Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7188/2024 de 08 de enero del 2025

1.- Objet o del recurso y pretensiones de las partes.

Glamp ing do Mar s.l.ataca con su recurso ante esta Sección del Tribunal la resolución de 23.02.2024 de la Secretaria Xeral Técnica (dictada por delegación del Conselleiro) de la Consellería do Mar, desestimatoria del recurso de reposición formulado por la empresa contra la resolución de 27.06.2023 de la Directora Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro que minora el importe de la ayuda concedida a la sociedad en la cantidad de 69.564,41 € (anualidad 2022); la ayuda le había sido concedida al amparo de una solicitud que había formulado con base en la Orden de 21.12.2018 sobre concesión de ayudas para proyectos al amparo de las estrategias de desarrollo local participativo (EDLP) aprobadas para los Grupos de Acción Local del Sector Pesquero para el Desarrollo sostenible de las zonas de pesca en el marco del Fondo Europeo Marítimo y de pesca 2014-2020 por la que se convocaron las correspondientes al año 2019.

Como se deduce del apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia, la resolución recurrida decide minorar el importe del pago de la ayuda concedida en su día a la entidad recurrente en el marco de referencia por una cantidad total de 69.564,41 € (correspondiente a una de las anualidades previstas para la ejecución del proyecto de referencia) en el entendido de que no ha acreditado el cumplimiento del objetivo ni los requisitos exigidos en la convocatoria; y acuerda, en consecuencia, que no procede al pago de tal importe, que era el que restaba por abonar del total en su día reconocido.

Frent e a esa resolución, en su demanda la entidad recurrente comienza por recordar los dictados del art. 11.b) de la Ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, 45.1. del Decreto 11/2009 de 8 de enero así como el art. 27 de la Orden de 21.12.2018 por la que se rigió la convocatoria de ayudas de litis, de los que resulta que es obligación del beneficiario justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora el cumplimiento de los requisitos y condiciones así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención; para a continuación, recordar que la propia Administración reconoce en la resolución aquí discutida, y en sus trámites previos, que la beneficiaria ha presentado la cuenta justificativa en plazo y que a fecha de tal justificación los objetivos de la subvención ya estaban cumplidos. Constando, por otra parte, en el expediente que poco después de la fecha límite prevista para completar la ejecución del proyecto (30.06.2022) se inauguró la instalación (en septiembre de 2022) comenzando a partir de entonces a funcionar con normalidad y a pleno rendimiento.

Remar ca que, tal y como indicó en vía administrativa, consiguió demostrar, inicialmente, poco después de que se le concediera la ayuda, que el proyecto vio retrasada su ejecución a causa, en primer lugar, de la incidencia de la crisis sanitaria por COVID-19, y en segundo lugar, también a causa de la necesidad de adaptarlo para la obtención de licencia municipal, y de las incidencias registrales en la inscripción de la agrupación de fincas así como de su retraso en la consecución de cofinanciación privada, demostrando todas esas circunstancias que la Administración reconoció como justificativas de la demora otorgándole, en consecuencia, esa prórroga (con término definitivo a 30.06.2022)

Añade que sin embargo, alcanzada esa fecha, y a pesar de que fue muy poco después cuando consiguió ejecutar del todo el proyecto, volvió a demostrar causas justificativas para esa demora -ya mínima, pues la instalación se inauguró en septiembre de 2022, por tanto poco después, pasado el verano de ese año y a tiempo para justificar correctamente la consecución de objetivos al igual que las cuentas---sobre las que la Administración no se pronunció en el expediente tramitado, a pesar de que algunas eran bien conocidas (notorias), representadas por la demora en la provisión de materiales de obra y equipamientos que exigió el cambio de proveedores de electrodomésticos con el consiguiente retraso en la entrega e instalación (crisis de suministro posterior a la crisis sanitaria del COVID-19) así como la sequía padecida por el territorio gallego durante la primavera y el verano de 2022.

Insiste en que ambas circunstancias, debidamente acreditadas por Glamping do

Maralcanzada la fecha término del 30.06.2022, y que en algunos casos hasta podrían considerarse "notorias" -no exigirían de prueba, como en el caso de la sequía y anomalía hidrológica que sufrió todo el Val Miñor y el Municipio de Baiona en ese período de mayo a agosto de 2022-deberían haber servido para reconocerle o bien nueva prórroga o bien el derecho a la obtención del total de la ayuda que se le había concedido correspondiéndose con esa anualidad (2022), es decir, la cantidad de 69.654,41 € al concurrir, por una parte fuerza mayor (sequía, de la que tenía constancia la propia Xunta) y por otra, causas justificativas (evidentes, demostradas) de una demora -mínima-a la hora de completar la ejecución de la obra e inaugurar la instalación, en septiembre de ese mismo año. Lo que permitiría tener por demostrado que sí había cumplido objetivos, aunque con ese retraso leve.

