No se acepta la totalidad de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Leticia.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2.023 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 272/2022/A que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Leticia contra la Resolución de 24 de mayo de 2.022 de la directora de RR.HH. del Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras por la que se acuerda la suspensión de llamamientos de la recurrente, conforme el apartado III.4 del Pacto sobre selección de personal estatutario temporal del sistema público de salud de Galicia (DOG n.º 123, de 30 de junio de 2016)".
El Juzgado dictó Auto de fecha 30 de octubre de 2.023, tras la solicitud de aclaración de la sentencia, planteada por la representación de la parte recurrente.Ese Auto refiere: "..., Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en los términos indicados en la fundamentación, de modo que se suprime el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero y se añade en el fallo un párrafo con el siguiente contenido: «Acordar la carencia sobrevenida de la pretensión relativa a la reposición inmediata en las listas, dado que la actora ya ha sido repuesta y está siendo llamada». Mantener el resto de la sentencia en los términos en que está redactada.Asimismo, el Juzgado dictó Auto de fecha 24 de octubre de 2.023, tras la aclaración solicitada por la representación de la parte codemandada. Ese Auto dispone: "Denegar la aclaración, de la Sentencia de fecha 16/10/23 interesada".
Solicita la parte apelante que se dicte nueva Sentencia en la que declare la nulidad o, subsidiariamente, se anule la decisión de la Entidad de suspender de llamamientos a la recurrente, acordando: 1º. La reposición inmediata de la recurrente en la lista de llamamientos, debiendo tomar posesión de la primera interinidad por vacante que surja en el Distrito Sanitario de Ourense para la categoría de Odontólogo/a de Atención Primaria. 2º. Indemnizar a la recurrente con los salarios dejados de percibir desde el nombramiento del compañero para la interinidad por vacante citada en la demanda hasta su nueva toma de posesión.
La Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Saludse opuso al recurso de apelación solicitando dicte resolución por la cual desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.023 , confirmando íntegramente los pronunciamientos contenidos en la misma.
La representación del codemandado D. Leopoldo se opuso al recurso de apelación solicitando que, dicte Sentencia, confirmando en todos sus extremos la apelada, por ser conforme a derecho, tal y como se expresa en las previas alegaciones; con condena en costas a la parte recurrente.
SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada.
Atendidas las alegaciones de las partes, lo actuado ante el Juzgado, y como detalladamente expone la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.
1º.-La recurrente Dña. Leticia figura como aspirante en la lista de contratación del Distrito Sanitario de Ourense para el cargo de Odontólogo/a de Atención Primaria, ocupando el NUM000 lugar con un total de 59,50 puntos. El último nombramiento de la recurrente expiró el 15 de agosto de 2.010
2º.-Asimismo la recurrente tiene un contrato como Profesora Asociada a tiempo parcial en la Universidad de Santiago de Compostela, desde el 1 de septiembre de 2.018, impartiendo clases en el Área de Conocimiento de Estomatología del Departamento de Cirugía y especialidades Médico-Clínicas, con una carga horaria de 6 horas semanales, en horario vespertino.
3º.-Al conocer la jubilación de un compañero y la vacante resultante, en enero de 2.022, la recurrente solicitó información sobre su posible llamamiento, teniendo conocimiento de que se llamó a compañero con un puesto inferior al suyo y que no fue convocada al proceso de selección.Tras consultar con el personal administrativo, se le informa verbalmente que ha sido excluida de las listas por su empleo como Profesora Asociada.
4º.-Mediante escrito con fecha de entrada en el registro administrativo, 29 de marzo de 2.022, la recurrente solicitó: "Que estando situada en el primer lugar en la lista de contratación en la Categoría: Odontólogo de Atención Primaria del Distrito Sanitario de Ourense y teniendo conocimiento de existencia de una plaza de interinidad vacante, se comunica vía telefónica, el día 25 de marzo de 2022, que no se me va a ofertar la posibilidad de optar la misma, por lo que SOLICITO: Que se me comunique por escrito el motivo de tal decisión".
5º.-La directora de RR.HH. del Área Sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras dictó Resolución de 24 de mayo de 2.022 por la que se acuerda la suspensión de llamamientos de la recurrente, conforme el apartado III.4 del Pacto sobre selección de personal estatutario temporal del sistema público de salud de Galicia (DOG n.º 123, de 30 de junio de 2016).
