Sentencia Contencioso-Administrativo 516/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4186/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Considera sobre el incumplimiento del punto 8.3 de la resolución de concesión de las ayudas, sobre la documentación e inscripciones necesarias para el inicio de la actividad, que fueron aportadas: la licencia de obras; licencia de actividad/comunicación previa; licencia de Patrimonio; los requisitos de la Agencia Tributaria: se ha justificado la inscripción en el censo de actividades económicas de la AEAT con actividad incluida en el epígrafe "Hospedaje de Hoteles y Moteles" según certificación unida con la justificación final -21/11/21-, y constando el alta en el modelo 036 para inicio de actividad empresarial; la declaración responsable de inicio de actividad de establecimientos hoteleros.

Refiere sobre la aplicación del principio de proporcionalidad y de buena fe y confianza legítima; no fue requerida para subsanar; el impago de tasas o la inscripción en el Registro de actividades turísticas de Galicia -REAT-, no pueden suponer la pérdida total de la subvención.

Muestra su disconformidad con que se considere incompatible la ayuda solicitada al Instituto Energético de Galicia -INEGA- con la de AGADER, además de que la ayuda del INEGA tiene como finalidad u objeto la eficiencia energética dentro del proyecto de energías renovables térmicas, lo que constituye algo totalmente ajeno a la rehabilitación del Pazo Corisca. Y no se han repercutido ni justificado gastos por duplicado en ninguna de las subvenciones.

No procede la comunicación de la ayuda del INEGA, al ser de aplicación el Art. 14.1 d) de la Ley General de Subvenciones (LGS) y art. 22.1 del Reglamento de dicha Ley -Decreto 11/2009, de 8 de enero-, atendido que no tiene por objeto la financiación de actividades subvencionadas, sólo exige tal comunicación cuando ambas ayudas financian la misma actividad.

La empresa de construcción y el arquitecto que figuran en la oferta inicial escogida no han variado. Y el proyecto y el presupuesto, es previo a la autorización de Patrimonio Cultural y a la Licencia municipal y por tanto no se podrían prever inicialmente los cambios derivados de las exigencias de estos Organismos públicos.

Sobre la cancelación del aval, plazo máximo para su liberación, Art. 71.2 b) y 71.1 c) del Decreto 11/2009, de 8 de enero que aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia -LSG-; hay dos justificaciones de obra que son independientes. Transcurrido el plazo legal, hay obligación de cancelar el aval, tras la presentación de la justificación por la beneficiaria sin dictarse resolución sobre la misma.

Y sobre la ejecución del proyecto y el cumplimiento de la finalidad de la subvención. Vulneración del principio de proporcionalidad. Los criterios de graduación deber estar contenidos en las Bases de la Convocatoria, por así establecerlo el Art. 17.3 n) de la LGS. Y considera sobre el nivel de ejecución del proyecto, por remisión a la documentación y dosier fotográfico de la segunda visita.

Sobre la negativa a una última prórroga, necesaria y justificada; y agravio comparativo. Así como sobre los daños y perjuicios, consecuencia de la nulidad/anulabilidad. Sin que proceda el reintegro de la cantidad ya percibida, art. 33.1 b y c) de la LGS y art. 27.2 de las Bases.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

Refiere sobre la falta de cumplimiento del requerimiento; se remite al informe obrante en las actuaciones; no justificó el pago de las tasas; y no procedía nuevo requerimiento.

La alusión al principio de flexibilidad es inadmisible y desconcertante, cuando parece pretender un trato de favor, a pesar de los incumplimientos. No cabe la aplicación del principio de proporcionalidad, atendido que es un incumplimiento de especial relevancia. Carecía de la declaración responsable.

Sobre la incompatibilidad de las ayudas, referidas al mismo pazo, y con relación a la eficiencia energética, versando sobre el mismo proyecto. No procedía un trámite de enmienda.

Sobre las facturas y proveedores de la solicitud inicial, ella misma reconoce los cambios en los mismos, y lo que ofrece la apelante es una excusa.