Cita en este punto Sentencias como las SsTS 11/1970 y 284/1982, que habrían asumido la fuerza mayor para casos similares [ arts. 1105 Cciv y 52.b) de la ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia] o STS de 25.10.2017 (rec 1868/2015) en idénticos términos, que incluso habría asumido, para casos demostrativos de fuerza mayor, que de conformidad con el principio de proporcionalidad ( art. 37.2. ley 38/2003 de 17 de noviembre) habría que aceptar causa justificativa para el retraso a pesar de que la beneficiaria no hubiera puesto de manifiesto la demora o el retraso fuera del término de ejecución dentro de los plazos previstos a tal fin, demostrando con ello cierta falta de diligencia.

Criti ca que la administración demandada no haya empleado, para su caso, para este expediente, ese principio de proporcionalidadaduciendo, la Xunta, que no estaba previsto en las bases de la subvención, cuando existe jurisprudencia en respuesta a ese tipo de supuesto donde se mantiene que procede y cabe la aplicación del principio de proporcionalidad incluso aunque no se contemple en las bases que rija la convocatoria de la ayuda ( STS de 08.05.2023, rec 6094/2021) y cuando es el propio preámbulo de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público el que tiene presente ese principio.

En este punto sostiene que precisamente el hecho de que las bases reguladoras de la ayuda no contemplen la aplicación de ese principio debería ser tratado como un vicio de nulidad de esas bases ( art. 14.1.n) Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia). Así como que es la norma, art. 33.2. de la ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia (incluida la reglamentaria, art. 42.4. Decreto 11/2009 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007) la que contempla la aplicación del principio de proporcionalidad de forma que perfectamente puede aplicarse en correcta interpretación de unas bases que podrían considerarse incompletas o confusas.

A lo dicho añade que en este caso las bases reguladoras de la convocatoria no prevén que el plazo de ejecución sea esencial, de manera que lo que ha de contar, y debe servir para interpretar lo sucedido en el expediente, es el nivel de cumplimiento de objetivos, que terminó demostrando que habría sido total y a poco margen temporal de la fecha término.

Cita, finalmente, Sentencias en pos de su tesis sustancial: procedería reconocerle el derecho al pago del total de la ayuda concedida para el período 2022; como es el caso de las SsTSJ de Andalucía, con sede en Granada, de 16.05.2016, rec 789/2011, o de 13.12.2021, rec 281/2019.

En consonancia con su argumentación fáctica y jurídica, la demanda de Glamping do Mar s.l.solicita del Tribunal la estimación de su recurso con declaración de disconformidad a derecho de la resolución recurrida y condena a la administración a pagarle el total de 69.564,41 € (pretensión principal); en forma subsidiaria, y para el caso de no estimarse su anterior pretensión, pide que se declare un incumplimiento parcial de la actividad subvencionada y la minoración también parcial -no total, como ha hecho la administración-del importe de la ayuda económica correspondiente al año 2022, con condena en consecuencia a la Consellería do Mar a pagarle la ayuda económica de la anualidad 2022 por importe total de 37.525,61 € correspondiente al 79,16 % de la obra del proyecto ejecutado en plazo (según lo certificado y presupuestado en su día por el GALP Ría de Vigo-Baiona en el expediente). También la condena en costas a cargo de la administración.

En su contestación la Letrada de la Xunta de Galicia recuerda el art. 27 de la Orden de 21.12.2018 por la que se rigió la convocatoria cuando exige la justificación de la ejecución de los proyectos dentro de los plazos previstosy sujeta la decisión a adoptar por la administración a la verificación, previa, por parte del GALP que hubiera promovido la concesión de la ayuda, de que se ha cumplido con esas exigencias temporales(en certificación propuesta de pago a emitir por el Grupo destinada a la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesquero). Explica que en este caso, la certificación de 30.08.2022 que emitió el GALP se saldó con una propuesta de pago de 0 euros, que se sustentó en varios datos de interés: la obra subvencionada no estaba finalizada en la fecha límite de justificación según constaría en el acta de control realizada; el informe de auditoría de 29.08.2022 indicaba que el importe total del gasto verificado había ascendido a 75.051,22 € pero concluyendo que no se podía certificar la finalización de la obra; y el informe de 09.08.2022 de la asistencia técnica de arquitectura DESSA Urbanismo SLNE, contratada por el GALP para la revisión de las partidas ejecutadas, indicaba que los módulos estaban en distinta fase de ejecución de manera que aún había gastos pendientes.

Decla ra la Letrada de la Xunta en su contestación que no fue hasta el informe del GALP de 03.04.2023 cuando se consideraron cumplidos los objetivos del proyecto (difundir el patrimonio cultural de la zona Galp Ría de Vigo-A Guarda,posibilitar un turismo ecológico donde la sostenibilidad y el buen uso de los recursos sean una realidad, y mejorar el empleo local y posibilidades tractoras de los diversos agentes); de manera que fue ya una vez rebasado el plazo fijado para la ejecución cuando se habría tenido por cumplidos esos objetivos, no antes.

Señal a la administración que la subvencionalidad del proyecto quedaría condicionada, en consecuencia, a la ejecución del proyecto de campamento turístico, que era imprescindible y necesario para tener por cumplidos los objetivos de la subvención y la no ejecución en plazo se habría considerado un incumplimiento de las condiciones de la ayuda concedida, de manera que habría sido correcta y procedente la "minoración del gasto de la anualidad 2022."