En esa resolución se refiere entre otros extremos: "En la reunión de 3 de marzo de 2.022, la Comisión periférica de seguimiento del Pacto acuerda activar la suspensión de llamamientos desde el mismo 3 de marzo tras recibir la documentación acreditativa de dicha suspensión que presenta Leticia a 1 de febrero de 2.022. En la reunión de 1 de abril de 2.022 de la misma Comisión, tras presentar un escrito de Leticia en el que solicita por escrito motivo de la decisión de no ofertarle posibilidad de optar la interinidad vacante, la decisión que se toma es mantener la efectividad de la suspensión de llamamientos mientras la interesada no presente solicitud de reposición en las listas acreditando el fin de la causa de suspensión. La subdirección de Recursos Humanos explica que a finales de enero de 2.022 fue requerida la documentación para justificar la causa de suspensión ya que Leticia había manifestado por teléfono, en ofertas de vínculos anteriores, no estar disponible por tener contrato laboral con la Universidad, pero no había aportado la oportuna documentación acreditativa. Esta Gerencia del Área Sanitaria de Ourense, Verín y El Barco de Valdeorras es competente para resolver el expediente según el artículo I.5.2 del Pacto de selección temporal del personal estatutario y con arreglo a la Orden de 22 de abril de 2020 sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos de la Conselleria de Sanidad y del Servicio Salud Gallega (DOG n.º 82 de 29 de abril) ...,"
6ª.-La recurrente interpuso recurso de alzada contra esa resolución mediante escrito, con fecha de entrada, 14 de junio de 2022, en el cual reitera su total disponibilidad para incorporarse a las convocatorias de llamamiento.
7º.-Consta en el expediente administrativo, Informe de fecha 12 de agosto de 2.022 de la directora de recursos humanos del área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras en el que, entre otros extremos se refiere: "1.- La interesada está inscrita en las listas de seleccionados para vinculaciones temporales del Sergas en el área sanitaria de Ourense, en la categoría Odontólogo de Atención Primaria, en la que acredita servicios prestados hasta 2010. Se aporta certificado de servicios prestados. 2.-En fecha 29/03/2022 solicita de la Dirección de RRHH que le comunique el motivo de que no fuera llamada para la provisión de una plaza vacante de su categoría. La plaza en cuestión es: IPV de Odontólogo de Atención Primaria en el CS "Nuevo Santos", de Ourense; efectos del vínculo: 1/4/2.022. Fue llamado Leopoldo. Posición NUM001 en la lista de aspirantes. 3. En fecha 25/5/2022 fue notificada la resolución de la directora de RRHH, previo tratamiento del asunto en la comisión periférica de seguimiento del pacto de vinculaciones temporales, en la que se comunica que no fue llamada para la cobertura de plaza vacante por estar incursa en supuesto de suspensión de llamamientos. Se aporta copia. 4.-En plazo y forma interpone recurso de alzada contra la resolución anterior. 5.-Otra documentación: -extracto de la lista de odontólogos de fecha 17/06/2021, vigente en el momento del llamamiento impugnado, y la elaborada en fecha 12/7/22, vigente en la actualidad. -Copia da documentación aportada pola interesada justificativa da suspensión de llamamientos..., Para el presente caso,se constató que la recurrente no venía atendiendo a llamamientos desde, al menos, 15/08/2010,cuando expiró el último nombramiento en esta gerencia, a pesar de ocupar el número NUM000 en las listas de su categoría, y ser llamados inscritos en peor posición, por lo que, necesariamente, le correspondería ser llamada en alguna ocasión durante este tiempo. Sin embargo, en el expediente de la recurrente no constaba rechazo a llamamientos ni menos aún, obviamente, justificación de los supuestos rechazos y, menos aún, acreditación documental de las posibles circunstancias que ahora acredita, lo que constituía una evidente anomalía; por ese motivo, se le requirió que acreditara documentalmente dichas circunstancias, y así lo hizo, por lo que, al final, se regularizó su situación, en aras del principio de seguridad jurídica e igualdad de trato con el resto de inscritos. Por lo tanto, a efectos de llamamientos, la recurrente acredita como causa justa de suspensión, supuesto previsto en el apartado III.4.1.1f), la condición de profesora de universidad; conforme a la documentación aportada, reúne la condición de profesora desde 1/9/2018,sin solución de continuidad, por lo que los efectos suspensivos tienen inicio en aquella fecha. Sin perjuicio de la fecha en que se acredita la situación suspensiva, la declaración queda activada formalmente desde 3 de marzo de 2022, por acuerdo de la comisión periférica de seguimiento del pacto. (ver resolución impugnada, de 25/5/2022,apartado 3, tercer párrafo. Hechos 3) La suspensión se extenderá hasta que la interesada manifieste plena disponibilidad y presente expresamente solicitud de reposición en listas, conforme a lo dispuesto en el apartado III. 4.1.3. Hasta ahora no lo ha hecho, por lo que sigue suspensa...,".
