesaria a presentar para participar como licitadora (Cláusula 11ª).

7.-El anuncio para la apertura del procedimiento de licitación abierto se publica el 25.04.2023 ofreciendo un plazo de presentación de ofertas hasta el 10.05.2023 a las 23,59 h (documento nº 32 del expediente).

8.-Por escrito de 25.04.2023 Sweet Nocturna S.L.N.E. pide una visita técnica al Estadio de Balaídos, en calidad de "licitadora" en el expediente que se viene describiendo, y aporta un plano del estadio de su autoría (documentos nº 33 y 34 del expte).

9.-En diligencia de 26.04.2023 la Jefa del Servicio de Fiestas y el Concejal Delegado de Participación Ciudadana indican:

"nos documentos elaborados polo Servizo de Festas non constan condicións relativas a visitas á instalación municipal/ Á vista da solicitude formulada por Sweet Nocturna SLNE na que solicita vista ao Estadio municipal en relación ao procedemento referido, este Servizo non ten inconveniente a que se tramite o solicitado"(documento nº 37 expte).

10.-Dentro del plazo para la presentación de ofertas (que finalizaba el 10.05.2023) Sweet Nocturna S.L.N.E. presenta la suya, que resulta ser la única, incorporando a su sobre A la siguiente documentación:

- Declaración responsable del anexo II del PCAP: cumplimiento de código ético, declaración de ausencia de conflicto de intereses, y tratamiento de datos personales.

- Autorización de consulta de sus datos en el Registro de Licitadores y en las Administraciones tributaria y de la Seguridad Social.

-Declaración escaneada de firma manuscrita de Live Nation España Black Star S.L. en que manifiesta ceder en exclusiva a Sweet Nocturna, s.l. "todos los derechos sobre la gestión local para la actuación de GUNS N?Roses el día 12 de junio de 2023, en el Estadio municipal Abanca Balaídos de Vigo."

-Un seguro vigente desde el 16.06.2023 al 12.06.2024, con póliza de CIRCLES GROUP S.A. en nombre de HDI Global Specialty SE Belgian Branch (70%), SI Insurance (Europe)SA (30%)

-Documento europeo único de Contratación (DEUC) que contiene lo siguiente:

Parte II. Informacion sobre operador económico. Apartado C. Información sobre o recurso a capacidade doutras entidades:

- .Esta participando el operador económico en el procedimiento de contratación junto con otros? No

- .Se basa el operador económico en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección contemplados en la parte IV y los criterios y normas (en su caso) contemplados en la parte V, mas abajo? No

- .Tiene el operador económico la intención de subcontratar alguna parte del contrato a terceros? No

Parte III: Motivos de exclusion. Apartado C: Motivos referidos a la insolvencia, los conflictos de intereses o la falta profesional

- Acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia .Ha celebrado el operador economico acuerdos con otros operadores economicos destinados a falsear la competencia?No

- Conflicto de intereses debido a su participacion en el procedimiento de contratacion .Tiene el operador economico conocimiento de algun conflicto de intereses, con arreglo al Derecho nacional, el anuncio pertinente o los pliegos de la contratacion, debido a su participación en el procedimiento de contratacion? No

Participacion, directa o indirecta, en la preparacion del presente procedimiento de contratación - .Ha asesorado el operador economico, o alguna empresa relacionada con el, al poder adjudicador o la entidad adjudicadora o ha intervenido de otra manera en la preparacion del procedimiento de contratacion? No

11.-En su reunión de 11.05.2023 la Mesa de Contratación del Concello califica el sobre A de la oferta y otorga un plazo de 3 días a SWEET NOCTURNA para que enmiende la documentación presentada, según lo exigido en la cláusula 13.7 del pliego que rige la contratación aportando lo que sigue:

"Copia da escritura de cesión dos dereitos de representación en exclusiva do artista".

En el Acta que documenta el resultado de esa reunión se acuerda advertir a la solicitante de que no ha presentado ningún documento relativo a los derechos de representación en exclusiva del artista sino únicamente una declaración unilateral de un tercero sobre la organización de un concierto.

12.-En escrito de 15.05.2023 Sweet Nocturna responde al trámite anterior aportando lo que llama "carta de exclusividad",facilitada por la agencia poseedora de los derechos de la gira internacional de los Guns?N?Roses (Live Nation) donde, según indica, "se le ceden los derechos en exclusiva para su actuación en Vigo el 12 de junio de 2023."

Señala que ese documento responde a la práctica habitual (usos y costumbres de nuestro sector)en procedimientos de contratación con entidades públicas y que la escritura de cesión de los derechos no es un documento que exista en la mayor parte de los casos. E incluso en caso de existir se trataría de documental sometida a confidencialidad inaccesible para las "empresas locales"(como SWEET NOCTURNA en este caso).

Aporta lo que denomina "Deal Memo"de LIVE NATION con Guns?N?Roses, y lo define como un documento habitual en la gestión de giras internacionales, donde la empresa promotora de la gira europea (que en este caso poseen los derechos para Europa, Israel, UK y Emiratos Árabes) le envía al propio artista como confirmación de sus conciertos en estos países.

Con su escrito presenta un escaneo de firma manuscrita de la declaración de Cayetano, que dice actuar en nombre de Live Nation España Black Star s.l. (documento nº 55 del expte electrónico)

13.-En el punto 2.a) del Orden del día de su reunión de 16.05.2023 la Mesa de contratación trata la enmienda de la documentación presentada por Sweet Nocturna S.L.N.E. y decide solicitar informe al Servicio de Fiestas al respecto de:

"... as prácticas habituais do sector dos concertos e xiras internacionais para a acreditación dos requisitos ao que se referiu ao acordo do 11 de maio de 2023"(documento nº 57 del expte).

14.-La Jefa del Servicio de Fiestas emite informe de 22.05.2023 contestando a la Mesa:

"os antecedentes que constan no Servizo de festas no único expediente de contratación artística tramitado no ano 2023 (expte nº NUM004) se establece no Prego que o licitador acreditará que dispón dos dereitos de representación en exclusiva do artista mediante copia da escritura de cesión." En virtude disto durante o procedemento de licitación o licitador achegou contrato de prestación de servizos asinado entre o manager, neste caso licitador, e as compñnentes do grupo artista. Non consta documento similar na documentación aportada por SWEET NOCTURNA, S.L."

(documento nº 66 del expte).

15.-El 30.05.2023 Sweet Nocturna S.L.N.E. presenta un escrito ante el Concello incorporando un informe de la Asociación Galega de Empresas Musicais según el cual la fórmula contractual más comúnmente empleada para la celebración de eventos como el de interés es la de un contrato de prestación de servicios entre representante y artista.

También aporta, ese mismo día, una declaración responsable en inglés de Jesús María que dice actuar en representación de International Talent Booking, donde manifiesta tener los derechos para representar y contratar reservas de conciertos para actuaciones de la banda Guns?n?Roses y que ha llegado a un acuerdo con Live Nation España Black Star s.l. para la celebración de un concierto en Vigo el día 12.06.2023.

Acompaña una declaración de LIVE NATION donde manifiesta contar con un "acuerdo global"que dice que no va a aportar por razones de confidencialidad.

16.-El 01.06.2023 la Mesa de Contratación decide no admitir la oferta presentada por SWEET NATION por incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 13.7 PCAP en el entendido de que no ha presentado la "copia de escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista"y en consecuencia, formula propuesta al órgano de contratación de:

"Declarar desierto el procedimiento abierto para la contratación de un patrocinio publicitario para celebrar un concierto internacional en el estadio de Balaídos en junio de 2023"al haber acordado la Mesa no admitir al único licitador presentado por no enmendar correctamente la documentación presentada para declarar el cumplimiento de los requisitos previos.

17.-El acuerdo de 01.06.2023 se le notifica ese mismo día a Sweet Nocturna, única entidad que ha presentado oferta en la licitación, ofreciéndole el oportuno pie de recurso, advirtiéndole de que puede interponer recurso de alzada ante el órgano de contratación (la Junta de Gobierno Local) en el plazo de un mes o bien ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo en el de dos.

18.-En un expediente distinto, nº NUM003, la Concejalía de Fomento tramita una solicitud de Sweet Nocturna sobre autorización del concierto de organización privada en el Estadio de Balaídos de 12.06.2023 (reserva del Estadio); su solicitud se cursa en calidad de licitadora en el expte nº NUM000 y la petición se formula para el caso de que resultara adjudicataria.

Vista la propuesta de la Mesa de Contratación a la Junta de Gobierno local del Concello de declarar desierto el procedimiento de contratación (expte nº NUM000) y a fin de resolver sobre si procede la reserva del Estadio para la realización del concierto, el Área de Fomento le pide a Sweet Nocturna que se pronuncie sobre si, no obstante esa declaración de desierto del contrato de patrocinio, se ratifica en su solicitud de autorización del uso del estadio y la licencia de actividad para la celebración del concierto el 12.06.2023.

En escrito de 02.06.2023 el representante de SWEET NOCTURNA ratifica su solicitud de cesión puntual y autorización para el concierto; junto con su escrito aporta escritura de Live Nation, a la que acompaña copia de la autorización otorgada en otro caso similar.

19.-En sesión de 08.06.2023 de su JGL el Concello aprueba la propuesta de la Mesa en el expte de contratación y declara desierto el procedimiento abierto (documento nº 87 del expte electrónico).

Este acuerdo se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 15.06.2023 (documento nº 106 expte electrónico).

20.-Por escrito de 09.06.2023, que se reitera en burofax de 12.06.2023 (documentos nº 88-92 del expte electrónico), Sweet Nocturna solicita ante la Concejalía delegada de Fiestas que se le abone el importe del precio del contrato en el plazo de 24 horas haciendo referencia a una "carta de fecha 25 de octubre de 2022"donde la empresa y el Concejal de Fiestas habrían adquirido compromisosque dice haber cumplido.

21.-En escrito de 12.06.2023(fecha prevista para la celebración del concierto), SWEET NOCTURNA protesta por la ausencia de contacto y de solicitud por parte del Concello para poner la imagen institucional en el Estadio así como por la falta de coordinación y de organización de una visita institucional y de una rueda de prensa; también aporta, a través del registro web del Concello, una solicitud dirigida al órgano de contratación para que le adjudique el contrato.

Adjunta copia de una escritura otorgada ante el Notario Gerardo Conesa Martínez, del Ilustre Colegio de Cataluña, de esa misma fecha (12.06.2023) donde recoge manifestaciones realizadas por una mandataria verbal de Live Nation España Black Star, s.l. y Sweet Nocturna, S.L.N.E., relativas a la cesión de derechos sobre la gestión local para la actuación en Vigo del grupo Guns?N?Rosesde ese mismo día.

22.-Al día siguiente (13.06.2023) la empresa solicita por escrito acceso al expediente y la obtención de copia de todos sus documentos; el 19.06.2023 reitera esa solicitud y pide también acceso a otros expedientes de contratación artística nacionales e internacionales tramitados en los últimos 4 años por el Concello vigués.

En respuesta a esas solicitudes, la Secretaría de Gobierno local emite informe jurídico de 20.07.2023 indicando que no procede tramitarlas al amparo de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, en virtud de su D. Ad. 1ª.

Por acuerdo de 20.07.2023 de la JGL, se le notifica a la empresa el enlace en el que dispondrá de acceso a los documentos del expediente (hasta el 25.09.2023).

23.-El 22.06.2023 la Secretaria de la Mesa de Contratación emite un informe a petición de la Concejalía del área de Gobierno de Seguridad, Contratación, Fiestas y Gestión municipal acerca de la válida constitución de la sesión de 01.06.23 de la Mesaindicando que la Presidencia la ostentó hasta el 08.06.2023 (constitución de la nueva mesa permanente designada por la JGL) la concejala delegada de Contratación y 7 suplentes.

24.-El 30.06.2023 Sweet Nocturna formula recurso de alzada contra el acuerdo de 01.06.2023 que decide su exclusión de la contratación y propone la declaración de desierto del expediente licitatorio.

25.-En escrito de 03.07.2023 presentado por SWEET NOCTURNA ante el Concello en el expediente nº NUM003 sobre licencia de actividad para la celebración del concierto de Guns?n?Roses el día 12.06.2023 en Balaídos, Emma, actuando en representación de la empresa, declara que SWEET ha tenido la labor de "agente local"en ese concierto, y LIVE NATION ESPAÑA BLACK STAR S.L. la de promotora responsable del evento.

26.-El 14.07.2023 interpone recurso de reposición frente al acuerdo de la JGL de 08.06.2023 declarando desierto el procedimiento.

27.-En informe de 18.07.2023 de la Jefa del Servicio de Contratación se propone acumular los recursos (de alzada contra la exclusión, de reposición contra la declaración de desierto) y también los escritos presentados por la representante de SWEET en solicitud de la obtención del pago del precio del contrato,

De conformidad con esa propuesta, por acuerdo de 21.07.2023de la JGL del Concello se decide acumular la reclamación de pago y los recursos referidos, admitir y desestimar el recurso de alzada, inadmitir el de reposición por falta de legitimación activa de SWEET en tanto se presenta una vez ha sido excluida del procedimiento, y desestimar la reclamación por enriquecimiento injusto sobre la base de que "non existe tal contrato".

Esa resolución se le notifica a SWEET el 15.09.2023.

Es el primero de los dos acuerdos objeto del recurso en que se dicta la sentencia apelada.

28.-El 01.08.2023 Sweet Nocturna reitera su solicitud de pago indicando que de los documentos adjuntos a su escrito (documentos nº 179-183 del expte) resulta que cumplió con el contrato.

29.-En respuesta a ese escrito recae informe propuesta del Servicio de Contratación de 11.08.2023 de conformidad con el cual se dicta acuerdo de 11.08.2023de la JGL que decide inadmitir la solicitud de pago del contrato (por inexistente); acuerdo que se le notifica a la empresa el 14.08.2023 (documentos nº 187-189 del expte).

Este es el segundo acuerdo impugnado en el recurso de litis.

IV. 3.- Normativa de aplicación al contrato privado de patrocinio publicitario suscrito por una Administración pública.

Ineficacia de las actuaciones preparatorias para vincular a la Administración en materia de contratación pública.( art. 115 Ley 9/2017).

Doctrina jurisprudencial sobre prohibición de enriquecimiento injusto en caso de contratación irregular: requisitos.

El art. 22 de la Ley 34/1988 General de Publicidad define el llamado contrato de patrocinio publicitario como "aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador."Indica también que "el contrato de patrocinio se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables."

Este tipo de contrato se ha venido calificando por la doctrina administrativa y la jurisprudencial a medida que proliferaba en el ámbito público, como contrato atípico suscrito por la Administración. Se trata de un contrato que conserva la naturaleza propia de su origen: es privado.

Su uso se ha incrementado en los últimos tiempos en la actividad pública al suponer importantes beneficios asociados a la colaboración entre administración y empresas privadas, que necesariamente redundan y han de redundar en los ciudadanos siempre que su uso sea correcto.