En lo tocante a la aplicación al caso del principio de proporcionalidadque se invoca de contrario para pedir, o bien la condena al pago del total de la ayuda para ese período anual o bien de una parte de ese importe (la cantidad equivalente al porcentaje de las obras del proyecto completado a tiempo, del 79%, según certificación del GALP), la Letrada de la Administración mantiene en su contestación que ese principio estaría excluido de la Orden de la convocatoria (arts 9.2., 27 y 28) ya que si bien estaría prevista la minoración de la ayuda en la misma proporción en que se hubiera podido justificar una inversión por menor cuantía (art. 28), de todos modos ese art. 28 de la Orden de diciembre de 2018 exigía, para ese caso, que tal "minoración"no afectara a "aspectos fundamentales del proyecto y que no supusiera una realización deficiente del mismo."Extremos ambos que también exigía la Orden que se "certificaran por el GALP".Lo que, siguiendo el razonamiento de la letrada de la Administración, no había sucedido para este caso a fecha de finalización del plazo previsto para completar la ejecución porque la propuesta del GALP de agosto de 2022 había sido la del pago de 0 euros del total de la subvención para el período de interés (año 2022).

En este punto de su contestación, recuerda la letrada de la Xunta dos Sentencias de esta Sala gallega, la nº 674/2020 de 11.12.2020, y la nº 124/2024 de 13.03.2024; de las que deduce que este no es el caso en que puede aplicarse el principio de proporcionalidad en la forma pretendida por la demanda ya que la previsión de minoración -que contienen la Orden, al igual que las bases examinadas en esas otras sentencias de la Sala-lo sería por falta de justificación de parte de los gastos o porque el coste hubiera sido superior al valor de mercado, no asociada a un retraso en la ejecución del proyecto.

Insis te la Administración en que este no es el caso que permitiría la aplicación del art. 28 de la Orden; y que la posible minoración del importe de la ayuda cuyo reintegro total decide la resolución recurrida, que es cierto que contempla la Orden, sin embargo no cabe para el supuesto concreto porque no encaja dentro de los casos en que la convocatoria lo contempla.

2.- Examen del asunto.

El art. 11.b) de la ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, también el art. 45.1. del decreto 11/2009 de 8 de enero por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, y el art. 27 de la Orden de 21.12.2018 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas para proyectos al amparo de las estrategias de desarrollo sostenible de las zonas de pesca en el marco del Fondo europeo Marítimo y de Pesca 2014-2020 y se convocan las de 2019, prevén la obligación del beneficiario de una ayuda (concedida al amparo de esa orden, también según la previsión legal y reglamentaria arriba apuntadas) de justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

No hay controversia entre las partes a la hora de reconocer los hechos esenciales que desembocaron en la resolución recurrida:

1) la obra y su instalación no estaba plenamente ejecutada a fecha 30.06.2022 (ff 1384-1394, 1405-1424 del expediente); aunque sí pocos meses después (pasado el verano, en septiembre de 2022).

2) Antes de que se alcanzara esa fecha límite, del 30.06.2022, la previsión originaria para los plazos de ejecución del proyecto que contemplaba como condición básica la resolución que concedió la ayuda se correspondía con el día 30.12.2020;

3) En resolución de 15.11.2021 la Directora Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro aprobó la prórroga del plazo de ejecución y de justificación hasta el 20.12.2021. Tras lo cual el proyecto se debía ejecutar en tres anualidades: con términos, primero, a 30.12.2020 (primera anualidad), segundo, a 20.12.2021 (ayuda económica de 48.434,84 €); tercero, a 30.06.2022 (correspondiéndole a esta última una ayuda económica de 69.564,41 €).

4) A fecha 19.09.2022 y de acuerdo con la certificación/informe del GALP colaborador, la promotora había finalizado la ejecución de todas las inversiones, instalaciones y equipamientos (también la colocación de los electrodomésticos) y fue tan sólo tres días antes, el 16.09.2022, cuando se inauguró la instalación oficialmente.

Todos esos hechos, datos fácticos, se deducen del relato de lo sucedido en este expediente que reconocen ambas partes y también de la simple lectura de la documental incorporada al mismo en vía administrativa.

Lo dicho limita la controversia a una cuestión puramente jurídica, asociada a los argumentos que emplea la actora para sostener que procede la estimación de su recurso (con declaración de disconformidad a derecho de la resolución de reintegro total de la parte de la ayuda concedida para la anualidad 2022) que alcance: o bien una condena a cargo de la administración a abonarle ese importe total (como pretensión principal); o, en su caso, a abonarle el importe proporcional equivalente al porcentaje de la obra que habría demostrado haber cumplido con la ejecución del proyecto a fecha límite (30.06.2022).

Esos argumentos son básicamente dos:

1) La concurrencia en el caso de una circunstancia de fuerza mayorasociada básicamente a la sequía sufrida en la zona de Val Miñor desde mayo hasta el verano de 2022, sumada al retraso sufrido en la distribución de materiales así como de electrodomésticos en período post COVID.