La administración no resolvió expresamente el recurso de alzada interpuesto.
8º.-La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 24 de mayo de 2.022 de la directora de RR.HH. del Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras por la que se acuerda la suspensión de llamamientos de la recurrente, conforme el apartado III.4 del Pacto sobre selección de personal estatutario temporal do sistema público de salud. de Galicia (DOG n.º 123, de 30 de junio de 2016)".
9º.-Ese recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 272/2022/A.
El Juzgado dictó Sentencia de fecha 16 de octubre de 2.023 desestimando el recurso interpuesto y el Juzgado dictó Auto de fecha 30 de octubre de 2.023 de aclaración de Sentencia, que refiere: "..., Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en los términos indicados en la fundamentación, de modo que se suprime el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero y se añade en el fallo un párrafo con el siguiente contenido: «Acordar la carencia sobrevenida de la pretensión relativa a la reposición inmediata en las listas, dado que la actora ya ha sido repuesta y está siendo llamada». Mantener el resto de la sentencia en los términos en que está redactada.
10º.-Contra esa Sentencia la representación de la recurrente interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
La Sentencia apeladarefiere expresamente: "..., debe partirse necesariamente del suplico de la demanda..., no se ha recurrido en tiempo y forma el nombramiento del codemandado, ni se cuestiona como tal en el presente procedimiento, la menos con la finalidad de que sea la actora la que ocupe ese puesto. Con esta situación, en el suplico se formulan tres peticiones: 1.- La nulidad o, subsidiariamente, se anule la decisión de la Entidad de suspender de llamamientos a la recurrente. 2.- La reposición inmediata de la recurrente en la lista de llamamientos, debiendo tomar posesión de la primera interinidad por vacante que surja en el Distrito Sanitario de Ourense para la categoría de Odontólogo/a de Atención Primaria. 3.- Indemnizar a la recurrente con los salarios dejados de percibir desde el nombramiento del compañero para la interinidad por vacante citada en la demanda hasta su nueva toma de posesión. Como se puede comprobar de la lectura de las mismas, la única pretensión que podría acogerse es la primera de ellas y ello por los siguientes motivos:,.., no cabe abonar a la actora los salarios dejados de percibir, ya que para ello habría sido preciso que hubiese recurrido el nombramiento del demandado, cosa que no ha hecho. Pero es que, en segundo lugar, ni siquiera se solicita que los efectos de la pretendida declaración de nulidad o anulabilidad se retrotraiga al momento del nombramiento para el que no fue llamado, sino que, simplemente, se la reponga en los llamamientos y se le dé la primera vacante de interinidad que surja. Textualmente se pide la "reposición inmediata". Pues bien, esta reposición ya se ha producido, tal y como se ha acreditado con la documental aportada en el acto de la vista, en la cual consta que la actora ya está siendo llamada con normalidad, con lo cual ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto. Finalmente, por lo que se refiere a que sea nombrada para la primera interinidad por vacante que surja en el Distrito Sanitario de Ourense para la categoría de Odontólogo/a de Atención Primaria, se trata de una pretensión que no puede ser acogida, ya que la siguiente vacante de este tipo que salga para ser cubierta por medio de las listas de contratación, será para la persona que ocupe en ese momento el mejor puesto en la lista y esté disponible, sea la recurrente o sea cualquier otra persona. Entiendo la buena voluntad de la parte recurrente de no querer perjudicar a un compañero que ya ha sido nombrado para un puesto, pero no por ello se puede pasar a prescindir del sistema establecido para los llamamientos en la siguiente vacante de este tipo que se produzca..., En consecuencia, y con arreglo a lo establecido en el fundamento anterior, la única alegación que debe examinarse es la relativa a la nulidad o anulabilidad del nombramiento,.., La única información que se aporta por la Administración es la que consta en la contestación dada a la petición efectuada por la actora. Sin embargo, la misma parte de afirmaciones que carecen del correspondiente soporte documental, motivo por el cual se dificulta enormemente la tarea revisora a este tribunal. No parece un modo de proceder lógico el que, ante una renuncia a un llamamiento, no se deje ni siquiera una anotación escrita o una entrada en algún tipo de base de datos. Este juzgador no desconoce que, no obstante, la posición de la actora