Su objeto se define dentro del ámbito publicitario y no el de fomento de actividades culturales o deportivas a través de la correspondiente ayuda económica; se distingue de otro tipo de actividad administrativa pública como la subvención, que se rige por su propia normativa (Ley 38/2003 General de Subvenciones); y consiste en una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar retorno publicitario del que resulta que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad.

El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.

Respondiendo a lo que son beneficios demostrados en el uso de este tipo de contratación en el caso de la actividad pública, es importante que contratos como el de referencia resulten claros, precisos en su clausulado para evitar situaciones que puedan comprometer la imparcialidad de la Administración a causa de una influencia indebida de un patrocinador en la toma de decisiones públicas.

Es un tipo de contratación pública que genera ciertos riesgos (mayores en comparación con otro tipo de contratación) que es recomendable combatir, como corruptelas, conflictos de intereses, falta de homogeneidad en su gestión según el caso, limitación de la autonomía y capacidad de gestión de la Administración en manos del sector privado.

Por ese motivo, la Administración que acude a ese tipo de contratación tiene que ser especialmente escrupulosa a la hora de asegurar que tramita el expediente de que se trate ajustándolo a criterios como los que deben regir su actividad según la normativa en materia de contratación: transparencia, publicidad, libre concurrencia competitiva en igualdad de condicionesde quienes puedan desear participar.

Es esencial, por ese motivo, que el contrato sea conocido y accesible para garantizar la adecuación de la contratación a la legalidad y evitar conflictos de intereses; es decir, la administración pública debe asegurar que el proceso de selección del patrocinador se haga bajo criterios objetivos y conocidos.

El marco normativo aplicable al contrato de patrocinio en el sector público es muy amplio y abarca:

- en primer lugar, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), incluyendo sus principios básicos: necesidad de transparencia y publicidad en este tipo de acuerdos, asegurando la igualdad de oportunidades para todas las entidades interesadas en participar;

- en segundo, el Código de Comercio y el Código Civil (que rigen la capacidad contractual, las obligaciones de las partes y los efectos del incumplimiento contractual); en su caso, normativa autonómica, de haberla, también la europea; y,

- Los principios generales del Derecho administrativo (publicidad, libre concurrencia, eficiencia en el uso de los recursos públicos, transparencia), que este tipo de contrato -por más que no sea un contrato administrativo típico, sino que tenga la naturaleza propia de un contrato privado-ha de cumplir en tanto quien lo formaliza es una Administración Pública.

El art. 26 de la Ley 9/2017 de Contratación del Sector Público (en adelante LCSP) , de aplicación a la contratación de litis, dispone que este tipo de contratos (privados) celebrados por las administraciones públicas o entidades del sector público, se rigen:

"en cuanto a su preparación y adjudicación,en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro segundo de la presente ley, con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción,estos contratos se regirán por el derecho privado." (los subrayados son propios de esta Sentencia de apelación).

La tramitación del expediente de contratación por parte del órgano competente, hasta su adjudicación, ha de someterse a las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público ( arts. 122 , 124 y 139 LCSP -2017).

Para este tipo de contratación en el ámbito de la pública, la administración puede hacer uso del llamado procedimiento negociado sin publicidadjustificando que procede acudir a él por motivos de "... protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial"( art. 168.a) 2º LCSP-17); a tal fin, debe existir un informe que justifique la elección de ese procedimiento en el expediente de licitación del que resulte que no existe una alternativa o sustituto razonable (distinto de aquel con quien se ha decidido patrocinar el evento de que se trate) por lo que supone de limitación de la competencia. Siempre destinado a cumplir con la finalidad publicitaria asociada al contrato.

De no ser así, el procedimiento a seguir es el general, el abierto (con participación de la Mesa de contratación).

De conformidad con los arts. 326.2. LCSP y 22.1.b) del Real Decreto 817/2009de 8 de mayo , los pliegos de la contratación constituyen la ley del contrato( SsTS de 04.07.2012 o de 30.03.2020); que asume el licitador que participa en el expediente al presentar su oferta si esos Pliegos así lo contemplan.

El art. 35de la misma Ley (LCSP -2017) indica cuál es el contenido mínimo de un contrato regido por ella:

"1. Los documentos en los que se formalicen los contratosque celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir necesariamente las siguientes menciones:

a) La identificación de las partes.

b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.

c) Definición del objeto y tipo del contrato...

d) Referencia a la legislación aplicable al contrato...

e) La enumeración de los documentos que integran el contrato...

f) El precio cierto o el modo de determinarlo.

g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas,

(..)

El art. 36.1. LCSP dice que "los contratos que celebren los poderes adjudicadores ... se perfeccionancon su formalización." A tal fin, el art. 116 del mismo texto exige la tramitación de un expediente administrativo por el órgano de contratación competente.

El art. 37.1 y 2 LCSP (titulado "Carácter formal de la contratación del sector público") dispone:

1. Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1., carácter de emergencia.

2. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 153, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el art. 118..."

El art. 153-1º LCSP dispone:

"1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público... En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación..."

De conformidad con la Disposición Adicional segunda.4. de la Ley de Contratos del Sector Público , en los municipios de gran población la competencia para contratar reside en la Junta de Gobierno local.

El art. 70-1 LCSP fija las condiciones especiales de compatibilidad de acuerdo con las cuales el órgano de contratación deberá garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación no falsee la competencia, disponiendo medidas tendentes a evitarlo, entre ellas incluso la posible exclusión del candidato de que se trate cuando se evidencie que su presencia en el procedimiento habrá de falsear el trato de igualdad a cumplir en la tramitación de este tipo de expedientes (principio de igualdad, art. 1.3. de la misma norma).

En consonancia con el principio de igualdad/conservación de la libre concurrencia competitiva en la contratación pública del art. 1.3. LCSP- 17 y con lo que dicta el art. 70 del mismo texto, antes transcrito, el art. 40.b) de la misma ley indica que están viciadas de anulabilidad "todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicadorque otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamentecon cualquier administración." (de nuevo el subrayado es propio de esta Sentencia).

Las negociaciones o tratos previos(preliminares) a la formalización del contrato que tengan lugar fuera del expediente tramitado a tal fin los describe el art. 115 LCSP ("Consultas preliminares del mercado") indicando que los órganos de contratación "podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento"valiéndose a tal fin del asesoramiento de terceros.

Ese mismo artículo dice, en su párrafo 2º:

"De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que en ningún caso puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas."

Y añade, en su párrafo 3º:

"La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite."

El Documento Europeo Único de Contratación (DEÚC) que se exige a los licitadores que suscriban una oferta en este tipo de expedientes, les requiere para que contesten a un cuestionario dentro del que se recogen los llamados "Motivos de exclusión" como licitador entre los que han de informar, entre otras cuestiones, sobre su "participación, directa o indirecta, en la preparación del presente procedimiento de contratación".

El art. 116 LCSP -2017, referido más arriba, indica:

"La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil del contratante."

Para hablar de contrato capaz de surtir efectos entre las partes, en el ámbito de la contratación pública, es imprescindible, atendiendo a la normativa aquí transcrita, que se haya tramitado un expediente destinado a su suscripción de acuerdo con las exigencias de publicidad, transparencia y libre concurrencia competitiva en igualdad de condiciones (a salvo casos excepcionales, debidamente acreditados en vía administrativa y justificados según la norma); y, también, que conste formalizado y perfeccionado; en los términos que se han dicho ( arts. 35 , 36 y 153 LCSP -2017)

Existe, por otra parte, una doctrina acuñada en su día por la jurisdicción civil que se trasladó a la contenciosa y que ha cristalizado en la jurisprudencia de este orden en Ss como la de TS de 17.10.2023 (rec 6316/2020 ), sobre prohibición del enriquecimiento injusto,que permite justificar el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, pero que exige, para su aplicación, que concurran los siguientes requisitos:

1) Incremento patrimonial o ventaja del enriquecido, abocado a producir efectos definitivos;

2) Correlativo empobrecimiento de quien reclama, pecuniariamente apreciable;

3) Relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquel;

4) Ausencia de justificación de ambos.

5) Ausencia de mala fe.

Esa doctrina, proveniente de la jurisdicción civil, pasa a servir como elemento complementario o de "cierre" del sistema de contratación, sobre distintos elementos fundamentadores, como son la apariencia suscitada de manera culpable, la confianza legítima de la otra parte en dicha apariencia y su actuación de buena fe.

Se trata de un mecanismo subsidiario, que constituye una fuente de obligaciones diferenciada de los contratos, de la responsabilidad por daños, de la gestión de negocios ajenos y de la condictio indebiti,pero que no es infrecuente ver confundida con bases cuasicontractuales o incluso de responsabilidad por daños.

Como dice la Sala Tercera, entre otras en su Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso de casación sobre unificación de doctrina n.º 299/2005:

"(...) la esencia de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto -o del enriquecimiento sin causa",denominación que viene a emplearse indistintamente, radica en que "(...) viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido ...beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo".

Se exige para su activación de esa "carencia de ropaje jurídico"que sustente la razón del empobrecimiento del recurrente y del correlativo enriquecimiento de la Administración.

De este modo, su ámbito de aplicación está inevitablemente unido, en el terreno de la contratación pública, a casos de contratación verbal (vetada por la norma, pues la contratación administrativa es por esencia formal, art. 37 LCSP-17), de nulidad del contrato o modificados irregulares y, en general, en casos de obras complementarias o suplementarias que carecen de título contractual que les dé causa.

La jurisprudencia ha admitido y aplicado la doctrina del enriquecimiento injusto a supuestos de modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la Administración afectada o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo, u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico sin objeción alguna (por todas STS de 22.11.2004 rec 4574/2001).

La Sala 3ª ha definido el uso de esta doctrina como "modalizador"de una rigurosa aplicación del principio de riesgo y ventura, pensado para cuando la Administración asume y consiente errores de proyecto después rectificados por decisiones de la contratista asumidas por la Dirección de obras, de la que la Administración se ha beneficiado en última instancia ( STS de 28.03.2005, rec 3275/2001).

Sin embargo, esta doctrina, teoría o principio (prohibición del enriquecimiento injusto) no sirve ni opera tanto como fuente autónoma de obligaciones, al margen de todo contrato o cuasicontrato; funciona como lo que se ha dado en denominar un "supraconcepto" quesirve (demostrado ese desequilibrio prestacional entre las partes) para preservar, con fundamento en la equidad, la equivalencia de posiciones en una relación fáctica que ha generado finalmente derechos y obligaciones que han de ser materializadas.

A tal fin, la exigencia de buena fe en quien solicita su aplicación es esencial; ese requisito debe presidir la aplicación de esta doctrina y pretende evitar que, al amparo precisamente de ella, se eludan las exigencias formales y procedimentales necesarias para garantizar los principios rectores de la contratación con el sector público ( art. 1.3. LCSP-2017).

IV.4.- Respuesta a los motivos de la apelación.

Entendemos que el recurso de apelación de la Letrada del Concello de Vigo debe ser acogido, por las razones que se apuntan a continuación.

El acuerdo que sirve de objeto principal al recurso es el de 21.07.2023 de la Junta de Gobierno Local del Concello vigués que confirma la exclusión de SWEET NOCTURNA como licitadora en el expediente nº NUM000, por no haber demostrado capacidad en los términos exigidos en el Pliego de la Contratación (careciendo en consecuencia de capacidad para licitar, a entender de la Mesa) y al mismo tiempo confirma el acuerdo que declaró desierto el procedimiento negociado de contratación después de inadmitir el recurso de reposición intentado por la empresa contra este último.

El recurso contencioso al que responde la Sentencia apelada trataba de atacar, en primer y protagonista lugar, ese acuerdo (de 21.07.2023). También atacaba el de 11.08.2023 que inadmitió una solicitud de pago por ejecución del contrato, al entender el Concello que no existía tal contrato.

Los motivos de fondo en que la actora (Sweet Nocturna)sustentaba su recurso en cuanto al fondo eran varios, y en su práctica totalidad atacaban el primero de esos acuerdos:

1) la Administración actuó incorrectamente al negarle su participación como licitadora en tanto sí demostró disponer de la representación que se le exigía en los Pliegos para poder intervenir como tal en el expediente de contratación; el Concello varió además los criterios de interpretación de la documentación exigible a tal fin a las licitadoras que había tenido presentes en casos anteriores;

2) en segundo lugar, la Administración actuó fuera de las exigencias en materia de buena fe y confianza legítima al permitir que cumpliera con sus compromisos para, a continuación, negarle el pago del importe de su contraprestación, pactada con el Concello, por tanto invocando la aplicación al caso de la llamada doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto descrita en esta Sentencia en el anterior apartado de este FJºIV.

Esos fueron los motivos sustantivos en que la actora basó su recurso; aunque también incluyó motivos formales que la Sentencia no abordó atendiendo a su decisión, basada en la aplicación al caso de la doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto, asociada a una vulneración municipal de los principios de buena fe y confianza legítima que entendió que concurría después de valorar el caso. Y después de asumir la existencia de una base negocial capaz de generar compromisos que la recurrente habría cumplido y que debían ser asumidos por el Concello abonando el precio correspondiente.

Conviene recordar, llegados a este punto, que lo que ha de revisar el Juzgado ante el que se formula un recurso contencioso es la conformidad (o no) a Derecho de los actos administrativos frente a los que se ha formulado el recurso, que son los que definen su recurso y también condicionan la respuesta que pueda merecer en sede de Sentencia ( arts. 1º y 71 LJCA) .

Lo que obligaba para este recurso, previa revisión de lo sucedido en el expediente nº NUM000, a responder a las dudas de SWEET acerca de si eran o no conformes a Derecho esos dos acuerdos, especialmente el primero, por resultar el de mayor interés; del que el segundo sería además una simple consecuencia, ya que si el expediente de contratación quedó desierto, no se formalizó ni perfeccionó ningún contrato ( arts. 36.1. y 116 LCSP-2017), al menos a ojos de la Administración, y no se le podía abonar importe alguno a la recurrente sobre la base de un contrato inexistente -abstracción hecha de la aplicación de la doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto asociada a una vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima como la que se dice sucedida en este caso, para cuya aplicación hay que demostrar una serie de requisitos definidos por la doctrina en la forma que se dijo en el FJº anterior--.

Volviendo a lo que se indicaba en el párrafo anterior, la labor del Juzgado en instancia era la de revisar la conformidad o no a derecho de los acuerdos recurridos. Comenzando por el que inadmitió a SWEET NOCTURNA en el procedimiento de licitación condicionando la declaración de desierto del procedimiento al tratarse de la única licitadora ofertante.

El acuerdo de inadmisión como licitadora de SWEET se sustenta en que la empresa, la única ofertante que pretendía participar en la licitación, no enmendó correctamente la documentación de su oferta destinada a demostrar su capacidad para licitar; no lo hizo en la forma exigida en el Pliego de cláusulas administrativas.