Sobre el aval, la Administración nunca tuvo por justificada la cantidad correspondiente al pago parcial. El cómputo del plazo no se inició ante el incumplimiento de la obligación de justificación.

Sobre la ejecución del proyecto y cumplimiento de la finalidad de la subvención, la apelante reconoció que no estaba ejecutado íntegramente, y había de comenzarse la actividad.

Al no cumplirse con el proyecto ni contener las bases criterios de proporcionalidad, procede el reintegro. Se trata de incumplimientos esenciales y refiere sobre la voluntad rebelde y obstativa, llegando incluso a ocultar determinada información a la Administración.

Y sobre la prórroga, se amplió el plazo de ejecución en tres ocasiones, y lo que no puede pretender es una ampliación sine die, siendo discrecional su otorgamiento.

Sobre la indemnización, la apelante no critica la sentencia y el argumento no es acertado, atendido lo dispuesto en el artículo 32 de la LPAC. Y no se esgrimió en vía administrativa, ni hay un derecho adquirido y patrimonializado.

CUARTO.- Sobre la procedencia del reintegro de la subvención.

El objeto de recurso sobre que se pronuncia la sentencia apelada, viene constituido por la resolución del Director Xeral de AGADER de fecha 27/06/2022, por la que se acuerda la pérdida del derecho al cobro parcial de la ayuda concedida a la entidad recurrente/apelante para el proyecto de rehabilitación de Pazo Corisca y su reconversión en Hotel Rural, en ejecución del Proyecto L19 1920 13 0129, por importe de 84.036,14 € correspondientes a la anualidad 2020, ordenando asimismo el reintegro de la cantidad ya percibida por importe de 78.959,31 €, correspondiente a la anualidad 2019.

Como se expone en la sentencia apelada, la pérdida del derecho al cobro de la subvención se basa en los siguientes motivos:

1) Incumplimiento del punto 8.3 de la Resolución de concesión de ayuda al no aportar en el momento de la justificación de las inversiones para el pago final la documentación exigida: ausencia de la declaración responsable e inscripción.

2) La percepción por la promotora de una ayuda cofinanciada con fondos Feader, convocada por el Instituto Energético de Galicia, incompatible con la que es objeto de la Resolución que nos ocupa y omisión de la comunicación al AGADER de su obtención.

3) Que la justificación documental presentada por la recurrente correspondiente al pago parcial de la ayuda incluye facturas de proveedores que no se corresponden con las ofertas escogidas en la solicitud inicial.

4)Incumplimiento de las obligaciones asumidas con la aceptación de la ayuda en relación con las inversiones subvencionadas, como la falta de finalización del proyecto y de inicio de la actividad y de los requisitos mencionados en los puntos anteriores.

Partimos de que, conforme dispone el artículo 8.3 de la Resolución de la concesión de ayudas: "Coa aceptación desta axuda o beneficiario asume as obrigas sinaladas, con carácter xeral, na Lei 972007 e no Decreto 11/2009 e, en particular, as seguintes: (...).

3. Xustificar debidamente os gastos realizados, tendo en conta que con excepción dos gastos relativos á adquisición de terreos e aos custes xerais vinculados aos gastos de investimento, como honorarios de arquitectos, enxeñeiros e asesores, honorarios realtivos ao asesoramento sobre sustantibilidade económica e ambiental, incluidos os estudos de viabilidade, só serán subvencionables os gastos realizados con posterioridad á acta de non inicio ou á solicitude de axuda, e efectivamente pagados antes do remate en prazo de execución e xustificación concedido.

Coa solicitude de pagamento o beneficiario deberá presentar, con carácter xeral, as facturas orixinais ou documentos probatorios de valor equivalentes xunto coa documentación acreditativa do pagamento en favor dos acreedores.