es muy endeble desde el momento en el que había sido llamada con regularidad hasta agosto de 2010 y, a partir de ahí, dejó de ser llamada, pese a ocupar un puesto muy alto en las listas. Así, se dice en el informe al recurso de alzada..., todo lleva a pensar que, efectivamente, la recurrente renunció a los llamamientos que se le hacían por estar desempeñando algún tipo de actividad, pero es incomprensible que no conste dicha renuncia en ningún lugar,.., no consta en el expediente administrativo la documentación relativa al contrato que la actora suscribió con la Universidad de Santiago de Compostela, si bien no cabe duda de la veracidad de lo afirmado por la Administración, en cuanto que dicho contrato y sus sucesivas prórrogas son aportados con la demanda. La cuestión que dilucidar, por lo tanto, es determinar si ese contrato es determinante de la suspensión de los llamamientos a favor de la Sra. Leticia. Pues bien, la respuesta a esta cuestión nos la da el pacto suscrito por la Administración Sanitaria con las centrales sindicales CIG, CESM-OMEGA, CC. OO, UGT y CSI.F sobre selección de personal estatutario temporal del Sistema Público de Salud de Galicia. En el mismo se establece lo siguiente: «III.4. Suspensión de llamamientos III.4.1. Régimen general..., resulta indiscutible que la actora no comunicó la existencia del contrato que le vinculaba con la Universidad, pese a que era su obligación y entiendo que no puede excusarse en el hecho de que la actividad de profesora asociada no era incompatible con los llamamientos que podía efectuar la Administración, ya que esto no es una cuestión que le correspondiese valorar a ella. En cualquier caso, creo que es prueba más que suficiente de la incompatibilidad o, cuando menos, de la falta de interés de la actora en acudir a los llamamientos que se le efectuaban el hecho de que durante prácticamente 12 años no manifestara nada a la Administración demandada acerca de su falta de llamamiento, pese a que, con anterioridad, sí se venían produciendo y lo presumible es que continuasen existiendo más y más nombramientos dado el puesto que ocupaba en la lista. Es sólo cuando se produce una sustitución de larga duración cuando se interesa por la razón por la que no estaba siendo llamada durante todos esos años. Ello implica que, ya sea por el contrato con la Universidad, ya por cualquier otro razón, la actora no tenía interés alguno en acudir a los nombramientos, sin que pueda ser admisible que sólo acuda a solicitar un puesto cuando este no es de corta duración,.., aunque esta presunción se obtiene sin dificultad de la prueba practicada en el presente pleito, no puede dejar de reiterarse el irregular modo de proceder de la Administración de no dejar constancia escrita en este caso de las renuncias a los llamamientos, de la causa de las mismas y, a partir de ahí, adoptar las medidas correspondientes. En el presente caso no se hizo nada sino a raíz de la solicitud de información presentada por la actora, momento en el cual se fija por la Comisión de Seguimiento del Pacto la suspensión de los llamamientos a la misma con efectos de 3 de marzo de 2022, y ello a la vista de la documentación presentada por la recurrente y hasta que solicite nuevamente la reincorporación por estar disponible nuevamente para acudir a los requerimientos que le dirija la Administración. «III.4.1.3., (..)»,.., la decisión de la Administración, si bien tardía, es procedente y adecuada a las circunstancias del caso, ofreciendo una explicación razonable del motivo por el cual se suspende a la actora de la lista de llamamientos, suspensión que, por otra parte, ya ha sido dejada sin efecto dado que nuevamente está siendo llamada. No entiendo dicha suspensión como una actuación con carácter retroactivo, sino que, seguramente, lo que se hizo fue constatar una situación consentida por la actora durante años, seguramente por esa falta de interés en acudir a los llamamientos correspondientes. La Sra. Leticia debió comunicar a la Administración las circunstancias relativas a su contrato con la Universidad y, en su caso, solicitar la compatibilidad..., hubiese sido conveniente que la Administración hubiese recabado de la actora o esta hubiese aportado, un informe de vida laboral, así como un informe de la Seguridad Social de que durante todo este tiempo no ha desarrollado actividad por cuenta propia o ajena, ya que ello podría arrojar más luz sobre el caso que nos ocupa. Es muy extraño que, estando inscrita en las listas, ante la falta de llamamientos durante doce años no se haga nada cuando, presuntamente, sus únicos ingresos serían los derivados de un contrato de seis horas como profesora asociada...,".
TERCERO. - Alegaciones de las partes.
