Sentencia Contencioso-Administrativo 144/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4369/2024 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.-Planteamiento.

Se dirige la presente apelación por Asociación de afectados pola PLISAN representada por la procuradora Doña Francisca Rodríguez Ambrosio y asistida por el letrado D. Carlos Abal Lourido y por Autoridad Portuaria de Vigo y Consorcio de la Zona Franca representados y asistidos por el/la abogado/a del Estado al que se adhiere Instituto Galego de Vivenda e Solo representado y asistido por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia contra la sentencia núm. 64.2024 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pontevedra de fecha 23 de febrero de 2024 derivado del Procedimiento Ordinario 69/2019 acumulado al PO 133/2020 con la siguiente parte dispositiva: "Desestimo los recursos acumulados (PO 69/2019 de este juzgado-PO 133/2020 proveniente del JCA nº 2 de Pontevedra) formulados por la Asociación de afectados pola Plisan y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo contra la desestimación por silencio, por parte de la Axencia de Protección da legalidade Urbanística de los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de 23.05.2016 recaída en el expediente de reposición de la legalidad PON/61/2015relativo a obras realizadas en la Plataforma Logística Industrial de Salvaterra de Miño, As Neves. Sin condena en costas."

SEGUNDO.-Recurso.

Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:

Por parte de la asociación de afectados se alega que la sentencia incurre en error en la aplicación del derecho.

Así se alega:

1.- Respecto a la clasificación del suelo. El PXOM de As Neves clasifica la parcela como suelo rústico de Protección Forestal. Se parte que en la fecha en que se tenía que haber resuelto el recurso la redacción no era la original a la fecha de entrada en vigor de la Ley ya que respecto a la comunidad de montes vecinales en mano común no se suprimió hasta la entrada en vigor de la Ley 11/2021 en fecha 22 de mayo de 2021.

Se añade: La aplicación del apartado 3 de la ley 2/2016. La APLU carece de competencia en materia de clasificación de suelo. Art. 50 de la ley 43/2003 de Montes en relación con el Plan básico autonómico (decreto 83/2018 de 26 de julio. Sentencia del TS de 7 de junio de 2010. Principio de no regresión en materia ambiental.

2.- Respecto a la restitución a su estado anterior del terreno. No concurre desviación de poder porque ya se solicitaba en el recurso de reposición contra la resolución de la APLU de 23 de mayo de 2016 para volver a la fecha de 2005.

3.- En relación con la falta de legitimación del Consorcio, Zona Franca e Instituto Galego de Vivenda e Solo está legitimado la APLISAN para pedir que se desestimen por tener la condición de interesada.

Por parte de la autoridad portuaria de Vigo y el consorcio de la Zona Franca de Vigo se alega que conforme a lo razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia entiende que debería procederse a una anulación parcial de la resolución recurrida y la estimación de las pretensiones que de forma subsidiaria formulaba el consorcio de la Zona Franca de Vigo, se adhiere el Instituto Galego de Vivenda e Solo.

4.- Respecto a la condena de resolver los recursos la administración lo rechaza sin motivo.

TERCERO.-El juicio de la Sala.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en tanto que no contradigan la presente.

1.- Motivos de recurso:

En relación a los motivos alegados por la Asociación de afectados por la PLISAN empezando por el 3 y 4 apartado relativo a la legitimación y a la obligación de resolver los recursos, señalar que la apelante carece de legitimación para ordenar a la Administración que resuelva un recurso de un tercero y de peticionarlo en demanda, ya que altera el objeto del proceso que se reconduce al interpuesto en este recurso, ya que ello implicaría extender el objeto del proceso a otros expedientes ajenos, sin haberse procedido a la acumulación y más cuando pretende adecuar otros recursos a sus intereses pidiendo su desestimación.

Respecto al primer apartado en relación con la clasificación del suelo. El PXOM de As Neves clasifica la parcela como suelo rústico de Protección Forestal. Se parte que en la fecha en que se tenía que haber resuelto el recurso la redacción no era la original a la fecha de entrada en vigor de la Ley ya que respecto a la comunidad de montes vecinales en mano común no se suprimió hasta la entrada en vigor de la Ley 11/2021 en fecha 22 de mayo de 2021. Al que se añade: La aplicación del apartado 3 de la ley 2/2016. La APLU carece de competencia en materia de clasificación de suelo. Art. 50 de la ley 43/2003 de Montes en relación con el Plan básico autonómico (decreto 83/2018 de 26 de julio. Sentencia del TS de 7 de junio de 2010. Principio de no regresión en materia ambiental.