Entendemos que el acuerdo originariamente impugnado (inadmisión como licitadora de SWEET NOCTURNA) fue correcto, por razones que pueden sintetizarse en una: la decisión se ajustó a las previsiones del Pliego aprobado para el expediente de contratación a revisar, que la propia SWEET asumió (sin reserva, en forma incondicionada, al presentar su oferta) y que no atacó ni por la vía de recurso (podía hacerlo) ni por la vía de consulta/aclaración, que le permitían los propios Pliegos [Cláusula 11ª PCAP].

De los antecedentes de interés, extraídos del expediente y que se han indicado más arriba (FJ IV.2.), resulta que el procedimiento para la contratación emprendido por la Administración no alcanzó la fase de adjudicación (por los motivos que se conocen fue declarado desierto); hasta ese momento (adjudicación) y por más que hablemos de un contrato privado -futuro en este caso a fecha de inicio del expediente licitatorio-como por naturaleza lo es el de patrocinio publicitario a formalizar por una Administración Pública, no hay duda de que se rige en todo por la normativa en materia de contratación pública ( art. 26.2. LCSP-2017).

En consecuencia, es a los Pliegos aprobados por el Concello (PPT y PCAP) para este expediente de contratación a los que tenemos que atenernos tanto a la hora de revisar la corrección de la actuación municipal impugnada como a la hora de tener por definidos el objeto y naturaleza del contrato y, en consecuencia, la oportunidad de la decisión de la Mesa de exigirle a SWEET que demostrara ostentar los derechos de representación del artista.

No consta que la apelada (única licitadora en el expediente a revisar) hubiera hecho uso de su facultad de consulta o aclaración de esos pliegos, descrita en la cláusula 11ª PCAP (disponía de plazo hasta 6 días antes de la finalización del de presentación de su oferta) o que hubiera formulado recurso contra ellos; en consecuencia quedaron firmes y consentidos, también el acuerdo de apertura del procedimiento ( art. 28 LJCA) .

Constando además su aceptación de forma incondicionada y sin reserva del pliego, que tiene lugar al presentar su oferta (Cláusula 11ª PCAP, documento nº 3 de la demanda).

Si la empresa estaba en desacuerdo o sufría dudas al respecto de la correcta descripción del objeto y naturaleza del contrato licitado, al respecto de la correcta descripción de sus prestaciones, con respecto al procedimiento elegido para la tramitación del expediente por el procedimiento negociado abierto (con participación de la Mesa de Contratación), o con las exigencias descritas en esos Pliegos a la hora de demostrar su capacidad para licitar, disponía de esas dos oportunidades: la de consulta/aclaración (cláusula 11ª PCAP) o la de impugnar esos Pliegos formulando recurso frente a ellos.

No hizo uso de ninguna de ambas.

De manera que los Pliegos alcanzaron firmeza ( art 28 LJCA) y con ellos el acuerdo de apertura del procedimiento abierto (de 24.04.2023 de la JGL), que no se puede tramitar de espaldas al contenido de esos Pliegos, haya habido o no negociaciones previas o tratos preliminares entre los futuros firmantes (la Administración que oferta la licitación, y la/s futura/s licitadora/s, que aspira/n a la adjudicación).

Hayan existido o no esas consultas previas,como las llama el art. 115 LCSP-2017, de su 2º párrafo se desprende que incluso habiendo esos "tratos" previos, nunca su resultado podrá alcanzar a definir un "objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados",vetando con ello que esas "consultas"puedan desembocar en "ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en ellas".

Por otra parte, es el art. 35 LCSP-2017 el que define el contenido mínimo de un contrato, y a tal fin se apoya en el de los Pliegos (que deben incorporar lo que exige: identidad de las partes, objeto contractual, precio o forma de fijarlo, capacidad para firmarlo de quienes lo van a suscribir...)

Además, al respecto de su participación en esos tratos previos a la contratación destinados a prepararla, tampoco consta que SWEET NOCTURNA hiciera mención alguna durante la tramitación del expediente de contratación del que aceptó sin reservas los Pliegos; siendo además el momento idóneo a tal fin aquel en que presentaba su oferta ( cláusula 13ª PCAP, sobre A, arts. 71.3. y 140 LCSP-2017).

A lo que estaría obligada en aras a responder correctamente a las exigencias éticas propias de la tramitación de este tipo de expedientes, en ese momento concreto (cuando presenta su oferta, dentro de la cual encaja ese sobre A y más especialmente el DEÚC, que contiene un Cuestionario destinado precisamente a despejar dudas acerca de la idoneidad de la licitadora para participar sin comprometer la libre competencia).

De hecho en su DEÚC (Documento Europeo Único de Contratación, declaración responsable art. 114 LCSP-17, de presentación obligada para participar en la licitación, integrando el sobre A) contestaba al cuestionario en su apartado Motivos de exclusiónque no había participado previamente en consultas para la contratación (ff 12 y 13 del DEUC, documento nº 43 expte administrativo).

Y no fue hasta que se alcanzó el acuerdo de declaración de desierto cuando SWEET Nocturna mencionó por primera vez en el expediente a revisar la existencia de una carta de interésde octubre de 2022 de acuerdo con la cual la Sentencia de instancia entiende que ha de definirse el único objeto posibledel contrato licitado.

La Sentencia apelada parte de la siguiente premisa:

"Adelantamos que ese expediente NUM000, de procedimiento abierto para la contratación de un patrocinio publicitario, tendría un objeto de imposible cumplimiento y por tanto, determinaría la inexistencia de contrato por ausencia de uno de esos elementos esenciales, art. 1261 2º CC , de no ser por la actividad desarrollada por las partes bajo el paraguas del informal procedimiento negociado sin publicidad que, sin duda, ha tenido lugar como preludio al expediente nº NUM000. Resumidamente, no hay contrato posible sin objeto y el único objeto posible del contrato licitado por la demandada en ese expediente, con las características que luego veremos, solo podía ser ... aquel cuyas prestaciones se han definido en lo esencial, en la carta de interés remitida por la demandada a la actora, en octubre del 2022.

Este punto de partida al que se aferra la demandada para el análisis de los hechos, de absoluta negación de las actuaciones previas, nos parece, como mínimo, erróneo por alejado de la realidad que puede ser acreditada [...] nos estamos refiriendo a los actos preparatorios al contrato que se han desarrollado entre las partes con anterioridad al inicio de ese segundo expediente por la demandada. Su significado, su valor, que examinaremos a continuación, resulta trascendental para la solución de la controversia."(FJ 2º)

A continuación enumera, en su FJ2º (Páginas 6 y 7 de la sentencia) una serie de comunicaciones entre responsables municipales y SWEET NOCTURNA, S.L. (whatsappsincorporados a la redacción de la demanda, también comunicaciones documentadas en el expediente remitido al Juzgado), sumándole lo sucedido durante una entrevista televisiva al alcalde de 23.02.2023, junto con una reunión entre los representantes de la empresa, de nuevo el alcalde de Vigo y el concejal de participación ciudadana que tiene lugar el 20.10.2022 y se salda con la firma de una carta de interés (25.10.2022) de la que según SWEET resultarían compromisos adquiridos por las partes para la "celebración de un concierto del grupo americano GUNS N?ROSES ... en el Estadio Municipal Abanca Balaídos de Vigo, dentro de la próxima gira europea y coincidiendo con el programa de Fiestas de Verano de Vigo de 2023."(contenido literal de la carta de interés)

Esa Carta describe una oferta municipal de cesión sin coste del estadio municipal Abanca Balaídos, sobre un aforo de 30.000 espectadores, durante las tareas de montaje, celebración del evento y desmontaje y una aportación de hasta 1.500.000,00€ más IVA; indica que la cesión del estadio habrá de ser sin concesionarias de explotación de servicios, que serán de cuenta del promotor del concierto (así se expone, literalmente, en la sentencia).

Como hemos indicado en párrafos anteriores, al contenido de esa Carta se atiene la sentencia para definir el único objeto posibledel contrato licitado en el expediente NUM000, después de advertir que en caso contrario su objeto sería "imposible" vista la fecha de inicio del expediente (abril de 2023), con un escaso margen temporal previo a la fecha ya fijada a esas alturas para la celebración del concierto, de Guns?n?Rosesen Balaídos el 12.06.2023.

A continuación la sentencia reprocha al Concello que negara en su contestación la existencia de tratos/actuaciones previos al expediente sobre contratación para terminar incidiendo en que "uno de los varios pilares de la decisión de la demandada que se combate(en referencia al primero de los dos acuerdos impugnados en el recurso) es la siguiente circunstancia que se reconoce en su contestación, cuando apunta: "Este é o primeiro momento, en xuño do 2023 en que a recorrente invoca a existencia da carta de interese asinada, que non achegou, e que só se constata cando a incorpora ao expediente administrativo pola Xefa do Servizo de Festas o 14/06/2023 sen que a mesa de contratación nin o órgano de contratación nin o resto dos intervintes no procedemento licitatorio tivesen coñecemento da súa existencia."

Afirma el Juez de instancia que incluso de asumir como hecho cierto el que apunta el Concello en su contestación, que la Mesa y el órgano de contratación desconocían la existencia de esa carta de interés, de todos modos los tratos previos plasmados en esa carta de octubre de 2022 deberían tener "eficacia, trascendencia contractual, jurídica"en tanto "el órgano de contratación es una parte de la demandada, su máximo representante es el alcalde"y el alcalde había publicitado la celebración del concierto de Guns?n?Roses en Vigo para el 12 de junio de 2023 meses antes del inicio del expediente de interés.

Indica también la sentencia:

"Nuestra convicción firme resultante de la valoración objetiva de la prueba [... ] nos permite concluir que no se dice toda la verdad al negar el conocimiento de la existencia de la carta de interés por la demandada. Puede que algunos miembros de la mesa de contratación la ignorasen, puede que el servicio de fiestas la silenciase como más adelante se verá con el informe de la doble negación en el que por la jefa de fiestas y el concejal del ramo, se expresó sin pudor que no saben nada del Asunto GUNS?N?ROSES, en abril de 2023. Puede incluso que la actora tampoco hubiese hecho valer la existencia de ese pie del contrato hasta el instante que le reprocha la demandada. Pero lo que es evidente porque contradictoriamente así lo reconoce la contestación es que la asesoría jurídica municipal ha sido conocedora del documento y del movimiento realizado en octubre del 2022."

En otros puntos de la Sentencia, después de relatar el contenido de esa serie de comunicaciones electrónicas entre dos funcionarias municipales (una adscrita al departamento de asesoría jurídica municipal y la otra la Jefa del servicio de Fiestas, de octubre de 2022), que resultan documentadas en el expediente que el Concello le remite al Juzgado y por las que se iba "perfilando" lo que habría de ser la redacción definitiva de la carta de interés de 2022, se indica lo siguiente:

"Nos preguntamos si después de todo esto la demandada puede seguir sosteniendo que el kilómetro 0 del contrato en el que se inadmitió la licitación...y que se ha declarado desierto, ha sido el 25 de abril del 2023, fecha de la publicación en el perfil del contratante del anuncio de licitación del procedimiento abierto de un patrocinio publicitario para celebrar un concierto internacional en el estadio de Balaídos en junio de 2023. La respuesta evidente y rotundamente se manifiesta negativa porque... resulta patente que la demandada en el caso enjuiciado, de entrada lo ha ignorado, ha desarrollado las bases de la contratación con carácter previo al cumplimiento de las exigencias legales y posteriormente ... ha querido revestir lo actuado con las formalidades requeridas por la Ley."

Y añade:

"El hecho de que este proceder resulte desarreglado a Derecho no puede comportar consecuencias desfavorables para la recurrente, que opera con la demandada como lo había hecho en anteriores ocasiones, que confía en la rectitud, seriedad y rigor de la demandada, que no es cualquier parte, es una Administración pública. La confianza depositada por la actora en la demandada se ve avalada por la conducta acompañante de ésta, de la que constituye su máxima expresión la declaración televisiva del alcalde el 3 de febrero de 2023, ratificando la contratación del grupo americano, concretando lugar y fecha y haciendo gala del patrocinio que representa el negocio para la publicidad de la ciudad."

La conclusión que extrae la Sentencia de lo antes indicado es:

"...alcanzamos la triple convicción de que entre las partes hubo acuerdo en cuanto a la celebración del contrato que se formalizaría ulteriormente, no se olvide que nos hallamos en presencia de un contrato privado que se perfeccionan por el consentimiento y que éste se traduce en la coincidencia de voluntades en torno a un objeto [...] Alcanzamos la convicción de que hubo ese entendimiento entre las partes, de que ambas sabían que su formalización que debía sujetarse a las exigencias de la Ley de contratación administrativa, se llevaría a cabo ulteriormente. Inicialmente se canalizó, como otras veces, a través del procedimiento negociado sin publicidad del patrocinio publicitario y posteriormente a través del procedimiento abierto."

Retomando el hilo argumental de este fundamento previo a la transcripción literal de esos párrafos de la Sentencia apelada, conviene recordar que SWEET NOCTURNA dejó que los Pliegos de la contratación aprobados en acuerdo de abril de 2023 por la Administración ganaran firmeza ( art. 28 LJCA) al no recurrirlos, y tampoco intentó (cláusula 11ª PCAP), antes de formular su oferta, hacer consulta alguna acerca de lo que contenían o de la documentación necesaria para su participación en la licitación que estaban exigiendo.

Aún asumiendo que el Concello pudiera merecer todos los reproches a su actuación que contiene la sentencia, e incluso la evidente descoordinación entre sus diversos departamentos antes y durante la tramitación del expediente de contratación -hechos que la sentencia de instancia pone de manifiesto en un buen número de sus razonamientos y que es cierto que se evidencian de una simple revisión de parte de los documentos obrantes en el expediente-de todos modos la asunción sin objeciones ni reservas del contenido de los Pliegos de la Contratación por parte de SWEET al presentar su oferta una vez iniciada la tramitación del expediente sobre licitación impide alcanzar la solución de instancia.

No sólo porque los tratos previos a la contratación no vinculan a la Administración en materia de contratación pública de manera que tampoco su contenido puede servir para integrar el objeto de un contrato como el de interés si no cristalizan en un expediente de contratación al uso ( art. 115 LCSP-2017), expediente que debe verse iniciado formalmente por el órgano de contratación correspondiente motivando su necesidad en los términos del art. 28 LCSP cuando sea exigible ( art. 116 LCSP-2017) sino porque en tales circunstancias la licitadora, aquí apelada, no puede invocar la vulneración por parte del Concello de los principios de buena fe, seguridad jurídica, o de su "confianza legítima" que le reconoce con la eficacia oportuna la sentencia.

A tal fin, quien invoca tal aplicación, debe partir de una buena fe propia deducible de su comportamiento que no se le puede reconocer a la recurrente para este caso porque voluntariamente aceptó participar en el expediente de licitación, sin condiciones ni reservas en su aceptación de los pliegos.