2) Y la aplicación al expediente del principio de proporcionalidad que le niega la administración en su resolución. Principio que entiende la actora que puede aplicarse de todos modos en su caso por más que no aparezca totalmente descrito en las bases de la Orden que rigió la convocatoria de las ayudas ya que tiene base legal (Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia).

Acerc a de la concurrencia en el caso de un supuesto o circunstancia encajables como "fuerza mayor",sostiene Glamping do Mar S.L. que, tal y como explicó en vía administrativa, el retraso a la hora de culminar la ejecución del proyecto a tiempo (30.06.2022) que se evidenció en su día (en el acta extendida en agosto de 2022 a raíz de una visita practicada por el GALP colaborador tendente a demostrar si se había cumplido con todas las inversiones) lo fue por la falta de remate en los módulos turísticos así como la falta de instalación de algunos electrodomésticos en las dependencias ya culminadas; sostiene que tal cosa se debió tanto a una anomalía hidrológica que sufrió la zona propiciada por una sequía incipiente que generó un balance hídrico negativo durante los meses de mayo a agosto de 2022 y llevó al Concello a aplicar restricciones en el consumo de agua, como a la demora que se venía sufriendo, en época Post-COVID, en la distribución y suministro de materiales (que afectó también a Glamping, que sufrió esa demora a la hora de disponer de los electrodomésticos necesarios para completar la ejecución, demostrada en el expediente gracias a documental consistente en la factura y una declaración responsable de la empresa encargada de suministrarle esos materiales y electrodomésticos).

Sobre las restricciones en el consumo de agua asociada a la sequía y sus consecuencias en la ejecución del proyecto, explica la recurrente que no sólo fueron evidentes (notorias tanto la sequía, como las restricciones, sobre lo que aporta como documental nº 5 de su demanda una noticia publicada el 07.07.2022 en Faro de Vigo que refiere la prórroga de la alerta autonómica declarada por sequía) sino que además impidieron el buen curso de la ejecución del proyecto porque no era posible comercializar ni utilizar las dependencias turísticas ya culminadas (aseos, cocinas, lavabos, duchas...) al no disponer del consabido abastecimiento de agua.

Expli ca que precisamente debido a esas circunstancias, bien conocidas y notorias, quedó sin ningún tipo de suministro de agua corriente, sin poder ofrecer lo que sería el servicio esencial de sus instalaciones (bañeras de hidromasaje) de manera que tuvo que ejecutar dos pozos de barrena para la obtención de abastecimiento pues debido a la naturaleza y clasificación rústica del terreno no existía conexión a la red de abastecimiento público municipal . Añade que de todos modos, uno de esos dos pozos terminó por secarse totalmente a causa de las condiciones climatológicas y el segundo no superó el 20% de su capacidad debido a la sequía, de manera que resultó insuficiente para atender la demanda de agua de la obra y los clientes.

A fin de demostrar tales circunstancias, encajándolas en una fuerza mayorque a su entender debería justificar suficientemente el retraso hasta el punto de reconocer su derecho al pago del total de esa anualidad de la ayuda (los 69.564,41 €) aporta una factura y una declaración responsable de la proveedora de bañeras de hidromasaje Carpinova Gestión Integral S.L. (documentos nº 13 y 14 de su demanda); añadiendo que por otra parte, no habría duda de que se habría cumplido, con poco margen temporal de retraso (en septiembre de 2022) con los objetivos perseguidos con la ayuda, como había certificado el GALP Ría de Vigo-A Guarda en su informe/certificación de diciembre de 2022, a saber: difundir el patrimonio cultural de la zona GALP Ría de Vigo-A Guarda, posibilitar un turismo ecológico donde la sostenibilidad y el buen uso de los recursos sean una realidad y mejorar el empleo local y posibilidades tractoras de los diversos agentes en los términos siguientes:

1.- Gracias a la instalación los visitantes disfrutarán de un entorno culturalmente estimulante, rodeados de naturaleza y con una gastronomía de primera línea pues Baiona es punto de paso del Camino de Santiago portugués por la costa y muchos peregrinos buscan una oferta de descanso distinta a los albergues (difundir el patrimonio cultural de la zona);

2.- Glampinges un alojamiento ecológico y singular que procura la máxima reducción de la demanda energética de los módulos, garantizando un confort interior óptimo con el mínimo consumo de los sistemas activos de climatización pues se emplea la propia vegetación con especies de hoja caduca para amortiguar la incidencia de la radiación solar en los meses de verano aprovechándola en los de invierno (sostenibilidad y buen uso de los recursos);

3.- El proyecto implica la creación de empleo, en este caso de dos puestos de trabajo, el de la promotora del proyecto y una empleada con contrato indefinido a jornada completa, más la creación de empleo indirecto en las empresas contratadas y proveedores locales del territorio (mejorar el empleo local).