Alega la parte apelante:"...,Con fecha 1 de abril de 2.022 es nombrado el codemandado Leopoldo para el puesto IPV Odontólogo de Atención Primaria en el Centro de Salud "Novoa Santos", con posición NUM001 en las listas de contratación (página 8 del Expediente Administrativo,.., Con anterioridad, sin conocimiento de la recurrente, y a raíz de la solicitud de información presentada por la misma, se fija por la Comisión de Seguimiento del Pacto la suspensión de los llamamientos a la misma con efectos de 3 de marzo de 2.022, y ello a la vista de la documentación presentada por la recurrente y hasta que solicite nuevamente la reincorporación por estar disponible nuevamente para acudir a los requerimientos que le dirija la Administración (literal de la Sentencia y Expediente Administrativo),.., la recurrente desconoce el acto que presuntamente debería impugnar, pues nadie le ha notificado el nombramiento de otro aspirante; todo lo que sabe es de oídas, por lo que mal se le puede obligar a impugnar un acto administrativo desconocido,.., No nos encontramos ante un proceso selectivo determinado y único en la que todos los participantes conocen sus puntuaciones y pueden ser impugnables, sino ante un proceso de llamamientos opaco que, como señala la Sentencia, deja mucho que desear,.., oscuridad que nunca puede beneficiar al SERGAS. El recurso combate una determinada Resolución Administrativa, que es la exclusión de la actora de las listas de contratación, de suerte que, una vez repuesta en caso de estimación, se devengarán unas consecuencias determinadas, que nunca puede ser el cese del compañero ya contratado, tal y como ha determinado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 18 de octubre de 2022, Rec. nº 2145/2021 ,.., no podemos pretender que se nos asigne un nombramiento ya efectuado -además de que ya está finalizado-, por lo que esta parte considera que la reparación in integrum de la acción irregular del SERGAS supone el reponer a la trabajadora al primer puesto de llamamientos en contrato de igual naturaleza que el que le hubiera correspondido en su momento, y abonar los salarios dejados de percibir, petición habitual aceptada en los Tribunales.., ¿Puede el SERGAS establecer de oficio la suspensión de llamamientos de un aspirante?,.., sólo el aspirante podrá, si lo estima oportuno, interesar esta suspensión, cosa que no ha ocurrido,.., el 3 de marzo de 2022 la Comisión suspende a la actora, sin su conocimiento, claro. Por lo tanto, es evidente, un mes antes del nombramiento del 1 de abril de 2022, que la recurrente pide ser llamada, incluso sin saber que la habían suspendido, por lo que se da el supuesto señalado en Sentencia..., la Sentencia navega por terrenos pantanosos, ante una situación que analiza con asombro..., No cabe duda de que la cuestión es dudosa para el Juzgador, pese a que luego se aclare a petición nuestra la Sentencia en dicho extremo. Esta parte se abona a la perplejidad cuando en el orden contencioso-administrativo se acuden a suposiciones o deducciones ajenas al contenido del expediente administrativo, y no probadas en modo alguno por quien tiene el deber procesal de hacerlo,.., No cabe discutir ahora el hecho de que la recurrente preste servicios a tiempo parcial como Profesora Asociada de la USC, primeramente porque esta posibilidad viene recogida expresamente en el art. 4.1 Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas ,.., La decisión unilateral de la Entidad de suspender de llamamientos a la recurrente, sin mediar ni solicitud al efecto ni Resolución alguna de exclusión, vulnera su derecho al acceso al empleo público, y le ha causado un grave perjuicio, al no poder tomar posesión de una interinidad por vacante de larga duración. En un caso similar se ha pronunciado la STSJ de Galicia de 24 de septiembre de 2008 ,,.., Finalmente, consideramos improcedente el imponer a la actora las costas procesales, primeramente porque la Entidad ha actuado con total irregularidad,,.., Esta falta de contestación por parte de la Administración al recurso de alzada interpuesto sin duda genera grandes dudas de derecho en la parte que interpuso el correspondiente recurso de alzada, por lo que procede no imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes; concurriendo además la circunstancia de falta de motivación en la resolución de 5 de diciembre de 2018." Asimismo, pensamos que son evidente las dudas de hecho y derecho sobre el asunto planteado, lo que dispensaría la imposición de costas a ambas partes...,".
La Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Saludse opuso al recurso de apelación alegando: ",..,Con respecto a la suspensión de llamamientos, cabe indicar que el Pacto sobre selección de personal estatutario temporal del sistema público de salud de Galicia (DOG 30/6/2016) establece que las personas seleccionadas deberán atender en todo momento la llamada para el servicio que se les asigna y, en el caso de rechazarlo sin causa justificada, serán penalizados. A fin de evitar esta penalización, se prevén unas causas concretas de suspensión de llamamientos, entre las que se encuentra el desempeño de una plaza o puesto de trabajo. La suspensión de llamamientos, debidamente comunicada y acreditada, implica la indisponibilidad total para cualquier llamamiento y es lo que evita la penalización y, por tanto, actúa en beneficio y garantía del inscrito. Dicho esto, la recurrente estaba inscrita en la lista de contratación referida y había sido llamada con regularidad hasta el 15 de agosto de 2010, fecha en la que finaliza el último vínculo temporal con el Servicio Gallego de Salud. A partir de ahí, no atendió ninguno de los llamamientos efectuados, manifestado por teléfono a las personas encargadas de la gestión de las listas que no estaba disponible por tener un contrato laboral con la Universidad de Santiago. Así, existía de facto una situación de suspensión de llamamientos por motivo de estar desempeñando otra actividad, y aunque no constaba documentalmente la justificación a la misma, la recurrente se benefició de esta situación durante casi 12 años al no ser llamada ni penalizada. Sin embargo, solo cuando la recurrente se entera de que un compañero se va a jubilar y ante la perspectiva de la provisión de una vacante para su categoría, se interesa por la situación en la que se encuentra en la lista de llamamientos, tal y como se reconoce en el recurso de apelación,.., no puede considerarse una decisión unilateral de la administración cuando existió una actitud claramente desinteresada de la interesada, tal y como se reconoce en la sentencia impugnada, que durante casi 12 años se benefició de una suspensión de llamamientos de facto, al no atender ni un solo llamamiento durante ese tiempo justificándolo vía telefónica con las personas que gestionaban esas listas en que tenía un contrato con la Universidad. Asimismo, se alega en el recurso de apelación que la prestación de servicios por la recurrente a tiempo parcial en la Universidad no podía ser motivo de exclusión para suscribir contratos mayores. Sin embargo, cabe precisar que la resolución impugnada era de suspensión de llamamientos, no de exclusión de las listas, y que la prestación de servicios a tiempo parcial en la universidad no fue lo que motivó dicha resolución sino que lo fue la falta de atención de llamamientos de cualquier tipo por la recurrente durante casi 12 años, justificándolo ella misma con su trabajo en la universidad por vía telefónica cuando era llamada y posteriormente, aportando justificación documental de su contrato de trabajo. Por otra parte, no solo se suspendió a la recurrente de la lista para llamamientos de contratos mayores, como alega, pues como reiteramos no suscribió ningún contrato en casi 12 años, ni de corta ni de larga duración. Sin embargo, posteriormente en el propio recurso de alzada presentado por la recurrente solicita su incorporación de nuevo a las listas de llamamientos, manifestando su total disponibilidad y, tal y como queda reflejado en la sentencia aquí impugnada y se reconoce en el recurso de apelación, está siendo llamada con normalidad. En definitiva, se concluye acertadamente en la sentencia impugnada que lo que la resolución de suspensión de llamamientos llevo a cabo fue constatar una situación consentida por la recurrente durante años, ante su falta de interés en acudir a llamamientos durante casi 12 años...".
La representación del codemandado D. Leopoldo se opuso al recurso interpuesto alegando: "..., los únicos soportes con los que se trabaja para la determinación de los hechos son los que resultan del expediente administrativo y de los documentos aportados por la parte actora y la administración demandada, toda vez que nuestro principal ocupa la posición de parte codemandada. Y así, se constata que de la Resolución de fecha veinticuatro de mayo de 2.022, resulta que la demandante habría manifestado por teléfono su indisponibilidad para atender a sucesivos llamamientos por tener contrato laboral con la Universidad de Santiago de Compostela, por lo que, a finales del mes de enero de ese mismo año, se le había solicitado documentación acreditativa de tal circunstancia; documentación que fue aportada por la Sra. Leticia el día 1 de febrero de 2022,.., En la reunión de la Comisión periférica del seguimiento del Pacto sobre selección de personal estatutario temporal del Sistema Público de Salud de Galicia de 3 de marzo de 2022, se activó documentalmente su suspensión de llamamiento. Suspensión que materialmente venía operando desde hacía años, como es de ver y así quedó acreditado con la documental aportada en el acto de la vista, ya que, ocupando D. Leopoldo el puesto NUM001 de las listas de contratación de la Categoría de Odontólogos de Atención Primaria del Distrito Sanitario de Ourense, y la demandante el puesto NUM000, el llamamiento a nuestro principal fue correcto..., las peticiones consignadas por la parte actora en su demanda no pueden prosperar. De una parte, con carácter genérico, se solicita alternativamente la nulidad o la anulabilidad de la decisión de la "Entidad" para suspender el llamamiento de la Sra. Leticia. Corresponde a la parte actora concretar sus pretensiones y fundamentarla, redactando el suplico con claridad y precisión,.., se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto procesal, ya que la actora ha sido llamada por el Servicio Gallego de Salud, una vez comunicó su disponibilidad, con reposición para efectuarle llamamientos, por lo que no procede la reposición inmediata en la lista de llamamientos,.., La petición de indemnización con los salarios dejados de percibir desde el nombramiento del compañero para la vacante citada en la demanda hasta su nueva toma de posesión está incorrectamente formulada desde el punto de vista procesal y materialmente es improcedente,.., para que sea exigible indemnización por el funcionamiento de la administración (que es lo que en su caso podría reconocerse a la parte actora) sería necesario un previo pronunciamiento jurisdiccional en el que se acreditara la existencia de un daño para la solicitante,.., La condena en costas a la parte actora resulta adecuada y congruente a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA ,..,".