Y lo hizo, o cabe suponer que lo hizo a plena conciencia del tipo de procedimiento elegido para contratar (negociado con publicidad), de la naturaleza definida en el Pliego para ese contrato (patrocinio publicitario), del régimen jurídico que ha de aplicársele ( LCSP-2017 hasta su adjudicación, art. 26.2. Ley), de su objeto y finalidad (retorno publicitario), así como de las exigencias que debía cumplir para demostrar capacidad para licitar e incluso de las circunstancias en que se anunció esa licitación, con un margen temporal muy limitado, cuando ya estaba cerca el día previsto para el concierto (12.06.2023) en unas condiciones de plena conciencia -también-de su condición más que probable de única ofertante a pesar de que se había licitado el expediente por la vía del procedimiento abierto.

Por otra parte, en lugar de cumplir con el código ético a preservar en su intervención como posible licitadora en un procedimiento sobre contratación pública como el iniciado aquí por el Concello, ha negado en su DEÚC (con la presentación de su oferta) haber participado directa o indirectamente en negociaciones previas a la contratación o en consultas destinadas a integrar las circunstancias del contratoa plena conciencia de que había habido tales negociaciones, con ella en solitario y en unos términos que todo indica que ya se habían comenzado a poner en práctica (anticipando la ejecución del futuro contrato), silenciando, en consecuencia, lo que podría constituir motivo de su exclusión como licitadora, que le perjudicaría de concurrir otros al mismo expediente; y propiciando unas prácticamente nulas opciones a terceros posibles interesados en concurrir a la misma licitación, dadas las circunstancias en que voluntariamente decidió participar en ese expediente licitatorio.

Así, no ha sido con motivo de la notificación del acuerdo municipal de 24.04.2023 que decidía iniciar el procedimiento de licitación del contrato y que alcanzó la condición de consentido y firme por falta de recurso frente a él cuando SWEET hizo mención por primera vez en el expediente a la carta de interés que le constaba suscrita por responsables municipales con ella ya desde octubre de 2022; esperó a ver declarado desierto el expediente tras su exclusión. En caso de haber reconocido su existencia al presentar su oferta se enfrentaba a uno de los motivos de posible exclusión como licitadora del art. 70 LCSP.

Difícil se hace calificar esa conducta, de la apelada, como de buena fe o merecedora de protección ante una infracción municipal del principio de confianza legítima con la consiguiente aplicación de la doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto, que exige, de partida, también la buena fe de quien pretende tal aplicación.

Es más, y aunque estemos ante un contrato privado (que sí podría verse perfeccionado gracias a la conjunción de voluntades de los intervinientes sobre un objeto cierto que representaría esa carta de interés de octubre de 2022, si incorpora los elementos esenciales del contrato, como indica la sentencia), se trata de un contrato privado a suscribir por una Administración Pública que por ese motivo ha de cumplir en la tramitación de su expediente con los más elementales principios de transparencia, publicidad, igualdad de oportunidades entre posibles interesados. Y ajustarse a las exigencias para su formalización de la normativa en la materia, a las que también habrá de ajustarse quien voluntariamente participa en un expediente abierto para licitación aceptando los Pliegos aprobados por la administración en cumplimiento de lo que dispone la LCSP-2017.

No compartimos el razonamiento que vertebra la solución de la sentencia según el cual la carta de interés de octubre de 2022, en su condición de trato preliminar o negociación previa entre la empresa y el Concello, deducible -es cierto-de parte de la documentación que valora el Juez en instancia en términos que son lógicos, razonables, por cuanto muestran que sí existió esa vida negocial previa,pueda servir, sin embargo, para definir el objeto "posible" y futuro del contrato licitado, por más que esa valoración se haya hecho en forma global, conjunta con el resto de circunstancias (actos anteriores y posteriores a esa carta) que se deducen en la instancia del resultado de la prueba practicada.

La existencia y el contenido de esa carta de interés (de octubre de 2022) por supuesto que pueden servir para llegar a una convicción, cierta, como la que alcanza la sentencia, de que hubo esos tratos (vida negocial previa,en palabras de la resolución apelada); sin embargo, no para integrar el objeto del contrato licitado ( art. 115.2. LCSP-2017) o, combinada con esos "actos concomitantes" que suceden antes y después de la fecha de firma de esa carta, para describir los elementos esencialesde la contraprestación propia de ese contrato futuro (definida en los Pliegos aceptados por SWEET).

Sobre la falta de vinculación de la Administración en materia de contratación pública al contenido de este tipo de documento (carta de interés), del que nada indica la normativa de contratación pública que es la de aplicación a estos expedientes, puede citarse aquí la STSJG nº 331/2015 de 27.05.2015 que también el Concello cita en instancia en defensa de su postura (rec apelación nº 146/2015):

"La primera cuestión a dilucidar es si el documento de 04/05/2011 que el Conselleiro de Animación Sociocultural dirige a la mercantil recurrente ... supone la expresión de la voluntad del Concello de una contratación en firme y, por tanto, puede ser calificado de contrato privado, como pretende, cuyo incumplimiento justifica una reclamación como la verificada en la vía civil.

En el aludido documento se lee que el Servicio de Animación Sociocultural del Concello de Vigo, "...esta interesado en la contratación del artista internacional Leopoldo , a través de la empresa MODERMUSIC, TV..." , aludiendo al auditorio al aire libre de Castrelos, al día 31/07/2011 dentro de la programación de las Fiestas de Verano 2011 y a un precio de contratación de 80.000 euros.

El juez a quo sostiene que se trata de una mera expresión de voluntad, alejada de un verdadero contrato concertado con la Administración. Y ello no solo por su contenido sino porque la propia experiencia profesional de la recurrente le permitía comprender el nulo alcance obligacional que representaba, como acreditaría con otros documentos aportados por ella que sí tendrían el valor de verdaderos contratos de actuaciones musicales. De donde vendría a deducir que apelando a dicha experiencia en otros casos de contratación artística, la propia recurrente sabía que no se trataba de un contrato privado ni de otra clase.

Según resulta del expediente administrativo, el Servicio de Xestión e Promoción Cultural elaboró informe según el cual, su Jefe manifiesta que aquel escrito se corresponde con el modelo utilizado habitualmente por el servicio de fiestas para manifestar un interés en la contratación de un artista, teniendo un carácter previo a la contratación, siendo su utilidad que el artista considere la posibilidad de incluir la ciudad de Vigo, dentro de su gira de conciertos.

Y desde luego, del tenor literal, debemos concluir, con el juez de la primera instancia, que del mismo no cabe deducir la contratación en firme del artista sino una manifestación de intenciones, sin valor jurídico vinculante en el sentido postulado por aquella.

El argumento de tratarse de un contrato privado, en absoluto puede mutar aquella naturaleza jurídica, permitiendo que prospere el motivo.

No admitida en materia de contratación pública la contratación verbal, la suscripción de cualquier contrato con las administraciones públicas se ve precedida por un acuerdo de incoación de un expediente de contratación, dictado por el órgano competente, con su posterior tramitación que culmine en la suscripción por ambas partes del contrato en cuestión. Dicho documento acreditaría que nos movemos, exclusivamente, en una fase previa de negociaciones que no fructificaron como lo evidencia la ausencia de incoación de aquel expediente"

[FJ 3º de la STSJG de 27.05.2015, ROJ: STSJ GAL 3876/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:3876, Ponente: María Dolores Galindo Gil]

La STSJG transcrita parcialmente en el párrafo anterior venía a confirmar en apelación otra del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo (PO 93/2014) en que se barajó por la empresa recurrente documental capaz --a su entender-- de demostrar un acuerdo alcanzado con responsables del Concello vigués asociado a la celebración de un concierto-en aquel caso en el auditorio al aire libre de Castrelos--. La documental que esgrimía allí la empresa recurrente era también una carta de interéscuya copia ha aportado la Letrada de la Administración en el asunto aquí sentenciado a efectos ilustrativos, con su contestación (documento nº 18) y cuya redacción es similar a la que se ha hecho valer por SWEET.

La respuesta del Juzgado de instancia, que confirma en apelación la STSXG, una vez examinado ese documento, fue la de negar el derecho pretendido por la empresa de verse resarcida por los perjuicios asociados a su cumplimiento de los compromisos adquiridos con esa carta de interés, sobre la base de la argumentación que sigue, que también se transcribe parcialmente por su claridad y porque calibra el valor que se le puede otorgar a los anuncios en medios de comunicación de este tipo de eventos por parte de responsables políticos municipales a la hora de confirmar la realidad de una "contratación", en términos refrendados después en apelación en la Sentencia precitada de la Sala:

"la esperanza de concertar un futuro contrato, en el que un concejal haya manifestado interés, pero respecto del cual no se ha formalizado ni el procedimiento conducente a su adjudicación ni siquiera el inicio del expediente de contratación, no es más que eso, una posibilidad futura que no obliga al Concello a responder del resultado de la actividad que finalmente acabe desarrollando el empresario, bajo su propia responsabilidad y no por encargo de la Administración. Ni las ruedas de prensa de concejales ni los anuncios en medios de comunicación perfeccionan contratos administrativos, sino que son la expresión de intenciones que después se tienen que formalizar siguiendo el cauce del procedimiento establecido, generándose derechos exigibles a partir de la formalización de dichos cauces, que son los que garantizan la adecuada formación de la voluntad de la Administración"(una copia de esa Sentencia figura como documental del expediente, al que se incorporan las dos, de instancia y apelación como documentos nº 158 y 159).

La Sentencia aquí apelada no toma en consideración ese "antecedente" aludiendo a que no consta una identidad absoluta de circunstancias:

"En este pronunciamiento se respaldó la desestimación de un recurso contencioso administrativo sustanciado en este órgano jurisdiccional, descartando la fuerza vinculante de una carta de interés remitida, también por el Concello de Vigo, la entonces recurrente. Ocurre que ignoramos las circunstancias que rodearon aquellos hechos, desconocemos qué se hizo antes y después de aquellos hechos, desconocemos qué se hizo antes y después por la entidad destinataria de esa carta de interés si es que se desplegó alguna actividad. Por lo que no podemos alcanzar miméticamente la misma conclusión de manera abstracta y con independencia de las circunstancias del caso."

Lo que resulta razonable pues el Juez de instancia ha de responder al resultado personal de su valoración de la prueba de que dispone en el asunto que sentencia; aún así, por lo que se refiere a la nula capacidad vinculante que se le puede llegar a otorgar a una carta como la de referencia, incluso asumiendo que las circunstancias del caso podrían ser diversas, también hay que decir que convenimos con el parecer mostrado ya en su día en esas dos Sentencias transcritas parcialmente en párrafos anteriores ya que nos hallamos en un terreno muy concreto: el de la contratación pública.

De todos modos, la sentencia aquí apelada no se queda en el contenido de la carta de interés tantas veces citada para alcanzar su tesis acerca de lo sucedido en este caso. De hecho explica que interpreta los tratos previos entre las partes documentados en esa carta atendiendo también a los actos que tienen lugar antes y después de su firma ("actos concomitantes", según su redacción); también estudia la escasa "sinceridad" municipal en la tramitación del expediente de licitación para llegar a la conclusión de que ese expediente no vendría sino a dotar de ropaje jurídicoa lo que las partes habían convenido ya antes y se deduciría, en la determinación de los elementos esenciales del futuro contrato, del contenido de sus negociaciones previas.

Aún asumiendo esa afirmación con la que la sentencia concluye su tesis de lo sucedido e incluso la impresión que de los actos que interpreta (entrevista televisiva al alcalde...) es lógico que deduzca el Juez de instancia, es obligado recordar que fueron los Pliegos aprobados en abril de 2023 y consentidos por SWEET los que vinieron a definir el "objeto" posible y obligatorio del futuro contrato,también sus contraprestaciones y naturaleza; y las exigencias en materia de acreditación documental de capacidad para licitar a cargo de quienes quisieran participar en la licitación.

Exigencias de acuerdo con las cuales se requirió a la apelada por la Mesa de Contratación; en términos que nunca combatió por ninguna de las vías de que disponía y sobre los que tampoco formuló ninguna consulta destinada a asegurar/ poner en duda que tales exigencias eran las adecuadas atendiendo al tipo de contrato (a su objeto) (Cláusula 11ª). Ya que los asumió sin reservas al presentar su oferta en el expediente licitatorio.

Por otra parte, acordes con el objeto y contraprestaciones del contrato de patrocinio publicitario tal como lo describe ese Pliego (que se limita a ese retorno publicitario,para el que es obligado demostrar la titularidad o la cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista por el tiempo de duración del patrocinio, no bastando con un escrito de cesión de esos derechos de representación en exclusiva que se limite al día y hora de celebración del evento).

Por tanto se trataría de un contrato definido por una prestación diferente a la de la celebración del concierto, para la que también es posible la firma del oportuno contrato, también privado, que incluso puede tramitarse por el procedimiento negociado sin publicidadsi existe informe justificativo que demuestre la necesidad de acudir a un promotor muy concreto (por protección de derechos de exclusividad); pero para el que basta con que quien lo firma (ofrece) tenga cedida la exclusividad del artista para un lugar y fecha concretos de celebración (del concierto).

En el expediente a revisar para este asunto consta que a propuesta de la entonces Jefa del Servicio de Fiestas y de acuerdo con el informe de necesidad e idoneidad del contrato, el Concello iniciaba un procedimiento de licitación (nº NUM000), definiendo el contrato que se pretendía firmar cuando finalizara su tramitación como de "patrocinio publicitario" asociado a la celebración de un concierto en Vigo en el Estadio de Balaídos (Clausulas 7ª y 8ª PPT, cláusula 2ª PCAP), entre los días 5 y 27 de junio de 2023; no como el destinado a la celebración de esa actuación o actividad artística; exigiendo de la empresa adjudicataria la realización de tres campañas de difusión del evento, una rueda de prensa para la presentación del concierto, una visita institucional durante el montaje con promoción de la imagen/marca Vigo, la presencia de la imagen/marca Vigo en Balaídos el día del concierto. No la celebración del concierto propiamente dicha.

Este expediente (nº NUM000) es el único de aquellos que se barajan en instancia del que consta la tramitación, iniciada correctamente, del oportuno procedimiento al amparo de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público destinado a la firma de un contrato de patrocinio publicitario asociado a la celebración de un concierto en Balaídos en las fechas de interés; y esa tramitación la exige el art. 116 LCSP 2017 para que llegue a formalizarse cualquier contrato a celebrar por una Administración pública (incluidos los privados, art. 26.2. LCSP-17), sin lo cual no podría nunca llegar a perfeccionarse el contrato con sus consiguientes efectos para las partes, entre ellas la obligación de abonar el importe del precio correspondiente (art. 36 del mismo texto).

Para que tal cosa suceda, en la tramitación del expediente de contratación tanto quienes desean participar en la licitación como, especialmente, la Administración convocante deben seguir los Pliegos (ley del contrato); y a ellos se ha de atener quien voluntariamente concurre a este tipo de expediente con la intención de resultar adjudicataria del contrato.