La respuesta que merece este alegato de la demanda, en que la actora sustenta su pretensión sustancial, principal (derecho al pago del total de la ayuda para esta anualidad), es desestimatoria pues aún asumiendo la realidad de esa sequía o esas condiciones meteorológicas (desde mayo al verano de 2022, a cuyo comienzo estaría prevista la culminación de las obras de la instalación, ya en junio de 2022), no alcanzaría a integrar esa "fuerza mayor" a que alude la recurrente y en la que basa que había una causa justificativa para su último retraso en la ejecución del proyecto.

El art. 52.b) de la ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, cuya interpretación en Sentencia de 25.10.2017 de la Sala Tercera del TS invoca la demanda en favor de la tesis de la recurrente de que habría justificado suficientemente una causa de fuerza mayor para su retraso en la ejecución, dice: "Las acciones u omisiones tipificadas en la presente ley no darán lugar a responsabilidad por infracción administrativa en materia de subvenciones en los siguientes supuestos: ... b) Cuando concurra fuerza mayor...."

Obvia ndo que se refiere no al grado de cumplimiento de objetivos por una beneficiaria de una subvención sino a aquellos supuestos en que el posible incumplimiento de las condiciones de la ayuda puede llegar a ocasionar que se le impute a la beneficiaria una infracción susceptible de verse sancionada; y aún asumiendo que puede servir para decidir si es o no un verdadero incumplimiento de las condiciones de la subvención un retraso como el que sucedió en este caso, por un margen no importante -es cierto que en este caso el retraso lo habría sido de escasos meses, de hecho del orden de dos meses y medio, desde 30.06.2022 al 16.09.2022 en que se inaugura la instalación--, de todos modos no se puede calificar esa "sequía" y las restricciones en el consumo de agua asociadas a la misma e impuestas por la autoridad competente en el Municipio de Baiona para el verano de 2022 como una verdadera "causa de fuerza mayor".

Por fuerza mayor se entiende un acontecimiento imprevisible o de difícil previsión en el ámbito de actuación de quien lo invoca.

En materia de subvenciones, se tiene pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, en Sentencias como la nº 2069/2014 de fecha 2 de junio de 2014, cuyo FJ 4º dice literalmente lo que sigue:

"Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial."

A la hora de considerar esa causa (fuerza mayor)con la capacidad exculpatoria que pretende la recurrente, en materia de subvenciones en la que, como se ha visto y sugiere en su Sentencia de junio de 2014, citada en el párrafo anterior, la Sala 3ª, todo ha de quedar condicionado por ese estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de concesiónde manera que tiene que tener una condición seriamente excepcional;no sólo basta con demostrar su imprevisibilidad y que ha tenido lugar fuera del ámbito de actuación (de la actividad) de la beneficiaria, sino también que ha servido como determinante directo, esencial, del retraso.

Para el caso concreto, que es lo que interesa, no es posible calificar, la sequía en cuestión -sucedida en esas fechas, en esa zona del litoral gallego, y en meses de verano-como ese acontecimiento imprevisible o de imposible previsión en el ámbito de actuación de la beneficiaria (Glamping do Mar) por más que fuera conocida (hecho notorio) y hasta objeto de una declaración de alerta por parte de la Xunta de Galicia.

Acudi endo a datos oficiales (AEMET, http://www.aemet.es/es/serviciosclimaticos /cambio_climat ) accesibles para los ciudadanos y que muestran los niveles pluviométricos de las diversas zonas del territorio español, en Galicia Costa -zona a la que pertenece el Municipio de Baiona-se han venido registrando episodios o períodos de seria escasez de precipitaciones ya en la primera década de este siglo, llegando a declararse, por ejemplo, el estado de prealerta por sequía por Aguas de Galicia ya en 2016 para esta misma zona (Zona 1 - río Verdugo, ría de Vigo y ría de Baiona); situación que después se agravó en 2017 por un verano seriamente seco en algunas áreas de la costa de Galicia, de nuevo incluida la zona de interés, después de lo cual el 02.10.2017 se declaró el estado de "alerta" en 6 sistemas de explotación incluyendo, de nuevo, esta zona del litoral gallego.

Esos datos demuestran que no se puede calificar ni de "inusual" (en términos coloquiales) ni tampoco de imprevisible una situación de sequía en los períodos de primavera y verano en el litoral gallego; máxime para una promotora encargada de la ejecución de un proyecto de obras destinado a servir para la construcción de una instalación destinada a la actividad turística, a la que se le presume cierta previsión de futuro -dada su presumible experiencia en el sector, y sus conocimientos acerca de los medios e instalaciones necesarios para poner en marcha este tipo de actividad--; que además no jugaba con un término inicial previsto en la resolución de concesión de ayuda sino que vio prorrogado ese término inicial (30.12.2020) por un espacio temporal importante, hasta el 30.06.2022; y en no una sino hasta dos resoluciones de la Xunta que asumieron la oportunidad por dos veces de concederle prórroga.