CUARTO. - Análisis de la cuestión planteada.
En el presente caso, nos encontramos para resolver la cuestión planteada con un expediente administrativo exiguo, en el que constan únicamente la solicitud de la recurrente y la resolución ahora recurrida.
Con carácter previo, debe señalarse que la parte recurrente ahora apelante, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 24 de mayo de 2.022 de la directora de RR.HH. del Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras por la que se acuerda la suspensión de llamamientos de la recurrente, conforme el apartado III.4 del Pacto sobre selección de personal estatutario temporal del sistema público de salud de Galicia (DOG n.º 123, de 30 de junio de 2016)".
Sin embargo, consta que la recurrente interpuso en su día recurso de alzada contra esa resolución, que no fue resuelto expresamente por la administración. Formalmente lo correcto sería haber interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de ese recurso de alzada. Las partes en el presente procedimiento no manifiestan nada al respecto, por lo que, al conocer esta Sala de este recurso en trámite de apelación, el principio de congruencia exige pronunciarse únicamente sobre las cuestiones planteadas en el referido recurso de apelación.
En primer lugar,de la escasa prueba aportada tanto por la parte apelante como por la administración, los hechos que han resultado acreditados, son que la apelante Dña. Leticia figura como aspirante en la lista de contratación del Distrito Sanitario de Ourense para el cargo de Odontólogo/a de Atención Primaria, ocupando el NUM000 lugar con un total de 59,50 puntos, y que tiene un contrato como Profesora Asociada a tiempo parcial en la Universidad de Santiago de Compostela, impartiendo clases en el Área de Conocimiento de Estomatología del Departamento de Cirugía y especialidades Médico-Clínicas, con una carga horaria de 6 horas semanales, en horario vespertino. Asimismo, consta documental que acredita servicios prestados por la recurrente, únicamente hasta el año 2.010.
Desde esa fecha hasta el mes de enero de 2.022, no consta que la recurrente hubiese comunicado a la Administración ni la existencia de ese contrato, ni que hubiese reclamado al no tener llamamientos, dado además que ocupaba en esa lista el puesto número NUM000.
La administración refiere que la recurrente verbalmente renunció a los llamamientos que se le ofrecieron manifestando la existencia de ese contrato.La apelante no refiere en ningún momento que esas manifestaciones no sean ciertas. En aplicación del principio de carga de la prueba correspondía a la recurrente acreditar, o, al menos, alegar que no se habían producido esos llamamientos.
Reprocha la parte apelante que la Sentencia apelada se basa en suposiciones,pero, con independencia de que la parte apelante comparta, o no, la redacción de dicha Sentencia debe señalarse que lo que aprecia la Sentencia apelada es la existencia de indicios claros, derivados de la prueba existente en el procedimiento. La orfandad de otros hechos que pudiesen rebatir lo alegado por la parte demandada, es imputable a la recurrente en aplicación del principio de carga probatoria.
Asimismo, debe recordarse que la parte codemandada, la persona que ocupa el lugar número NUM001 en la lista, al que le fue ofrecido el llamamiento refiere expresamente: "nuestro principal era continuamente llamado para cubrir sustituciones, concretamente para 294 contratos desde su incorporación a las listas el 28 de diciembre de 1.998 hasta la actualidad (salvo el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 hasta el 9 de abril de 2021, que estuvo en suspensión de llamamientos) ...,".Esta afirmación claramente pone de manifiesto que la recurrente, que ocupa el puesto NUM000 tuvo que ser llamada necesariamente para esos nombramientos, como afirma la administración y como concluye la Sentencia apelada.