Atendiendo a la condición de "lex contractus"de los Pliegos que la propia recurrente confirma con su actitud una vez deja que quede consentido el acuerdo de inicio del expediente y presenta su oferta sin reservas, la conclusión que se alcanza es de nuevo la de que el objeto del futuro contrato no podría ser otro que el que dice la cláusula 3ª PCAP: "patrocinio publicitario de un concierto internacional a celebrar en el estadio de Balaídos en una fecha propuesta por el adjudicatario entre el 5 y el 27 de junio de 2023", que implica el uso de la "marca Vigo" y compromete al artista patrocinado a incluir la imagen/marca institucional del Concello en las comunicaciones de la gira mundial del artista a nivel internacional (cláusulas 6ª y 7ª PPT, documento nº 7 del expte).

La Cláusula 35ª PCAP define su contraprestación: "...retorno indirecto de carácter publicitario para el Concello de Vigo de la celebración del concierto ."

Y la cláusula 13ª.7.A.2 del PCAP exige que el licitador acredite disponer como titular de los derechos de representación en exclusiva del artista; en caso de no ser el titular, debe presentar copia de la escritura de cesión de esos derechos de representación en exclusiva.

La Cláusula 18ª PCAP indica que es la Mesa de Contratación la encargada de admitir inicialmente a los licitadores que hayan presentado correctamente la documentación personal; también que si la Mesa observa defectos u omisiones en el DEÚC o en las declaraciones responsables que se incluyen en el sobre A (la oferta se compone de 3: A, B y C) o de su contenido se pudiera deducir que algún licitador no reúne los requisitos para ser admitido, ha de concederle un plazo de 3 días para que los corrija o enmiende.

Los art. 326.2.a) LCSP y 22.1. b) RD 817/2009 definen como funciones de la Mesa de Contratación tanto la calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los arts. 140 y 141 del mismo texto, como la decisión de excluir a los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de enmienda.

En cumplimiento del art. 326.2.a) LCSP, por acuerdo de 11.05.2023 la Mesa de Contratación decide otorgar un plazo de 3 días a la única licitadora que ha presentado su oferta (Sweet Nocturna) para que enmiende la documentación presentada cumpliendo con lo que indica la cláusula 13.7 PCAP que rige la contratación:

"o licitador acreditará que dispón dos dereitos de representación en exclusiva do artista mediante copia da escritura de cesión. No caso de que non fora o titular dos mesmos achegará a seguinte documentación:

-Copia da escritura de cesión dos dereitos de representación en exclusiva do artista.

-Escrito de cesión dos dereitos a favor do licitador para o evento en Vigo para o día no que se efectuará o espectáculo."

El acuerdo que le requiere de enmienda describe la documentación que se le pide:

"Copia de la escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista"(docto nº 44 del expediente).

Y lo hace con base en la decisión de la Mesa documentada en el Acta de su reunión de 11.05.2023 de la que resulta que la empresa no ha presentado ningún documento relativo a los derechos de representación en exclusiva del artista sino únicamente una declaración unilateral de un tercero sobre la organización de un concierto.

El plazo por el que es requerida a tal fin tiene como fecha límite el 15.05.2023.

En su respuesta (a tiempo) al requerimiento, por escrito de 15.05.2023 Sweet Nocturna dice aportar carta de exclusividad que desde la agencia poseedora de los derechos de la gira de GUNS N'ROSES (LIVE NATION) se hace llegar y donde se refiere a nuestra empresa como entidad a la que se le ceden los derechos en exclusiva para su actuación en Vigo el 12 de junio de 2023(documento 56 expediente electrónico).

Añade, literalmente:

La escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista a la agencia "origen, en este caso a LIVE NATION, no es un documento que exista como tal en la mayor parte de los casos. Los artistas, en su mayoría, tienen contratos tipo 360 (con muchas áreas de negocio incluidas) con las discográficas y estas a su vez suelen ceder parte de ese negocio (la gestión de los conciertos por ejemplo) a agencias y promotoras que se ocupan de poner en marcha dichas giras en un espacio y tiempo determinado. Sobre estos acuerdos no suele existir un contrato con tal, ni unas escrituras.

A continuación en ese mismo escrito dice:

"... la documentación que existiera entre el propio artista y la agencia/promotora que gestiona la gira es de tipo mercantil privada y como tal, está sometida a una confidencialidad y a una protección de datos a la que por parte de las empresas locales (como SWEET NOCTURNA en este caso) no tenemos posibilidad de acceso ni de gestión.

En esta ocasión, para este requerimiento podemos aportar como documento que refuerce la carta de exclusividad ya entregada, el llamado DEAL MEMO de LIVE NATION con GUNS N' ROSES.

Este es un documento habitual en la gestión de giras internacionales, donde la empresa promotora de la gira europea (que en este caso poseen los derechos para Europa, Israel, UK y Emiratos Árabes) le envía al propio artista como confirmación de sus conciertos en estos países.

De este modo, corroboramos que LIVE NATION tiene la confirmación de los shows de GUNS N'ROSES en estos países (donde está incluida también la fecha de Vigo) y que esta a su vez cede los derechos para la fecha de Vigo a SWEET NOCTURNA(carta de exclusividad anteriormente adjunta)"

Como documento adjunto a su escrito presenta un escaneo de firma manuscrita de la declaración de Cayetano, que dice actuar en nombre de Live Nation España Black Star s.l. (documento nº 55 del expte electrónico)

El 16.05.23 la Mesa decide solicitar informe al Servicio de Fiestas acerca de la capacidad de esa documentación para entender enmendada la que se había presentado inicialmente a fin de acreditar la representación en la forma que se le exigía en el acuerdo de 11.05.2023; y en su informe de 22.05.2023 la Jefa del Servicio de Fiestas contesta refiriendo lo sucedido en otro expediente tramitado en el año 2023 (sobre "contratación artística", expte nº NUM004) donde para enmendar documentación en respuesta a un requerimiento similar se aportó un contrato de prestación de servicios firmado entre el manager (licitador) y los componentes del grupo (artista). Añade que no consta documento similar en la documentación que ha aportado SWEET NOCTURNA (documento nº 66 expte).

Ya el 30.05.2023 Sweet Nocturna presenta un escrito al que acompaña un informe de la Asociación Galega de Empresas Musicais (AGEM) donde se insiste en que la fórmula contractual más comúnmente empleadapara la celebración de eventos como el de interés es la de un contrato de prestación de servicios entre representante y artista. Con ese escrito de 30.05.23 acompaña una declaración responsable en inglés de Jesús María que dice actuar en representación de International Talent Booking, donde manifiesta tener los derechos para representar y contratar reservas de conciertos para actuaciones de la banda Guns?n?Roses y que ha llegado a un acuerdo con Live Nation España Black Star s.l. para la celebración de un concierto en Vigo el día 12.06.2023; también una declaración de Live Nation LNEBS donde manifiesta contar con un "acuerdo global" que dice que no va a aportar por razones de confidencialidad.

En acuerdo de 01.06.2023 la Mesa inadmite la oferta de Sweet por incumplir lo dispuesto en la cláusula 13.7 PCAP al no haber aportado la documentación requerida: "copia de escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista".Al mismo tiempo formula propuesta al órgano de contratación para la declaración de desierto del procedimiento en tanto Sweet es la única licitadora que ha presentado oferta.

En ese acuerdo la Mesa dice haber comprobado que la documentación aportada el 15.05.2023 no es la requerida en el pliego sino una copia que la propia licitadora trata como "deal memo"donde figura la imagen de la firma de una de las partes y sobre la confidencialidad de los documentos que podrían servir para cumplir con el requerimiento a la que alude la empresa en el escrito de referencia, señala que no es obstáculo para demostrar el cumplimiento de los requisitos del pliego porque el art. 133 LCSP permite declarar confidencial determinada información facilitada por los licitadores en su oferta.

Después de ese acuerdo, se presenta nueva documentación, el 30.05.2023, sobre la que la Secretaria de la Mesa vuelve a informar de que no incorpora la copia de la escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista que exige la cláusula 13.7 PCAP, aún para el caso de que pudiera enmendarse en forma extemporánea.

Hay un hecho incontestable: no se aportó, nunca, copia de la escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista por parte de SWEET; que era la exigencia del Pliego voluntariamente aceptado (consentido y firme) por la empresa al presentar su oferta a la hora de acreditar su capacidad de representación, en términos necesarios para entenderla apta para licitar, en la cláusula 13ª.7.A.2 PCAP, que en caso de no ser el titular de esos derechos exigía:

"No caso de que non fora o titular dos mesmos achegará a seguinte documentación:

Copia da escritura de cesión dos dereitos de representación en exclusiva do artista.

Escritura de cesión dos dereitos a favor do licitador para o evento en Vigo para o día no se efectuará o espectáculo."

Y aquello para lo que, en cumplimiento de las condiciones del Pliego (también sus exigencias sobre la capacidad necesaria para intervenir como licitador), se le había requerido por la Mesa de contratación en el ejercicio de sus facultades a fin de comprobar si era apta o no para licitar en ese expediente (de contratación de un patrocinio publicitario en el contexto de celebración de un concierto, no de contratación para la celebración del concierto).

La documentación que aportó Sweet tanto temporánea como extemporáneamente (dentro y fuera del plazo requerido por la Mesa) no coincidiría con esa exigencia del Pliego; lo que impedía a la Mesa de Contratación tener por enmendada la documentación inicial de su oferta y por demostrada su capacidad para licitar.

Indica la Sentencia al respecto:

"Es evidente que la actora no es, no era la titular de los derechos de representación del artista propuesto pero que ha presentado escrito de cesión a su favor emitido por su titular, Live Nation España S.A.U., concretando que la cesión era para la actuación de Guns n Roses el día 12 de junio de 2023 en el estadio municipal Abanca Balaídos de Vigo... A la demandada parece que le incomodaba el fenómeno de la intermediación, suponía un obstáculo el hecho de que no existiese relación directa de representación entre la actora y el artista, no le ha servido que un tercero, como la entidad Live Nation España SAU que ostentaba la exclusividad de los derechos de representación del artista, se los cediese a la recurrente para la fecha y el lugar previsto en la oferta del contrato, acreditando debidamente ambas circunstancias, tanto el hecho de la tenencia de esos derechos exclusivos, como la cesión por parte del tercero a la actora.

A lo que nosotros añadimos, a la vista de la documentación obrante en autos, que en esa condición de agente local, negoció con la demandada, se comprometieron ambas y la recurrente ostentaba los derechos sobre la banda, en exclusiva, para la fecha y lugar del evento, en la forma ofertada, porque se los había cedido la entidad titular de los mismos, tal y como se acreditó oportunamente. La condición de agente local de la actora no resulta incompatible con el hecho de poseer la representación del artista."

La sentencia viene a reconocer que SWEET disponía de esos derechos de representación en exclusiva después de reconocer, al mismo tiempo, y como única condición acreditada por la recurrente en la vía administrativa, la de "agente local" encargado de la gestión también local para la actuación de GUNS?N?ROSES el día 12.06.2023 en Vigo, condición que resulta de la documental presentada en unos términos muy concretos (para la actuación del grupo americano en Balaídos en la fecha prevista para el concierto, 12.06.2023), que sin embargo no se compadecen con aquellos en que había sido requerida en acuerdo de 11.04.23 de la Mesa de Contratación, para que aportara copia de la escritura de cesión de los derechos de representación en exclusiva del artista exigida en la cláusula 13.7.PCAP (exigencia que el Pliego incluía en esa cláusula para el caso de que la ofertante y futura adjudicataria fuera alguien distinto al titular de esos derechos, no como disyuntiva a la presentación del escrito de cesión de esos derechos para la fecha del concierto).

Y tampoco con las exigencias propias de esa cláusula 13.7 PCAP acordes con la descripción del objeto del contrato licitado, que no era el destinado a la celebración del concierto (actuación artística) en una fecha determinada, sino el de un patrocinio publicitario, a suscribir con un plazo de ejecución de 60 días susceptible de iniciarse 30 días antes de la fecha de celebración a rematar 30 después y susceptible de verse reducido si el contrato se adjudicara con posterioridad a la fecha prevista para su inicio (Cláusulas 7ª PCAP) que exigía como contraprestación el retorno indirecto de carácter publicitario para el Concello de la celebración del conciertoy había de cumplir con una serie de condiciones: valor mínimo de las acciones publicitarias sin IVA de 1.563.591,84 € y rentabilidad mínima del patrocinio de 500% respondiendo en esto último, en forma coincidente, a las previsiones del documento de Planificación estratégica en materia de comunicación y publicidad, líneas básicas, aprobado por acuerdo de 13.04.2023 de la JGL del Concello vigués al que nos hemos referido en el FJ IV.2.

De la documentación que emplea SWEET para cumplir con el requerimiento municipal en el expediente licitatorio no resulta que LIVE NATION dispusiera de la exclusividad de los derechos de representación del artista (constan las manifestaciones al respecto de LN); y aunque así fuera, tampoco resulta que se los hubiera cedido a SWEET NOCTURNA.

Lo que consta en el expediente son esas manifestaciones de LNE (Live Nation España) que obran al documento nº 43 donde dice ostentar la exclusividad sobre las actuaciones del artista Guns N?Roses durante el mes de junio de 2023 y ceder en exclusiva a SWEET "todos los derechos sobre la gestión local para la actuación... el día 12 de junio de 2023."

Ese documento notarial (escritura pública) que otorga LIVE Nation ante el Notario de Barcelona Gerardo Conesa Martínez el mismo día de celebración del concierto (12.06.2023) y que se aporta, vista la fecha, pasado el plazo por el que había sido requerida SWEET en el expediente de licitación, tampoco alcanza a demostrar la cesión de los derechos de representación en exclusiva de GUNS?N?ROSES a favor de Sweet que el Pliego exigía que se demostrara aportando copia de la escritura de cesión.

Lo que indica esa escritura es que Live Nation España Black Star S.L. posee la exclusividad sobre las actuaciones del artista Guns?N?Roses durante el mes de junio de 2023 en Galicia (España) según consta en una carta emitida con fecha 30.05.2023 por International Talent Booking (compañía que ostenta los derechos de exclusiva de Guns?N?Roses en prácticamente todo el mundo) y cede en exclusiva en favor de Sweet Nocturna S.L. todos los derechos sobre la gestión localpara la actuación de Guns?N?Roses el día 12 de junio de 2023 en el Estadio municipal Abanca Balaídos.