No hay que olvidar que la sequía -la alerta asociada a la misma decretada, es cierto, por la propia Xunta-pudo haber condicionado esos últimos tiempos de ejecución del proyecto, y exigido de la promotora que variara sus planes construyendo dos pozos de barrena a fin de poder poner en marcha la instalación haciendo funcionar esas bañeras de hidromasaje pero como mucho, esa influencia en lo sucedido durante la ejecución del proyecto habría de circunscribirse a la primavera y el verano de 2022; y junio de 2022, en que estaría previsto que culminara tal ejecución, perteneció a ese período (primavera de 2022) de manera que el término se alcanzaría poco después de iniciada la situación anómala que denuncia la recurrente. Lo que limitaría seriamente la capacidad de la situación anómala asociada a la sequía para condicionar el retraso, en términos proporcionales al margen temporal por el que ya se había prorrogado antes la fecha término.

Si el plazo finalmente concedido para completar la ejecución (30.06.2022), después de que se aprobaran no una sino dos prórrogas en sendas resoluciones de la Xunta (de 28.10.2020 donde la Directora xeral de Desenvolvemento asumía un plazo de ejecución hasta el 31.10.2021, y de 15.11.2021 en que se prorrogó el plazo de ejecución y justificación hasta el 20.12.2021), culminaba a un mes de que se iniciara esa situación de "sequía" o anomalía hidrológica (en mayo de 2022), es claro que para el caso tal situación no gozaría de la entidad necesaria para hablar de una fuerza mayoresencialmente determinante de la demora final.

Por ese motivo no pueden influir en la interpretación del caso las decisiones que la Xunta adoptó en dos ocasiones, en esas dos resoluciones, al asumir la prórroga reconociendo las causas justificativas del retraso en la ejecución del proyecto que le invocaba la promotora (la propia GLAMPING refiere las dificultades para la obtención de materiales en período COVID y post COVID, su demora al tener que adaptar el proyecto ante el Concello para obtener licencia municipal, su retraso en la ejecución asociado a la necesidad de conseguir cofinanciación privada).

Con esas dos decisiones previas la administración no generó precedentes que pudieran influir en su actitud o comportamiento de futuro para el mismo expediente, cuando ya se había alcanzado la fecha término que la propia Administración había fijado en la segunda.

No es posible equiparar el caso, tal y como se ha presentado aquí, con aquel que se había interpretado en su día, precisamente en STS de 25.10.2017 rec 1868/2015 a la que alude la demandante en que la causa de fuerza mayor la constituían varias declaraciones de zona catastróficaen un municipio del sur del país (el de San Roque) por lluvias habidas en diciembre de 2009 y marzo de 2010.

Por lo que se refiere a la capacidad del alegato de la promotora asociado a la escasez y dificultades de disposición de materiales (electrodomésticos) en época post COVID, ya alcanzado este momento del expediente, a la hora de justificar el reconocimiento del derecho al pago total de la ayuda, no influye que se le hubiera dado una respuesta positiva previa-con el reconocimiento del derecho a prórroga en esas resoluciones anteriores-desde el momento en que ya tuvo la oportunidad de referir tal cosa con éxito en los primeros pasos del expediente, y prácticamente agotó las posibilidades de ampliación del plazo de ejecución al haber obtenido esas dos prórrogas.

Por otra parte, es cierto que según el art. 27-5º de la Orden de 21.12.2018 que rigió la convocatoria de las ayudas, es después de la certificación/propuesta del GALP colaborador, a emitir una vez verificados las inversiones y los gastos y comprobado la veracidad de los indicadores de resultados (en caso de pago final) y el cumplimiento de los compromisos de empleo, cuando la Administración puede tener por demostrado que el beneficiario tiene derecho al pago de la ayuda concedida, en su caso en su totalidad, y el informe del GALP Ría De Vigo-Baiona, emitido después de su visita a la obra en agosto de 2022, contenía una propuesta de pago por 0 euros después de comprobar que la obra no estaba finalizada en la fecha límite de justificación.

Esa propuesta se apoya en el contenido del acta de control emitida tras la visita a la obra y en el informe de 09.08.2022 de la asistencia técnica de arquitectura DESSA Urbanismo SLNE, contratada por el GALP Ría de Vigo-Baiona para la revisión de las partidas, según el cual los módulos están en distinta fase de ejecución y las obras no están finalizadas, no se han completado todas las previstas en el proyecto técnico.

Por más que la promotora recurrente insista en que a fecha término de ejecución (30.6.2022) ya se habrían declarado cumplidos objetivos, también en el acta extendida por el GALP en agosto de 2022, donde es cierto que ya se consideraba completada en un porcentaje altísimo del total la instalación; de nuevo hay que recordar que se le dieron dos prórrogas en esas dos resoluciones --por supuesto sobre la base de causas justificadas, como la pandemia por COVID que es cierto que se inició en marzo de 2020 dentro del período teórico inicial de ejecución--; y, además, si no se da comienzo a la actividad para la que viene proyectada la obra en cuestión, difícilmente se pueden considerar cumplidos objetivos.

Ese cumplimiento de objetivos, aunque se pueden vislumbrar durante la ejecución del proyecto, realmente no se puede considerar que se demuestre hasta que la actividad para la que se proyecta la instalación comienza a desarrollarse y tal cosa no sucede hasta septiembre de 2022 en que sí es incontestable que esos tres objetivos se cumplen por GLAMPING DO MAR.

Pero fuera de la fecha término, aunque mes y medio después (con un retraso menor, es cierto).