Empezando por la competencia de la APLU y la clasificación del suelo. Hay que señalar que la Axencia tiene competencia para examinar en aras de la resolución del recurso la legislación vigente en el momento de su dictado, no es por tanto que tenga como refiere la apelante competencia para clasificar, sino en su caso tiene obligación de aplicar la normativa vigente al tiempo del dictado de la resolución.

En lo que se refiere a la clasificación del suelo la parte insiste en que nos encontramos ante un suelo rústico de protección forestal.

Debemos recordar que por parte de este Tribunal y sección se dictó en INCIDENTE DE EJECUCION 0004022 /2010 auto de fecha veinticuatro de julio de dos mil veinticuatro en que dijimos lo siguiente:

"PRIMERO: La parte recurrente plantea una interpretación sobre la categorización del suelo, que a su juicio no habría variado tras la entrada en vigor de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia, al preverse en el art. 34.3 de dicha ley que se permite a los Concello dotar de protección a los suelos aunque no cuenten con protección sectorial; facultad que el Concello das Neves ejerció clasificando este suelo como de protección forestal, que es la que figura a día de hoy en el PXOM. No cabe acoger el alegato, porque el art. 34.3 de la Ley del Suelo de Galicia (LSG) 2/2016 establece que "Los ayuntamientos que durante la elaboración de su planeamiento y como consecuencia del estudio detallado observasen ámbitos que, pese a no contar con protección sectorial, contienen valores merecedores de especial protección podrán otorgarles tal categorización, previa justificación adecuada y conformidad expresa de la administración que ostente la competencia sectorial". Se trata de una disposición que pueden aplicar los ayuntamientos, tras la entrada en vigor de la LSG 2/2016, durante la elaboración de su planeamiento, pero en este caso el PXOM de As Neves invocado es anterior a la entrada en vigor de la LSG, lo que determina que el art. 34.3 LSG no sea aplicable, en cuanto viene referido a una facultad que pueden ejercer los ayuntamientos, en aplicación de la LSG, pero que no se refiere al valor de los instrumentos de planeamiento aprobados con anterioridad a la misma, sometidos al régimen transitorio. Conforme a la Disposición Transitoria 1ª de la LSG 2/2016, en los municipios no adaptados a la Ley 9/2002 al suelo no urbanizable o suelo rústico, se le aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico, por tanto, se aplica lo dispuesto por dicha LSG para la categorización como de especial protección forestal. En consecuencia, estos terrenos, aunque en un planeamiento anterior no solo a la LSG 2/2016 sino a la propia LOUGA 9/2002, se clasificaron como suelo rústico de protección forestal, en la actualidad, conforme al régimen transitorio aplicable a ese instrumento de planeamiento, y a esa clase de suelo, no gozan de esa categoría de especial protección de acuerdo a la LSG, al tener que aplicarse el régimen de suelo rústico previsto en esta, y no tener ninguna protección sectorial ni la condición de montes vecinales en mano común o montes de especial productividad incluidos en el catálogo correspondiente. Es la aplicación del régimen transitorio la que lleva a la exigibilidad de estos requisitos marcados en la nueva LSG para la categorización del suelo rústico como de especial protección forestal, sin perjuicio de que el Concello de As Neves pueda ejercitar en el futuro la facultad del art. 34.3 LSG y elaborar un nuevo instrumento de planeamiento, en ejercicio de esa potestad, en el que realice estudio detallado en el que se observen ámbitos que, pese a no contar con protección sectorial, contengan valores merecedores de especial protección, y en ese caso, podrá otorgarles tal categorización, previa justificación adecuada y conformidad expresa de la administración que ostente la competencia sectorial, lo que no es el caso que nos ocupa, en el que se invoca un planeamiento anterior, no adaptado a la LSG 2/2016. Por otra parte, esta cuestión de la clasificación del suelo conforme a la LSG 2/2016, que se ha analizado para dar respuesta a la alegación de la recurrente, en realidad excedería del ámbito de cuestiones fiscalizables en sede de ejecución de la sentencia, debiendo insistirse en que la Modificación Puntual número 2 del Plan Sectorial de Ordenación de Áreas Empresariais en la Comunidad Autónoma de Galicia, cuya nulidad se postula en este procedimiento de ejecución, es un instrumento de naturaleza y alcance distinto al proyecto sectorial anulado por la sentencia de cuya ejecución se trata, que puede establecer la clasificación y categorización de suelo, siempre que respete el marco legal, y este marco legal ha cambiado respecto al tenido en cuenta por la Sentencia del Tribunal Supremo, debiendo remitirse el análisis de la conformidad a derecho de un instrumento de naturaleza y alcance distinto, en función de un nuevo marco legal, a un procedimiento autónomo, en el que se podrá resolver definitivamente la cuestión de la conformidad a derecho de dicho Plan Sectorial. Las anteriores consideraciones sobre la clasificación y categorización del suelo se efectúan para poner de manifiesto el cambio normativo producido tras la sentencia y que no se aprecia que haya una finalidad elusiva del cumplimiento del fallo judicial, ni contravención de sus pronunciamientos; por tanto, se efectúan tales consideraciones a esos exclusivos efectos de resolver sobre el incidente de nulidad y la fundamentación esgrimida por la parte que lo promueve, pero sin prejuzgar la decisión que se pueda adoptar en un procedimiento autónomo de impugnación dirigido contra la Modificación Puntual del Plan Sectorial, a la hora de enjuiciar su conformidad a derecho, de acuerdo con el marco normativo actualmente vigente. Por ello, como se dijo en el auto recurrido, no puede apreciarse que la recuperación para la PLISÁN del terreno excluido por aquella sentencia suponga una elusión del cumplimiento de aquella, sino que responde a una nueva realidad normativa, a una distinta definición de la categorización del suelo y a un nuevo instrumento que puede clasificar y categorizar suelo de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo marco legal constituido por la LSG 2/2016, cuestiones que no pudo analizar la sentencia del Tribunal Supremo, por referirse a un marco legal aprobado con posterioridad a su sentencia. De ahí que las discrepancias de la ejecutante en relación con el referido instrumento no se puedan resolver en el marco de un incidente de nulidad vinculado a la ejecución de la sentencia, porque esta como tal resultó completamente ejecutada, y tales discrepancias requerirán para su resolución de un análisis de la conformidad a derecho del nuevo instrumento de planificación sectorial aprobado de acuerdo con el nuevo marco legal, lo que suscita cuestiones ajenas a lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo, que exceden de su fundamentación y fallo, y que por tanto, no pueden fundamentar la estimación del incidente de nulidad promovido".