La respuesta que ofrece la Mesa de contratación a su examen de comprobación de toda esa documental -analiza en su acuerdo tanto la que se presentó dentro como la que se presentó ya fuera del plazo del requerimiento-negándole la capacidad para enmendar la inicial de la oferta de SWEET, es atinada a lo que recogen los Pliegos y no puede calificarse de arbitraria porque su acuerdo (acta de 01.06.2023, documento nº 78 del expediente) aparece debidamente motivado:

"a documentación achegada polo licitador o 15 de maio de 2023, non é a requirida no prego ...senón unha copia á que se refiren como deal memo na que só figura a imaxe da sinatura dunha das partes";

"en relación coa alegación sobre a confidencialidade dos documentos, que formula a licitadora no escrito de alegacions que presentou como contestación ao requirimento, tampouco se pode considerar un osbtáculo para dar cumprimento aos requisitos do prego, toda vez que o artigo 133 da LCSP permite declarar confidencial determinada información facilitada polos licitadores na súa oferta";

"non incorpora a Copia da escritura de cesión dos dereitos de representación en exclusiva do artista" esixida na clausula 13.7 PCAP e requirida na sesión do 11 de maio de 2023, e en todo caso, non procede a súa aceptación porque non cabe a emenda dunha emenda..."(esto último sobre la documentación presentada ya fuera del plazo del requerimiento de la Mesa)

La conclusión es la de que el acuerdo que inadmitió como licitadora a SWEET en el expediente de interés fue motivado (no arbitrario), y ajustado a los Pliegos, consentidos por la empresa al presentar su oferta ( art. 122 LCSP-2017).

Conclusión que impediría, en tales circunstancias, la condena que contiene la sentencia a adjudicar el contrato licitado a favor de la actora previa su admisión como licitadora o a la continuación de su tramitación, cuando esa tramitación no pasó de la apertura del sobre A y la Mesa, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, concluyó que la única ofertante no había demostrado capacidad para licitar por no haber cumplido con las exigencias del pliego (cláusula 13.7PCAP)

Llegados a este punto, también hay que declarar conforme a derecho el acuerdo que declaró desierto el procedimiento de licitación, al menos en lo sustantivo, sin perjuicio de lo que haya que contestar en respuesta a los argumentos que también contenía el recurso como vicios formales del procedimiento o del propio acuerdo declarando desierto el expediente licitatorio.

En lo tocante al fondo de esa decisión, es correcta pues si SWEET participaba como única ofertante resultando inadmitida y fue debidamente excluida, la única declaración posible que le quedaba a la Administración era la declaración de desierto del expediente.

Ha ocupado muchas líneas del escrito interponiendo recurso de apelación del Concello una confusión que denuncia su Letrada que sufre la Sentencia al referir como un primer expediente tramitado por la Administración y destinado a la consecución de este mismo contrato el que el Magistrado de instancia data con el nº NUM002 de los archivos municipales (refiere esa numeración en diversos puntos de su redacción).

Alega la Administración apelante que la Sentencia incurre en un error de hecho manifiesto al mencionar ese expediente (con esa numeración) como el "primero" que se tramita -aunque como procedimiento negociado sin publicidad-para la firma de este mismo contrato, y de cuya existencia deduce que los mimbres del futuro contrato a licitar en el expediente de interés quedaron construidos en su momento -además con la antelación suficiente para preparar su objeto definitivo, lo que no sucedería en el expediente licitatorio, iniciado en abril para la adjudicación de un contrato de patrocinio asociado a un concierto a celebrar en junio de 2023, propio de una gira internacional de un grupo como Guns?N?Roses, por tanto con escaso margen--.

Cierto es que la sentencia incorpora, en algunos de sus párrafos, afirmaciones relativas a la existencia de ese primer procedimiento negociado y sin publicidadtramitado por el Concello (alude el Magistrado al expediente de autos como el "segundo" destinado a la firma del mismo contrato, y refiere el nº NUM002 de los archivos municipales como el primero en varias ocasiones, de las que son muestra las páginas 8 y 11 de la sentencia), cuando ante el Juzgado la administración llegó a demostrar que no había existido tal expediente con ese fin, sino que esa numeración respondía a un objeto y contratista diferentes: "Faro Educa 2023"(documento nº 4 de la contestación).

Constando, por otra parte, que el Auto sobre recibimiento a prueba dictado en el procedimiento judicial denegó la admisión de la remisión de ese expediente como documental asumiendo el Juzgado, en exclusiva, la pertinencia de requerir copia de la documentación relacionada con el código 335 (concierto Obdulio) sin hacer mención a ese otro expediente (nº NUM005), pudiendo deberse la confusión a un error material que padeció el documento nº 25 del expediente de litis, donde se sobreescribió o cortó y pegó ese nº ( NUM002), como ponía de manifiesto la Letrada de la Administración ya en instancia e insiste en indicar en apelación.

Aún así, la valoración de la prueba documental (la que obra en el expediente remitido por el Concello y la que se suma a los autos) que hace la sentencia incluye esencialmente una serie de comunicaciones entre responsables municipales que aluden indirectamente a esas negociaciones previas con SWEET y culminan en la redacción de la carta de interés de octubre de 2022 a la que la resolución apelada otorga la eficacia que hemos indicado antes. Esa es la prueba documental sobre la que se sustenta la decisión judicial, no la que podría haber contenido ese otro expediente (nº NUM005).

Dice la sentencia:

"Antes que nada desarrollaremos el aspecto que prometimos...cuando apuntamos que luego nos ocuparíamos de lo extraño que nos resulta la inclusión en el expediente administrativo de esos mails cruzados entre la técnica municipal adscrita al departamento de asesoría jurídica municipal, Adela, y la jefa del servicio de fiestas, Carmen, que datan de octubre del 2022. La postura de la demandada vertida en su contestación parte, como vimos del absurdo de negar la existencia de vida, de actividad negocial, antes de la incoación del expediente nº NUM000, de ahí que en el expediente administrativo remitido al órgano jurisdiccional no se hubiesen incluido las actuaciones del procedimiento negociado sin publicidad nº NUM002.

Sin embargo por la demandada se ha decidido que formen parte del expediente estas comunicaciones electrónicas entre estas dos funcionarias, de octubre de 2022, en las que se aborda el contenido de la carta de interés que se remitiría a la actora. Resulta un poco inexplicable y arbitrario que una documentación se incluya y otra, no."[Páginas nº 7 y 8 de la sentencia FJ 2º]

No es al contenido de ese otro expediente, hipotéticamente previo al de autos (que cita en varias ocasiones como el nº NUM002) al que alude propiamente la Sentencia para otorgarle eficacia como prueba documental; es a una serie de comunicaciones electrónicas (octubre de 2022) entre dos funcionarias del Concello, que la propia administración incorpora al expediente de litis (nº NUM000) y que versan sobre el futuro contenido de la carta de interés, a las que hace referencia para sostener como un dato cierto el de que ha habido esos tratos preliminares (procedimiento "informal" previo, negociado y sin publicidad) que terminan con la carta de interés, a la que el Magistrado otorga capacidad para definir --en lo esencial--el objeto del contrato, y lo hace insistiendo en que para el caso hay que estar tanto al contenido de esa carta como a lo que sucede antes y después de su emisión, especialmente después:

"La carta de interés en cuestión, desde luego, no es un contrato, puede que no contenga los elementos que en el dictamen del profesor Tato se señalan como accidentales del contrato, pero cuenta con los esenciales, es decir, se define con precisión las prestaciones de ambas partes, resumidamente, la actora oferta la celebración de ese concierto en una fecha y lugar concreto, a cambio de un precio que se determina en una cantidad líquida y que debe abonar el Concello de Vigo. Luego, veremos que, en lo esencial, es la misma carta de interés que se ha empleado por las partes para la organización de otros conciertos en el Concello de Vigo, de artistas de similar calibre a los Guns N?Roses. Entonces la carta de interés permite apreciar dos aspectos clave para referirnos a ella como una muestra clara de un acto preparatorio del contrato ya que patentiza un objeto cierto y la voluntad concorde de las partes en torno al mismo."(FJ3º, párrafo 2º)

Y añade:

"...la carta de interés no es importante en sí misma, su relevancia radica en los actos que la preceden y la siguen[...] Nuestro enjuiciamiento debe pronunciarse sobre los hechos acreditados en este procedimiento que rodean la emisión por la demandada de esa carta de interés, los anteriores y los posteriores. Los previos, en los que destaca la iniciativa de la demandada, reunión con el alcalde, ... A partir de esa carta de particular interés, en modo alguno puede sostenerse que sobreviniese el vacío, el silencio entre las partes, especialmente, de parte de la demandada. La carta de interés no se emite aislada o inopinadamente, se emite en un contexto que se refuerza con los acontecimientos posteriores que hemos de afirmar que no sólo se desarrollaron a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, sin su oposición, sino que tuvieron lugar con su expresa aprobación y respaldo. Nos preguntamos si acaso existe mayor apoyo que el alcalde haga público la celebración del evento y la respuesta vuelve a ser negativa.[...] ... todas estas conversaciones giran en torno a una misma órbita la contractual que estaba pendiente de formalizarse pero que necesariamente progresaba con la aquiescencia de la demandada, en la medida en que, ya avanzamos, un concierto de estas características no puede concebirse, licitarse, aprobarse en un plazo de dos meses, como el que posteriormente se ha establecido en el que para la demandada es el único expediente existente, el nº NUM000, de procedimiento abierto para la contratación de un patrocinio publicitario." (páginas nº 13 y 14 de la sentencia).

Sobre la capacidad de esa carta de interés para definir (en lo esencial, como indica la sentencia) el objeto del futuro contrato, ya nos hemos pronunciado en párrafos anteriores asumiendo lo declarado en la STSXG de mayo de 2015 citada más arriba.

Y sobre la capacidad de las declaraciones de los representantes políticos de la Administración en medios de comunicación para vincular al Concello, no se puede decir nada más acertado que lo que declaraba en su día la SJCA nº 2 de Vigo confirmada en apelación en la de mayo de 2015, y también transcrita más arriba:

"Ni las ruedas de prensa de concejales ni los anuncios en medios de comunicación perfeccionan contratos administrativos, sino que son la expresión de intenciones que después se tienen que formalizar siguiendo el cauce del procedimiento establecido, generándose derechos exigibles a partir de la formalización de dichos cauces, que son los que garantizan la adecuada formación de la voluntad de la Administración"

Insistir aquí en que tampoco la interpretación de los actos anteriores y posteriores a la firma de esa carta de interés que la sentencia emplea para hablar de una base negocial previa que compromete a las partes (al constar ese consentimiento sobre objeto cierto, generando obligaciones contractuales, dada la condición de privado del futuro contrato) serviría en este caso -examen de un expediente sobre contratación pública, como es aquel en que se dictan los acuerdos recurridos-para alcanzar la solución y la condena de instancia porque:

1) el "acuerdo en cuanto a la celebración del contrato que se formalizaría ulteriormente",como llama la sentencia al resultado de las negociaciones previas a la contratación que entiende demostradas entre SWEET y algunos responsables municipales, no podría servir para entender formalizado y tampoco perfeccionado el contrato, que hasta su adjudicación se rige en todo por la Ley 9/2017 por más que tenga la condición de privado; en tanto se habría de suscribir por una Administración Pública ( art. 26.2. LCSP-2017).

El art. 116 LCSP-2017 exige la tramitación del correspondiente expediente, a iniciar por el órgano de contratación, motivando su necesidad, para que se puedan considerar celebrados contratos por parte de las Administraciones Públicas.

El art. 36 LCSP-17 dice que los contratos que celebren los poderes adjudicadores "se perfeccionan con su formalización".

Para su formalización, el art. 37.1. y 2 LCSP prohíbe la contratación verbal exigiendo su formalización de acuerdo con su art. 153, que a su vez obliga a darle la forma de un documento administrativo que se ajuste "con exactitud a las condiciones de la licitación"

La carta de interés, tal y como reconoce la sentencia, no goza de la condición de contrato, y tampoco sirve como prueba documental para integrar el futuro objeto del contrato cuya licitación inició el Concello, por todo lo que se ha indicado.

2) los tratos preliminares (previos) representados en este caso por esa carta de interés y los actos anteriores y posteriores a su firma no pueden servir para definir el objeto contractual hasta el punto de integrar el necesario "contenido mínimo" de este tipo de contrato, que ha de ser claro, accesible y verse descrito en los documentos destinados a su formalización, que pueden ser los pliegos o la documentación que les sigue con motivo de su adjudicación pero que deben incluir: a) la identificación de las partes, b) la acreditación de su capacidad para suscribir el contrato, c) la definición de su objeto y tipo, d) la referencia a la legislación aplicable, e) la enumeración de los documentos que lo integran, f) su precio cierto o el modo de determinarlo, g) su duración o fecha estimada para el comienzo de su ejecución ( art. 35 LCSP-2017)

El art. 115.2. LCSP-2017 le niega a esas "consultas previas" (como las denomina la norma) capacidad para definir el objeto/contenido contractual futuro de la licitación; de hecho veta tal cosa (niega que puedan servir para alcanzar un objeto tan concreto que suponga un favorecimiento, ajeno a la norma, de la participación en la licitación de alguna/s de la/s empresa/s a las que se les haya podido consultar en forma previa a la licitación).

3) otorgarle esa eficacia a esa base negocial previaque no alcanza la tramitación de un expediente con todas las garantías a respetar en este ámbito de la contratación pública, como si tuviera la condición de acto administrativo capaz de producir los efectos que se le atribuyen, con capacidad para comprometer a ambas partes y para describir el objeto del contrato hasta el punto de alcanzar los efectos propios de su perfeccionamiento (para el que la LCSP exige lo que ya hemos visto), conlleva una infracción de los principios que han de regir este tipo de contratación ( art. 1.3 LCSP-2017).

Porque supone dotar de eficacia a "actos emanados de cualquier poder adjudicador"como los que define, viciados de anulabilidad, el art. 40 b) LCSP-2017, por otorgar, de forma directa o indirecta, "ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier administración..."

La sentencia alcanza a atribuirle "valor contractual"vinculante para la Administración a esas negociaciones previas (carta de interés, pluralidad de actos concomitantes que la preceden y siguen en el tiempo) atendiendo también a la "forma en que se ha convocado el expediente nº NUM000, de procedimiento abierto para la contratación de un patrocinio publicitario" (con escaso margen temporal previo a la fecha de celebración del concierto de Guns?N?Roses en Vigo el 12.06.23) declarando que, dada la envergadura de este tipo de evento artístico que requeriría de un margen temporal mayor de antelación en su preparación y atendida la fecha de inicio del expediente cuando ya se había iniciado la gira internacional del grupo americano, la licitación a revisar no estaba destinada "a la contratación de un patrocinio publicitario"sino a "la contratación del patrocinio publicitario que ya venía desarrollándose por la recurrente".

Manifiesta el Juez su convicción cierta de que ese expediente "se articuló exclusivamente para proporcionar la necesaria cobertura a una prestación que fue aceptada por la demandada, en los términos propuestos por la actora y que estaba muy próxima a su consumación."

Y añade:

"...lo que se presenta diáfano es que el expediente nº NUM000 de procedimiento abierto para la contratación de un patrocinio publicitario, se articuló exclusivamente para proporcionar la necesaria cobertura a una prestación que fue aceptada por la demandada, en los términos propuestos por la actora y que estaba muy próxima a su consumación."