Llega dos a este punto, y aunque la Sala entiende que no se habría demostrado fuerza mayorhasta el punto de servir como causa justificada para el reconocimiento del derecho del beneficiario a cobrar el total de la ayuda que quedaba (anualidad 2022: 69.564,41 €) en los términos del art. 52.b) Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia; sin embargo, sí entendemos que se puede acudir a la aplicación del principio de proporcionalidad que pide la demanda.

En su resolución, la aquí discutida, la Administración niega esa posibilidad indicando que el art. 9.2. de la Orden que rigió la convocatoria no la preveía.

Trans cribe ese precepto, que dice:

"2. los beneficiarios deberán:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención dentro de los plazos máximos que se establezcan en la respectiva resolución de concesión con cumplimiento de las condiciones y prescripciones establecidas en ella."

En la contestación a la demanda de la Letrada de la Xunta, se hace referencia, además de al art. 9.2. de la Orden, a sus arts. 27 y 28, el primero titulado "Justificación", el segundo "Pago, pagos parciales y anticipos".

El art. 27 de la Orden ("Justificación") dice:

"1. El beneficiario deberá acreditar la realización del proyecto, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinaron la concesión de la ayuda.

2. Para ello, previa ejecución del proyecto en el plazo señalado en la resolución de concesión de la ayuda, el beneficiario presentará en el registro del GALP, hasta el 31 de octubre o hasta la fecha señalada en la resolución de concesión de ayuda".

Su art. 28 (Pago, pagos parciales y anticipos), dice:

"1. La Consellería do Mar efectuará el pago de las ayudas una vez justificada de forma documental y material la realización del objeto de la subvención... En caso de que la inversión sea justificada por menor cuantía que lo considerado como subvencionable inicialmente, se podrá minorar la ayuda en la misma proporción, siempre que esta minoración no afecte a aspectos fundamentales del proyecto y que no suponga una realización deficiente del mismo. Estos extremos deberán ser certificados por los GALP."

Aunqu e en la contestación se hace referencia a Sentencias de esta misma Sala, como la de 11.12.2020 ( STSJG nº 674/2020) o la más reciente de 13.03.2024 ( STSJG n 124/2024) que respaldarían la resolución recurrida, donde se niega la oportunidad de aplicar el principio de proporcionalidad a cumplimientos "parciales" en caso de subvenciones cuya Orden de convocatoria no contempla tal cosa; de todos modos, es la propia Letrada de la Xunta la que tanto en su contestación en estos autos como en su escrito de conclusiones, reconoce que en su propuesta de 27.12.2022 el Galp Ría de Vigo-A Guardaaceptaba el informe positivo de auditoría externa y sobre la base de un nuevo informe de auditoría favorable, proponía la certificación del pago de 37.525,61 €, por tanto de un importe parcial de la subvención para la anualidad 2022, equivalente al porcentaje del 79,16 % del total de la obra que había alcanzado como ejecutado Glamping a fecha 30.06.2022.

Por otra parte, también cae de la argumentación de la Xunta, en su escrito de conclusiones y hasta se podría decir que en su contestación, lo que en la resolución recurrida se atisba como elemento fundamental: la consideración de que el plazo previsto para la ejecución del proyecto constituía una de las condiciones "esenciales"en la concesión de la ayuda.

El art. 4.1. de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, define como uno de los principios esenciales de intervención de las Administraciones Públicas el de "proporcionalidad", que el TS ha declarado aplicable también al "ámbito de las ayudas públicas" en Sentencias como la de 08.05.2023 (rec 6094/2021), en las que ha terminado diciendo: "en el campo de las ayudas públicas y, más concretamente, el de subvenciones, ... a pesar de que con carácter general debe exigirse al beneficiario de la subvención una conducta respetuosa con las obligaciones anejas a la misma, es aplicable el principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que el incumplimiento del beneficiario permita su graduación en comparación con el grado de cumplimiento general de sus obligaciones",con "una orientación claramente finalista, puesto que debe perseguir en todo momento la realización del objetivo del interés económico general"

Esa misma STS, Sala 3ª, de 08.05.2023 (rec 6.094/2021) declara que "puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de pérdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el art. 37.2. de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , que el cumplimiento de los beneficios se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia" [el subrayado es propio de esta resolución judicial].

Esa Sentencia de mayo de 2023 de la Sala 3ª incorpora la propia doctrina del Supremo en sus resoluciones anteriores en materia de subvenciones (como la de 06.06.2017), según la cual "es el cumplimiento de la finalidad de la subvención el objetivo primordial que ha de ser valorado... siendo ello así, mal se compadece con el principio de proporcionalidad la decisión administrativa que obvie la realización efectiva y material, imponiendo, en cuanto a lo que se ha de devolver o no se cobra, iguales consecuencias que las que procederían en caso de no ejecución."