En segundo lugar,como refiere la Sentencia apelada, debe acudirse a la normativa de aplicación que es el Pacto suscrito por la Administración Sanitaria con las centrales sindicales CIG, CESM-OMEGA, CC. OO, UGT y CSI.F sobre selección de personal estatutario temporal del Sistema Público de Salud de Galicia.
En ese Pacto se establece: "III.4. Suspensión de llamamientos. III.4.1. Régimen general. III.4.1.1 Causas. - Podrá solicitarse la suspensión de llamamientos, sin penalización, en los siguientes supuestos: [...] f.- Desarrollo de una plaza o puesto de trabajo, mediante contrato laboral o nombramiento administrativo, debiendo presentarse copia de éstos. III.4.1.2.- Acreditación: La persona aspirante en la que concurra alguna de las causas de suspensión previstas en la cláusula anterior deberá comunicar y acreditar debidamente su concurrencia ante el órgano competente para efectuar el llamamiento, en el momento en el que se produzca la circunstancia alegada; en todo caso, con anterioridad a la formalización del oportuno nombramiento".
En el presente caso, como refiere la Sentencia apelada, y resulta de los hechos acreditados, la recurrente no comunicó la existencia del contrato que le vinculaba con la Universidad, pese a que era su obligación. Era necesaria esa comunicación para determinar si esa actividad, era compatible o no, decisión que le corresponde a la administración. Por tanto, no desvirtúa esa realidad la alegación de la parte apelante relativa a que era una actividad compatible,pues la declaración de compatibilidad corresponde a la administración, debiendo solicitarla la interesada, lo que tampoco hizo la apelante.
En tercer lugar,de todos los hechos acreditados en este procedimiento, se concluye que, la decisión de la entidad demandada, de declarar la suspensión de llamamientos una vez acreditada por la propia recurrente su situación, mediante la solicitud de información y la presentación del contrato fue ajustada a la normativa de aplicación.
Efectivamente, como también señala la sentencia apelada, la actuación de la entidad demandada no fue formalmente correcta, toda vez que debían constar en el expediente administrativo los llamamientos efectuados y las posibles renuncias, no siendo suficiente la constatación verbal.
Pero la actuación de la apelante tampoco ha sido formalmente correcta, pues únicamente dio cuenta de su situación a la entidad demandada cuando tuvo conocimiento de un llamamiento que podría ser largo.
En el recurso de apelación la parte apelante solicita: "1º. La reposición inmediata de la recurrente en la lista de llamamientos, debiendo tomar posesión de la primera interinidad por vacante que surja en el Distrito Sanitario de Ourense para la categoría de Odontólogo/a de Atención Primaria. 2º. Indemnizar a la recurrente con los salarios dejados de percibir desde el nombramiento del compañero para la interinidad por vacante citada en la demanda hasta su nueva toma de posesión.
En cuanto a los pedimentos de la parte apelante, se comparten las conclusiones contenidas en la sentencia apelada, toda vez que, en cuanto al llamamiento de la recurrente, ya consta, por haberlo solicitado la propia recurrente en el escrito de recurso de alzada, que ha finalizado esa suspensión de llamamientos declarada en la resolución recurrida en marzo de 2.022. En cuanto a la reclamación de los sueldos que le hubieran podido corresponder, debe señalarse, como refiere también la sentencia apelada, que no se ha recurrido el llamamiento del codemandado.
Esa es la realidad, por tanto, ninguna decisión se puede adoptar al respecto. La parte apelante refiere que no conocían la resolución, pero, al igual que solicitaron información al respecto, podían haber solicitado a la administración el nombramiento del codemandado o recurrir ese nombramiento en vía judicial. Por ello, no se puede acceder a la solicitud de abono de esos salarios, dado además que los salarios únicamente se abonan cuando se realiza una prestación de servicios.
Por último, no puede tampoco acordarse que debiendo tomar posesión de la primera interinidad por vacante que surja en el Distrito Sanitario de Ourense para la categoría de Odontólogo/a de Atención Primaria,dado que, de conformidad con la normativa de aplicación, deberá llamarse a los integrantes de la lista por estricto orden de puntuación.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, en cuanto a la pretensión principal.
Solicitaba también la parte apelante, la no imposición de costas.Procede acceder a la solicitud de la parte apelante, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso y expuestas detalladamente tanto en la Sentencia apelada como en la presente. Ello determina la estimación parcial del recurso interpuesto, únicamente en lo relativo a la imposición de costas en la primera instancia, imposición que se revoca.
QUINTO. -Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la imposición de costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.