Entendemos que esa conclusión fáctica que contiene la sentencia, producto de la apreciación personal del Juez de instancia en su valoración del conjunto de la prueba, en realidad reforzaría la conclusión de que dotar de eficacia a las negociaciones previas habidas entre Concello y SWEET sería validar "actos emanados de cualquier poder adjudicador" viciados precisamente de la anulabilidad descrita en el art. 40 b) LCSP-2017 y hacer depender la aplicación de una doctrina como la de prohibición del enriquecimiento injusto exclusivamente de la ausencia de buena fe en la Administración obviando que esa ausencia concurre también aquí en el comportamiento de la ofertante de la licitación.

Hablamos de una ofertante en un expediente de licitación que presenta voluntariamente su oferta (incluyendo su sobre A) sin objeción, consulta ni recurso frente al acuerdo de inicio de ese expediente o frente a los Pliegos aprobados en abril de 2023 por el Concello para ese procedimiento licitatorio; silenciando en su DEÚC (sobre A, presentado con su oferta) un posible motivo de exclusióny faltando a la verdad (silenciándola) en la información suministrada al presentar la declaración responsable (falsedad que el art. 71.1.e) LCSP describe incluso como posible incursión en causa de prohibición para contratar).

El art. 69.4. de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que la inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsableo a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar."

La jurisprudencia que describe la doctrina sobre prohibición del enriquecimiento injusto exige de quien solicita su aplicación que parta, también, de un comportamiento previo demostrativo de su buena fe, que es el que sustentaría su derecho en este caso.

Cosa que impediría tal aplicación al caso, fuera en la forma en que se hizo en la sentencia, incorporando a la condena el total del precio del contrato a licitar (en el entendido de que se había perfeccionado gracias a la conjunción de voluntades, de consentimiento de las partes sobre el objeto de la contratación, que es lo exigible de acuerdo con el Código civil, que es cierto que resulta de aplicación a los contratos privados), fuera en términos parciales como los que permite esa doctrina si se demuestra que se han realizado parte de las prestaciones comprometidas.

Lo dicho también conduce a la declaración de la conformidad a Derecho del segundo de los acuerdos recurridos, de agosto de 2023, donde el Concello le negó a la empresa el pago pretendido (total del precio del contrato licitado según los Pliegos) ante la "inexistencia de tal contrato."

Tras la declaración de desierto del expediente sobre licitación del contrato, no llegó nunca la adjudicación de ese contrato, ni su formalización y por tanto, tampoco se perfeccionó ( art. 36.1. LCSP) , ni fue suscrito por el órgano competente (en este caso la Junta de Gobierno Local del Concello atendiendo a la condición de municipio de gran población del vigués, Disposición Adicional 2ª - 4 LCSP-2017), conditio sine qua nonpara que pudiera surtir efectos.

En definitiva, por todo lo indicado, entendemos que procede estimar el recurso de apelación de la Letrada del Concello vigués y revocar la sentencia de instancia.

V.- Motivos formales del recurso contencioso formulado por SWEET en instancia.

Como adelantamos en el FJ IV.1º de esta Sentencia ("Finalidad y objeto del recurso de apelación"),procede aquí contestar a una serie de motivos de carácter formal empleados en la demanda contenciosa en instancia que la Sentencia del Juzgado no examina, por resultar estéril su estudio una vez estima totalmente el recurso contencioso por otros motivos.

En su oposición a la apelación, la recurrente solicitaba que en caso de estimación del recurso de apelación, esta Sala se pronunciara sobre esos otros motivos sustentadores de su recurso; y como indica la STS de 13.03.2024 (rec 4789/2022) a la hora de definir la extensión de lo que se puede resolver en apelación, si la sentencia de instancia que se revoca no tomó en consideración esos motivos -no era necesario, por resultar estéril a la hora de dar su respuesta al recurso-resultando plenamente favorable a las pretensiones de quien los ha alegado, no se le puede exigir a esa parte una postura de adhesión a la apelación; lo que obliga al Tribunal "ad quem"a responder a ellos.

En su demanda SWEET NOCTURNA protesta por una serie de vicios (la mayoría defectos formales) que padece la tramitación del expediente que afirma que le generaron indefensión, a saber:

(1) la inadmisión de su recurso de reposición contra el acuerdo declarando desierto el expediente;

(2) la privación de su derecho a acceder al expediente (solicitudes de 13 y 19.06.2023);

(3) la privación del trámite de alegaciones complementarias previsto en el art. 118 Ley 39/2015;

(4) la ausencia de notificación individual del acuerdo de declaración de desierto con la consiguiente vulneración del contenido mínimo de esa notificación;

(5) la incompetencia del órgano que dictó el acuerdo declarando desierto el expediente; y

(6) una serie de irregularidades en que habría incurrido la mesa de contratación en su propuesta que se habrían trasladado después a la declaración de desierto.

A continuación se examinan por separado.

V.1.-Inadmisión del recurso de reposición contra la declaración de desierto.

La demandante criticaba en instancia, en primer lugar, que el Acuerdo de 21.07.2023 le hubiera inadmitido su recurso de reposición contra la declaración de desierto del expediente; arguyendo que cuando lo formuló aún no era firme la decisión de excluirla -pendiente de recurso de alzada-y que los motivos sustentadores de su recurso de reposición contra la declaración de desierto no eran idénticos a los que había hecho valer con su recurso de alzada frente a la decisión de exclusión.

El acuerdo discutido respondía tanto a ese intento de formular recurso de reposición contra la declaración de desierto como al recurso de alzada contra la exclusión de la empresa como licitadora como incluso a su reclamación sobre enriquecimiento injusto (que se reiteró con su escrito interponiendo alzada).

De hecho consta en el expediente que el Concello decidía acumular la tramitación de los dos recursos para darles respuesta en una única resolución (por razones de economía procedimental, art. 57 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común); y de la lectura del acuerdo que respondía a ambos, que es cierto que inadmitía el recurso de reposición de SWEET contra la declaración de desierto, resulta que, además de esa inadmisión, respondía en lo esencial a todos los argumentos de la empresa sustentadores de su recurso de reposición, incluidos aquellos que según afirma la mercantil, podrían haber quedado sin contestar a causa de la inadmisión de su reposición (como la ausencia de notificación individual y completa de la declaración de desierto).

Y que coincidirían con los que invoca ahora en su demanda, de manera que incluso en el caso de aceptar que hubiera quedado alguno sin respuesta (a causa de la inadmisión del recurso de reposición contra la declaración de desierto), sin duda ha podido emplearlos ya en la vía judicial contra la desestimación de la alzada contra su exclusión. Esto último ya descartaría cualquier atisbo de indefensión a su cargo.

Así, aún para el hipotético caso de que la inadmisión de su recurso de reposición de la declaración de desierto hubiera sido incorrecta, difícilmente se habría demostrado que le causó la indefensión exigible (arts 47 y 48 LPA-2015) para que un defecto de forma invalide lo decidido.

El artículo 48 LCSP-17 reconoce que "podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso"

La interpretación de ese precepto que han hecho los órganos consultivos en materia de contratación encargados de resolver este tipo de recurso (el art. 48 LCSP17 viene referido a la interposición del llamado "recurso especial" en materia de contratación, no para la reposición que se pretendía en este caso, pero sirve para definir la extensión de la legitimación de un licitador excluido para atacar la declaración de desierto) no deja lugar a dudas: caso de interponer recurso frente a la adjudicación que pone fin al expediente (también la declaración de desierto), se precisa que la estimación de este lleve consigo un beneficio para quien formula dicho recurso (legitimación activa), lo que no sucede si quien lo formula es una licitadora excluida previamente, a salvo dos excepciones: la primera, que la decisión de exclusión aún no sea firme -cosa que sucedería en este caso, como alega SWEET-y la segunda, que existiera un beneficio efectivo y directo para esa licitadora en el caso de que continuara el procedimiento.

Pues bien, gracias a la anulación de la declaración de desierto que trataba de reponer la empresa no hubiera obtenido ese beneficio efectivo y directo, en tanto su oferta quedó inadmitida por incumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Pliego lo que la excluiría de la posibilidad de intervenir en un hipotético y nuevo expediente con idéntico fin ( art. 168 b 2º LSP) y como mucho provocaría que el Concello retomara la tramitación del expediente declarado desierto con un final incierto que hasta podría pasar por su desistimiento ya que a las alturas de julio de 2023 se había sobrepasado el período concreto que definía el objeto del contrato: patrocinio publicitario de un concierto a celebrar en Balaídos en la fecha propuesta por el adjudicatario entre el 5 y el 27 de junio de 2023.

La inadmisión fue ajustada a las exigencias en materia de legitimación activa descritas para la interpretación del art. 48 LCSP-17 por los órganos encargados de este tipo de recursos (por todas Resolución nº 32/2017 TACRC).

V.2.-Falta de acceso al expediente.

Protesta Sweet que el Concello no respondió a sus peticiones de acceso al expediente de 13 y 19.06.2023 así como por lo que considera un trato desigual ya que le constaría que terceros ajenos sí tuvieron acceso a la información solicitada por la empresa con esos dos escritos, antes que SWEET y sin su autorización, exigible de acuerdo con la normativa en materia de protección de datos.

Señala que el propio Concello reconoce que se le privó de ese derecho de acceso en el acuerdo discutido ("No caso que nos ocupa, se ben é certo que aínda non se lle deu acceso ao expediente ao interesado, por canto estaban pendentes de resolución numerosas solicitudes de acceso a información, formuladas tanto por particulares como por membros da corporación local...").

A continuación critica que esa omisión le ha supuesto indefensión pues no ha podido comprobar, por ejemplo, lo sucedido en un expediente al que el informe de 22.5.2023 de la Jefa del Servicio municipal de Fiestas alude como único expediente de contratación artística tramitado en el año 2023 (expte nº NUM004) para justificar, por comparativa, la insuficiencia de la documentación empleada por SWEET para responder al requerimiento de la Mesa. Sostiene que el Concello habría calificado lo sucedido en ese otro expediente, al hilo de ese informe de la Jefa del servicio de Fiestas, como un antecedente que sustentaría lo decidido en el de litis.

Sobre el informe de contratación de 18.07.2023 que obra en el expediente donde se le contesta a sus peticiones de acceso al expediente, aduciendo el Concello que dispone del plazo general de tres meses del art. 21.3. LPA-2015 y que se salda con el acceso dentro de esos tres meses (respecto a lo solicitado el 19.06.2023) así como con un retraso de dos días para la solicitud de 13.06.2023, insiste la mercantil en que sea como fuere, el acceso se le ofreció cuando ya había pasado el plazo de que disponía para formular su/s recurso/s.

De nuevo hay que recordar aquí la doctrina jurisprudencial constante que exige, para que un defecto o vicio de carácter formal cause la anulación de los actos a los que afecta, que le haya ocasionado una indefensión efectiva a quien lo ha padecido; lo que en el caso del derecho de defensa que según la recurrente se había visto mermado para ella al acceder tardíamente al contenido del expediente, conduce a rechazar su pretensión.

No ha explicado en qué medida se vio afectado su derecho de defensa, ya en la vía administrativa, cuando formuló su/s recurso/s a causa de ese acceso tardío y de la revisión de la documental que se suma a su demanda resulta que se corresponde en buena parte con documentos presentados en vía administrativa por la propia SWEET o bien actas que documentaban decisiones comunicadas gracias a su publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se exige cuando se tramita un procedimiento en régimen de concurrencia competitiva.

Sobre ese otro expediente a que alude el informe de Fiestas (expte nº NUM004) a modo de "antecedente" y cuya tramitación se describe para contestar a las dudas de la Mesa acerca de la forma en que cabría entender enmendada la documentación inicial a fin de cumplir con la acreditación de capacidad para licitar, que según SWEET sirve para sustentar la decisión de la Mesa de excluirla por enmienda incorrecta de su propia documentación, no se puede calificar como parte del expediente administrativo de litis --el propio Juzgado de instancia en su Decreto de 04.03.2024 negó la petición de requerimiento de la documental de ese expediente formulada por la empresa como "completo de expediente"-.

Sobre la falta de comunicación a Sweet por parte del Concello de que terceras personas ajenas al procedimiento habían tenido acceso al expediente (por tanto sin la autorización de la interesada) antes que la propia SWEET y en unas condiciones ajenas a las exigibles de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.3 y concordantes de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es una afirmación que no se ha conseguido demostrar por la empresa durante la instancia; frente a la que el Concello aportó en vía judicial documental (documento nº 11 y sus anexos) que contiene dos expedientes (nº NUM006 y NUM007) tramitados por la Secretaría Municipal donde constan trámites de audiencia a Sweet Nocturna en que se le daba cuenta de esos accesos de terceros (personas corporativas de la oposición).

V.3.-Privación del trámite de alegaciones complementarias (art. 118 LPA-2015).

La recurrente protesta que, aunque pidió que se le ofreciera el llamado trámite de alegaciones complementarias del art. 118 LPA.2015 con motivo de la interposición de sus recursos de alzada (contra la exclusión) y reposición (contra la declaración de desierto), nada se le contestó al respecto.

Indica que el motivo por el que lo pidió fue que había sido privada de su derecho de acceso al expediente "originario" en la fecha en que se disponía a formular esos dos recursos.

Sostiene que la omisión de ese trámite, pedido por ella con esa justificación, vicia de nulidad radical los acuerdos recurridos (art. 47.1.a) y e) LPACAP-2015).

En respuesta a este motivo de nulidad de la demanda, hay que volver sobre la doctrina que exige indefensión para que cualquier vicio procedimental lleve consigo la anulación del acuerdo al que afecta.

Nada explica SWEET al respecto de en qué medida se le causó indefensión por esa omisión; por otra parte, el art. 118 LPAC prevé ese trámite para casos muy concretos: 1) cuando haya que tener en cuenta hechos o documentos nuevos no recogidos en el expediente originario; y, 2) cuando hubiera otros interesados.

No explica tampoco cuáles serían esos hechos o documentos nuevos (además de los que ya le constaban gracias a las sucesivas comunicaciones recibidas en el expediente de licitación antes de formular sus dos recursos) que aconsejaban ese trámite adicional, del art. 118 LPAC-2015; constando, por el contrario, que a sus recursos se les dio el trámite de audiencia ordinario previsto en la norma. Y por lo que se refiere a la existencia de otros interesados, tampoco es el caso desde el momento en que la empresa participaba como única ofertante en la licitación.

V. 4.-Falta de notificación individual de la declaración de desierto.

Sostiene la recurrente que la notificación del acuerdo declarando desierto el expediente, en lo que afectaría a SWEET, no cumplió con las exigencias del art. 40.1. y 2 LPA-2015 ya que el Concello se limitó a publicarlo a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, limitando el contenido de esa publicación a un Certificado de la Concejala-Secretaria de la Junta de Gobierno Local que no incluiría todo el contenido del Acuerdo de 08.06.2023.

De manera que no habría podido comprobar la fundamentación y la forma en que se declaró desierto el expediente (indica que el certificado en cuestión no aclararía si la decisión se había adoptado por unanimidad, o por mayoría, si se había emitido algún voto en contra, particular o si se había producido alguna abstención de cualquier de los miembros integrantes del órgano que lo dictó); desconociendo, también, si se trataría de un acuerdo que pondría o no fin a la vía administrativa.