En este primer apartado debemos indicar que el fundamento jurídico tercero de la sentencia señala que atendiendo a la norma vigente a fecha de resolución del expediente lo cual identifica con la ley del suelo de Galicia del año 2016 afirmación que es cierta al ser el texto vigente en la fecha de resolución del procedimiento por lo que el suelo en qué se basa la asociación recurrente no tendría la condición de suelo rústico de especial protección o de protección forestal ya que según el artículo 31 de la ley del suelo de Galicia los terrenos sometidos a algún régimen de especial protección de conformidad con la legislación sectorial de protección del dominio público marítimo terrestre hidráulico o de infraestructuras o con la legislación sectorial de protección de los valores agrícolas ganaderos forestales paisajísticos ambientales naturales o culturales ni tampoco de especial protección forestal para lo que el artículo 34 apartado segundo letra b se refiere a terrenos de alta productividad forestal que sean delimitados en el catálogo oficial correspondiente por el órgano que ejerza la competencia sectorial en materia forestal.

Así la asociación no encaja el supuesto dentro de las posibles categorías de suelo a proteger antes citada, sino que insiste en que habría que calificarlo de acuerdo con el texto urbanístico anterior a la ley del suelo de Galicia que en concreto en el presente caso sería la LOUGA del año 2002.

En este particular debemos señalar, como así también refiere la sentencia recurrida, que la disposición transitoria primera, punto 2 letra D de la Ley del suelo de Galicia de 2016 señala que en los municipios con planeamiento no adaptado a la ley 9 del año 2002 se aplicaría el régimen de suelo rústico establecido en la ley dos del año 2016 por ello esos terrenos que fueron clasificados en su día como suelos de protección forestal, no gozan de esa condición en atención a lo dispuesto en la disposición transitoria primera citada, de acuerdo con la referencia en la ley del suelo de Galicia de fecha 2016 en relaciona lo dispuesto en el art. 31.2 de la LSG en relación con el art. 34.1 del mismo texto ya que no figuran protegidos por legislación sectorial de protección dominio público marítimo terrestre, hidráulica o de infraestructuras o por protección de valores agrícolas, ganaderos, forestales, paisajísticos, ambientales, naturales o culturales y tampoco tienen evidentemente la consideración de monte vecinal en mano común y mucho menos de montes de especial productividad incluidos en un catálogo o en su caso este dato no se acredita, de ahí que su consideración deba ser rústico de protección ordinaria previsto en el art. 33 de la ley del suelo de Galicia.