La última sentencia citada, de junio de 2017, concluye, en un tono muy útil para este caso:

"Por último, ...no es en exclusiva el aspecto temporal lo que ha de determinar la entidad del retraso, sino que, si de proporcionalidad hablamos, son varias las condiciones a considerar, tales como la envergadura del proyecto y la gravedad y frecuencia de las incidencias acaecidas." [el subrayado es propio]

El art. 33.2. de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia, a la que ha de adecuarse este expediente atendiendo a la convocatoria de la ayuda, y que se dicta en idénticos términos al art. 37.2. de la Ley 38/2003 de 18 de noviembre, General de Subvenciones, dispone:

"C uando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley"

En esa línea es posible citar, precisamente para casos de retraso o demora en la ejecución del proyecto subvencionado pero tras acreditar la beneficiaria que se ha completado esa obra y se han cumplido -aunque extemporáneamente-los objetivos perseguidos con la concesión de la ayuda, una Sentencia de esta misma Sala, de su Sección 2ª, datada el 30.12.2019 (rec 4188/2017), que alcanza la solución subsidiaria propugnada por GLAMPING, para un caso similar.

Dice la Sala en esa su Sentencia:

"En aplicación de las normas referidas, del hecho de que la Administración recurrente realizó la totalidad de las obras para la que se concedió la subvención, y en aplicación del principio de proporcionalidad se concluye que la decisión de revocar la totalidad de la subvención concedida no es correcta. Se concluye así toda vez que debe tenerse en cuenta el grado de cumplimiento y en el caso que nos ocupa el cumplimiento ha sido total. así, atendidas las alegaciones de las partes y la petición subsidiaria de la parte, recurrente, en aplicación del principio de proporcionalidad, se concluye que procede acceder a esta petición, acordando que únicamente procede que el Ayuntamiento de Lugo reintegre el 15% de la totalidad de la cantidad subvencionada. Procede por ello la estimación de esa alegación y la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en cuanto a su pretensión subsidiaria."

Convi ene esta Sección de la Sala con la solución alcanzada en esa Sentencia de diciembre de 2019 de la Sección 2ª de este mismo órgano judicial; con que cabe y debe caber la traslación de lo que indica, sobre la base de lo declarado también en la jurisprudencia del TS que se ha citado más arriba, a este caso concreto.

Aunqu e el art. 28 de la Orden de la Convocatoria que rigió la ayuda concedida a Glamping no incorpore (no literalmente, al menos) esta posibilidad de minorar la ayuda por retraso no esencial, de todos modos nada impide la aplicación -por otra parte expresamente declarada por esa misma Orden, como no podía ser de otro modo-de lo que dispone/n tanto la normativa legal como la reglamentaria en materia de subvenciones.

En esta Comunidad autónoma, la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia y su Reglamento, aprobado por Decreto 11/2009 de 8 de enero, arts. 33.2. de la Ley, y 42.4. del Decreto, según los cuales si el cumplimiento por el beneficiario o en su caso la entidad colaboradora se aproxima de modo significativo al cumplimiento total y se acredita una actuación "inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 14 de la Ley.."en términos idénticos a los del art. 37.2. de la Ley estatal 38/2003 de 18 de noviembre, General de Subvenciones.

Habla mos de una demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de tan sólo mes y medio, junto con la acreditación más que suficiente -no negada de adverso-por parte de GLAMPING de que cumplió rigurosamente todos y cada uno de los objetivos de la subvención aunque en forma tardía pero por ese escaso margen temporal.

Parec e un caso evidente al que aplicar, con independencia de la literalidad de las bases de la Orden que rigió la convocatoria de la ayuda, ese principio básico de proporcionalidad a exigir en la actuación de la administración en materia de ayudas públicas.

Lo que ha de desembocar en la estimación del recurso en su pretensión subsidiaria, con declaración de disconformidad a Derecho de la resolución recurrida por no atender a la aplicación del principio de proporcionalidad a pesar de haberse acreditado el cumplimiento de los objetivos a que vendría destinada la ayuda y acreditada la ejecución del proyecto aproximándose de modo significativo al cumplimiento total por parte de la beneficiaria en una actitud inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos(como tiene dicho la STS de 08.05.2023 rec 6094/2021 precitada a la que por otra parte se ajusta también la solución propugnada por esta misma Salan para un caso similar en Sentencias como la de 30.12.2019 rec 4188/2017).

En consecuencia, se estima el recurso en su pretensión subsidiaria, con condena a la Administración a reconocer el derecho de GLAMPING al pago a su favor del importe de 37.525,61 € del total en su día concedido como ayuda económica de la anualidad 2022, equivalente al porcentaje del 79,16% de la obra del proyecto ejecutado en plazo según el informe propuesta del GALP de diciembre de 2022 obrante en el expediente, que certificó ese grado de cumplimiento en la ejecución de las obras a fecha término (30.06.2022), cuyos datos no se han puesto en duda por la administración ni en vía administrativa ni en esta vía judicial.

3.- Costas procesales.

No ha lugar a condena en costas dada la estimación de la pretensión subsidiaria recogida en la demanda, que no se equipara, a salvo en algunos casos muy concretos, a la estimación total del recurso que exige el art. 139.1 LJCA para que proceda ese tipo de pronunciamiento condenatorio (rechazo total de las pretensiones de la parte condenada en costas).