De nuevo predica de ese vicio, omisión de notificación individual y notificación insuficiente, que constituye un motivo de nulidad radical ex art. 47.1.a) y e) LPA2015.

Con independencia de que es a la LCSP (por su condición de ley especial) a la que hay que acudir para comprobar si la administración ha notificado correctamente los acuerdos adoptados en un procedimiento de licitación y el art. 63.3.e)-2 LCSP-2017 prevé que en el caso de los expedientes de concurrencia competitiva sobre licitación basta con la publicación en la Plataforma del Contratante sin exigir notificación individual del acuerdo de declaración de desierto -que en este caso se publicó en la Plataforma el 15.06.2023, documento nº 106 expte--; lo que hemos contestado antes al hilo de la falta de legitimación activa de SWEET para formular su recurso de reposición contra la declaración de desierto impediría calificarla de interesada (legitimada por tanto para exigir esa notificación individual del acuerdo que declara desierto el procedimiento) aún asumiendo su tesis.

Sin contar con que de nuevo hay que negarle a ese supuesto vicio procedimental, incluso de asumir que hubiera concurrido, capacidad para causarle indefensión a la recurrente desde el momento en que consta en el expediente que desde la Concejalía de Fomento (expte nº NUM003 sobre autorización de reserva del Estadio de Balaídos), ante la propuesta de la Mesa de declarar desierto el procedimiento nº NUM000, se oyó a los representantes de Sweet, informándoles de esa propuesta, para que se ratificaran o no en su solicitud de autorización del uso del estadio y la licencia de actividad para la celebración del concierto. Y consta que dispusieron de esa comunicación en tanto en escrito de 02.06.2023 contestaron ratificándose en la solicitud de cesión puntual y autorización para el concierto.

Así que, incluso de asumir que se le debería haber practicado esa notificación individual y en la forma que predica al alegar este defecto, sus propios actos en ese otro expediente demostrarían su recepción de esa comunicación y permitirían considerar la notificación como suficiente tal y como permite el art. 40.3. LPAC-2015.

V.5.-Incompetencia del órgano ("en funciones") que dictó el acuerdo declarando desierto el expediente licitatorio.

De nuevo frente al acuerdo declarando desierto el expediente, alega la demanda un vicio que entiende que debería conducir a su declaración de nulidad.

Señala que no consta, en ese acuerdo de 08.06.2023, debidamente acreditada la competencia que ostentaba para su adopción la Junta de Gobierno Local ("en funciones"en esa fecha).

Explica que el mandato de los miembros de la Corporación municipal había finalizado el día 27.05.2023, el día anterior a las elecciones municipales (señaladas para el 28.05.2023 en Real Decreto 207/2023, de 3 de abril, y artículos 194.1 y 42.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General en adelante LOREG) .

De manera que a fecha 08.06.2023 cuando adoptaron la decisión de declarar desierto el expediente, los miembros de la Junta actuaban "en funciones", lo que se extiende a la Junta que venían a integrar. Añadiendo que en esas circunstancias, sólo cabe adoptar acuerdos de "administración ordinaria",concepto jurídico indeterminado que la Ley no describe y que exige, para cada caso, que los órganos que actúan en esas condiciones justifiquen debidamente.

Dice que echa en falta esa justificación pormenorizada de la JGL "en funciones" acerca de las circunstancias que le hicieron considerar el acuerdo declarando desierto el expediente una decisión de "administración ordinaria" a pesar de que se adoptó ya durante el período de transición propiciado por el electoral, en sesión de 08.06.2023.

A continuación, califica la decisión de declaración de desierto como adoptada en un expediente de suma importancia, que por sus características y circunstancias nunca podría considerarse propio de la actividad cotidianade la Corporación municipal. De manera que la ausencia de ese análisis preliminar por parte de la JGL destinado a demostrar que había considerado el asunto y su decisión como de "administración ordinaria", debería desembocar en una declaración de nulidad por incompetencia del órgano autor del acuerdo.

El planteamiento que preside este defecto en la demanda no se compadece con la respuesta jurisprudencial a las dudas acerca de qué se entiende por actos de "administración ordinaria" sobre lo que tiene dicho el TS en Sentencias como la de 19.11.1991 que son aquellos acuerdos diferentes de los que exigen mayoría absoluta -por tanto que exigen mayoría cualificada-aquellos que la LOREG limita en estos casos, entre los que no están los dictados durante la tramitación de expedientes de contratación como el de litis, iniciados antes del período electoral constando la autorización de su previsión de gasto.

V.6.-Irregularidades en la actuación de la Mesa de Contratación.

En este apartado se incluyen una serie de argumentos que amalgama la demanda, destinados en buena parte a atacar, de nuevo, la declaración de desierto (aunque también la exclusión como licitadora de Sweet), que tienen que ver básicamente con la forma en que actúa la Mesa de Contratación, a saber:

1) la causa de exclusión que contiene el acuerdo de la JGL de 21.07.23 no aparece en el Pliego de la contratación.

2) Actuaciones irregulares con motivo de la convocatoria de la Mesa de Contratación, abandono de funciones, falta de consideración de parte de la documental aportada, variación de criterios previamente empleados para calibrar la capacidad para licitar de participantes en expedientes licitatorios como el de litis, que deberían viciar la decisión adoptada de excluir a SWEET y/o declarar desierto el expediente.

3) Omisión causante de indefensión de un trámite destinado al requerimiento para la aclaración de dudas sobre la documentación presentada.

4) Vulneración de los arts. 115-2º y 3º LCSP y 107 Ley 39/2015.

5) Inaplicación de lo dispuesto en el art. 168.a) LCSP-2017 (procedimiento negociado sin publicidad) previsto, a entender de la demandante, para los casos en que no se ha presentado ninguna oferta o se ha presentado una inadecuada.

Ninguno de esos argumentos, que incorpora la demanda en un modo confuso y se pueden ir extrayendo de sus diversos fundamentos, es atendible aquí, o bien porque se invoca la vulneración de preceptos (propios de la LCSP-2017) que no son los aplicables al expediente licitatorio al que hay que entender restringido el examen judicial de este asunto -conformidad o no a derecho de los dos acuerdos impugnados--, como es el caso del art. 168.a. LCSP-2017 (procedimiento negociado sin publicidad, cuando el Pliego aceptado por SWEET elegía con claridad el abierto, con publicidad); o bien porque ya se pueden considerar contestados, implícitamente, con la solución al debate (de fondo) que contiene esta sentencia.

Así, no es cierto que la exclusión de SWEET Nocturna de la licitación y la declaración de desierto del expediente se sustentaron en un motivo de exclusión que no aparecía en el Pliego. La Cláusula 18.1. PCAP ("Apertura da documentación e das proposicións") le otorga a la Mesa de Contratación la facultad - por otra parte descrita como una de sus competencias en el art. 326.2.a. LCSP-2017, "cualificación da documentación acreditativa do cumprimento dos requisitos previos a que se refiren os artigos 140 e 141(LCSP)"-de comprobar si la oferta que han presentado los licitadores es correcta, ajustada a las exigencias del Pliego y, previo requerimiento para que la complete en caso de que entienda que no, para decidir sobre su admisión en el expediente, que sólo podrá tener lugar si han presentado correctamente esa documentación. Sólo está en disposición de admitir a los que hayan completado correctamente esa exigencia documental.

El art. 22.1.b) RD 817/2009 de 8 de mayo, que mantiene vigencia con la LCSP2017 (desarrollaba parcialmente la Ley 30/2007), prevé que la Mesa de contratación "determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares."

La Cláusula 13.7.B.3 del Pliego dispone expresamente: "A mesa excluirá da licitación as proposicións que non se axusten ao disposto no prego de prescricións técnicas"

Poco se puede añadir a estas alturas acerca de por qué la oferta de SWEET no se ajustaba a lo dispuesto en el Pliego pero, de todos modos, es claro que en su facultad para comprobar tal cosa, y sobre la base de la documentación aportada (incluso la aportada fuera del plazo del requerimiento) para demostrar estar en disposición -por cesión-de los derechos de representación en exclusiva del artista, la Mesa llega a la convicción de que no se había demostrado la necesaria capacidad para licitar el contrato de patrocinio publicitario; lo que hizo la oferta o proposición de SWEET no ajustada a los pliegos, siendo ese un motivo de exclusión de la licitación según esa cláusula 13.7.B.3.

Sobre la fecha de convocatoria de la Mesa de Contratación, la demandante manifiesta su sorpresa (por el hecho de que quedara postergada hasta después de las elecciones cuando ya se disponía del informe de 22 de mayo de la Jefa del Servicio de Fiestas en que, según la actora, se habría sustentado el acuerdo adoptado) declarando que le resulta poco sincera esa "imposibilidad formal para incluir dicho asunto en la sesión del 24.05.2023" a que alude el Concello basándose en que la sesión de esa fecha ya había sido convocada el 19 de mayo y existiría un acuerdo de 06.09.2019 que impediría actuar de ese modo. Protesta la recurrente que no le consta ese supuesto acuerdo municipal -que protocolizaría el modo de incluir asuntos en las sesiones de la Mesa de Contratación-en el expediente.

A continuación afirma que no constaría, por consiguiente, ningún impedimento real para que el asunto fuera incluido en ese orden del día (de la sesión previa a las elecciones municipales), siquiera con carácter extraordinario o urgente al amparo del art. 17.4. y concordantes de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

Critica, ahondando en que le causa extrañeza, que quien emitió el informe destinado a integrar la decisión de excluir a SWEET (la Jefa del Servicio municipal de Fiestas) constaría que también emitió un voto particular en contra de la adopción de ese acuerdo de la Mesa. Pone el acento en el "contenido literal" de dicho informe (donde se dice "Dende este Servizo non se ten capacidade para valorar si a documentación achegada pola licitadora acredita o cumprimento do requisito esixido no PCAP...")para concluir que en tales circunstancias lo lógico hubiera sido que la Mesa de Contratación, en su caso el órgano de contratación, solicitara el correspondiente asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en la materia ( art. 326.5.LCSP) en el entendido de que sólo así quedarían despejadas las dudas que pudieran existir respecto de la validez, eficacia e idoneidad de la documentación aportada acerca de si SWEET ostentaba o no esos derechos de exclusiva.

Dice literalmente que "la propia realidad de los hechos" habría confirmado que sí, que SWEET disponía de esos derechos, y por tanto la validez y eficacia de la documentación acreditativa aportada por la empresa a la hora de demostrar su capacidad para licitar. Literalmente señala que no habría podido celebrarse el concierto en caso contrario (de no ostentar SWEET los derechos de representación en exclusiva del artista). Lo que entiende demostrado gracias al contenido del informe, también de la Jefa del Servicio de Fiestas, ya de 23.06.2023, donde relata las actuaciones preparatorias del concierto después celebrado.

Sobre la capacidad de la documentación que aportó SWEET al expediente de licitación, a estas alturas no hay más que decir que lo que ya se ha indicado en FFJJ anteriores de esta resolución. Lo mismo sucede en lo tocante a la falta de cumplimiento por parte de la administración demandada de sus compromisos formales (previamente adquiridos). Siendo ambas cuestiones de fondo, propiamente dicho, del recurso, que exceden de los defectos formales (a entender de la empresa invalidantes de los dos acuerdos) que se tratan en este FJ. Por otra parte, sobre la capacidad que ambas tendrían para invalidar los acuerdos impugnados, ya se ha contestado en otros puntos de esta sentencia.

Tampoco sirve como vicio formal capaz de invalidar esos acuerdos el hecho de que no se hubiera decidido incorporar el asunto como parte del orden del día de una sesión anterior por la vía de urgencia (la convocatoria se cumplió en los términos que la permite el art. 19 de la Ley 40/2015 y no se ha demostrado que esas razones de urgencia se desoyeran o, mejor dicho, existieran hasta el punto de convenir acudir a la vía urgente o extraordinaria).

Acerca de la correcta adopción (y documentación) del acuerdo de la Mesa, no hay duda. Consta el contenido íntegro del acta al documento 57 del expediente, también figura como documento nº 6 de la contestación, donde aparece la firma de todos los miembros del órgano ( art. 18.2. Ley 40/2015)

Sobre la conveniencia de acudir a asesores externos en vista de esas "discrepancias" demostradas (voto particular de la misma persona que había informado), la propia recurrente reconoce que es una simple opción que contempla el art. 326.5º LCSP-2017 de manera que fuera o no "aconsejable" para el caso concreto, la ausencia de esa decisión en el expediente difícilmente podría alcanzar la categoría de vicio invalidante que pretende la recurrente. Y también consta, en el expediente, a su documento nº 68, una aclaración que hace la Secretaria de la Mesa acerca del alcance de la solicitud de ese informe al Servicio municipal de fiestas (para que contestara a esa "práctica habitual" que decía SWEET que se venía siguiendo en expedientes anteriores para demostrar derechos de representación)

En idénticos términos se puede contestar al supuesto abandono de funciones por parte de la Mesa por no haber intentado ofrecerle a la ofertante un trámite destinado a aclarar qué documentación era la que se le pedía para demostrar su capacidad de licitar. De hecho consta que se examinó también documentación que presentó la empresa en forma extemporánea, fuera del plazo previsto en el acuerdo de la Mesa donde se le pedía que completara la documentación inicial de su oferta. Con el resultado que ya se ha estudiado en FFJJ anteriores.

Disponía la empresa de esa oportunidad (de pedir aclaración/consulta acerca de la documentación exigible según los pliegos) dentro del plazo previsto a tal fin en la cláusula 11ª del PCAP y no hizo uso de ella.

Sobre la oportunidad de acudir a lo que dispone el art. 73.3. LPA-39/2015 (requerimiento de enmienda ex post), no es atendible porque la ley especial para este tipo de expediente es la LCSP-17 (y la lex contractus, los pliegos) y en ambos está previsto expresamente ese trámite, a otorgar por la Mesa, es cierto, pero una vez se abren los sobres y se comprueba que la documentación necesita enmienda ( art. 326.2.a) LCSP y cláusula 18ª PCAP). La Disposición Final 4ª LCSP sólo permite en forma subsidiaria la aplicación de otra normativa, en caso de que no exista ninguna norma específica en su texto y la hay.

Aunque en la demanda se hace uso de otros argumentos, que se pretenden encajar como defectos formales (defectuosa tramitación por la vía del procedimiento negociado con publicidad, falta de adecuación de la decisión de la Mesa a las previsiones del Pliego, de la LCSP-2017, falta de requerimiento ex post, interpretación de las exigencias del Pliego ajena a los criterios mostrados por la misma Administración en expedientes anteriores), en buena parte ya han obtenido respuesta con la decisión que contiene esta Sentencia, que avala la actuación municipal, también la de la Mesa de Contratación, por los motivos que se han apuntado.

En definitiva, y por lo expuesto, procede también la desestimación del recurso en este punto.

VI.- Costas procesales

En atención a la estimación del recurso de apelación, y de acuerdo con lo que dispone el art. 139.2. LJCA, no ha lugar a condena en las costas de la apelación.