Conclusión de lo anterior que nos encontramos con una normativa a la cual resulta aplicable el suelo rústico de protección ordinaria.

Consecuencia de lo anterior es que los terrenos que en su día se clasificaron por el planeamiento como suelos de protección forestal no tienen ese carácter en la actualidad porque no están protegidos por la legislación sectorial ni tiene la consideración de montes vecinales en mano común. Y todo ello sin perjuicio de que plan sectorial pueda promover la transformación del suelo rústico incluyendo los suelos rústicos de protección especial siempre que se justifique mediante un informe favorable del órgano sectorial competente.

En lo que se refiere a la reposición con el horizonte de 2005 en morfología y cotas conforme resulte del expediente y de su información cartográfica, referir que la referencia a la cartografía de 2005 se explica en la resolución de la Xunta cuando dice "es la única cartografía oficial de los terrenos(...)" lo cual no implica per sedefecto en la resolución ya que dependerá de la forma y modo en que se ejecute posteriormente, al que se añadirán otros documentos que existan o se puedan aportar y con las valoraciones que efectúen los técnicos, es por tanto una cuestión a valorar en la ejecución, en que a la vista de la petición y terrenos afectados concurre una evidente complejidad técnica que precisará una actuación singularizada de adaptación.

Por ello el recurso de apelación de la APLISAN debe de ser desestimado.

Entrando en la valoración del recurso de la Zona Franca y Autoridad Portuaria al que se adhiere el Instituto de Vivenda e solo de Galicia con el argumento de que entienden que nos hallamos ante obras legalizables por cuanto consideran que aunque se estimase que procede la reposición de la legalidad urbanística nos hallaríamos ante obras legalizables y no ante obras ilegalizables como sostiene a nuestro juicio de forma desacertada la resolución de la Agencia y confirma la Sentencia de instancia, necesariamente debemos admitir dicho argumento ya que si el suelo afectado por el presente expediente, fuera rústico de protección ordinaria y no fuera un suelo rústico de especial protección como el planeamiento anteriormente refería, los movimientos de tierra no son actividades prohibidas sino expresamente admitidas de conformidad con el artículo 35 apartado primero letra a de la ley del suelo de Galicia (Artículo 35. Usos y actividades en suelo rústico.1. Los usos y las actividades admisibles en suelo rústico serán los siguientes: a) Acciones sobre el suelo o subsuelo que impliquen movimientos de tierra, tales como dragados, defensa de ríos y rectificación de cauces, abancalamientos, desmontes y rellenos) por lo cual el argumento de la Axencia que en la resolución inicial indicó que resulta ilegalizable lo debemos de relacionar a que en su momento estaba vinculado a una actividad urbanizadora o transformadora del suelo lo cual inicialmente era correcto en relación con el momento en que se ejecutaron las obras si bien entonces las obras eran plenamente legales puesto que existía un título jurídico que las amparaba, pero al anularse dicho título la actividad urbanizadora carecía del vínculo entre obras ejecutadas y la finalidad urbanizadora, si bien este hecho en su momento fue el resultado de los litigios que se plantearon en su día. A día de hoy los terrenos excluidos del proyecto sectorial son una zona afectada por unas obras de movimiento de tierras que podrían legalizarse, si ello fuere posible, al amparo del artículo 152 apartado 3 letra b de la ley del suelo de Galicia (3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar), por lo que resulta acertado el argumento de los apelantes cuando dicen que carece de sentido que la ley permita la legalización de obras ejecutadas sin licencia y que no se contemple la posibilidad de legalización en un supuesto como el presente.

La sentencia necesariamente deba ser desestimatoria del recurso de apelación de la asociación de afectados pola PLISAN y estimatoria parcial en relación a la petición del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, Autoridad Portuaria y IGVS en cuanto su apelación adhesiva.

CUARTO.-Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA no se hace expresa imposición de costas habida cuenta que la cuestión suscitada era dudosa por mor del iterseguido y cambios legislativos sucedidos en el curso del proceso.