O xustificante bancario de pagamento deberá identificar o número de factura, o beneficiario que paga e o destinatario do pag del amento, que deberá coincidir coa persoa, empresa ou entidade que emitiu a factura. Se o pagamento, se instrumenta mediante efectos mercantís, debe achegarse copia do efecto mercantil, xunto coa documentación bancaria na que conste claramente que o dito efecto foi efectivamente cargado na conta do beneficiario dentro do prazo de xustificación.

As facturas que se paguen de xeito fraccionado deberán incluirse no expediente nunha única solicitude de pagamento.

Xunto coa primeira solicitude de pagamento, o beneficiario deberá achegar a documentación xustificativa da titularidade dos terreos os inmobles sobre os que se executa o proxecto, ou da dispoñibilidade destes durante o periodo mínimo equivalente ao que se vai esixir a permanencia do investimento.

Para proceder ao pagamento final do expediente, o beneficiario deberá achegar os permisos inscricións e/ou licencias requeridas pola normativa autonómica ou local".

Y de que es muy ilustrativo el informe del Jefe del Área Provincial de Pontevedra de la Agencia de Turismo de Galicia: "Con data 20/11/2021 o titular do establecemento Pazo Corisca (Quinta Corisca S.L. CIF: B94135787) presenta a través da sede electrónica declaración responsable de inicio de actividade de establecementos hoteleiros (TU984D) para hotel de 4****.

O 22/11/2021 envíaselle ó interesado requerimento de subsanación de documentación relativa a:

- Debe presentar o Sistema de clasificación por puntos "FACHO".

- Debe aboar as Taxas administrativas correspondentes a inicio de actividade, libro de inspección turística, dilixencia de libro e follas de reclamación de turismo e adxuntar xustificante de pago.

- Debe presentar escrito onde comunique que posúe toda a documentación exixida no Decreto 57/2016 do 12 de maio, de ordenación de establecementos hoteleiros.

O 2/02/2022 notifícase ó interesado o arquivo do procedemento ó haber trascorrido o prazo sen que ata o momento se presentara a documentación solicitada ou se cumprimentase debidamente a declaración responsable.

En visita de inspección xirada o 22/03/2022 (acta n.º 122266) constátase que o establecemento non está aberto a o público e que non desenvolve actividade de aloxamento, que no exterior non hai publicidade mediante rótulos nin placa e o acceso atópase pechado. Así mesmo compróbase a través da internet que non hai indicios de funcionamento do establecemento".

A partir de lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que la solicitud presentada no cumplía con los requisitos de una declaración responsable, que sí que fue requerida, y que no atendió al requerimiento. En este sentido, no puede compartirse que carezca de relevancia el pago de las tasas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.3 del Decreto 57/2016, de 12 de mayo, sobre la ordenación de los establecimientos hoteleros, que exige acompañar el justificante del abono de las tasas, a efectos de tener por presentada la declaración responsable.

Así, el artículo 25 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia dispone: "1. La comunicación previa presentada cumpliendo con todos los requisitos constituye un acto jurídico del particular que, de acuerdo con la ley, habilita para el inicio de la actividad o la apertura del establecimiento y, en su caso, para el inicio de la obra o instalación, y faculta a la Administración pública para verificar la conformidad de los datos que en ella se contienen.

2. Los ayuntamientos deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la actividad y su control posterior.

3. El incumplimiento sobrevenido de las condiciones de la comunicación previa o de los requisitos legales de la actividad será causa de la ineficacia de la comunicación previa y habilitarán al ayuntamiento respectivo a su declaración previa audiencia del/la interesado/a."

No habiendo presentado la acreditación del pago de las tasas correspondientes. Y a ello se añade que, al no tener efecto la declaración responsable por no ser completa, no pudo practicarse la inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Galicia. Y ello era preciso para el inicio de la actividad.

Una vez que se aprecia el incumplimiento, es decir, que no se cumple con los preceptuado en las bases, no procede requerimiento, atendido que se trata de un incumplimiento material, una vez transcurrido el plazo de justificación, exigiéndose por igual a todos los solicitantes, de forma que no cabía la enmienda. Al encontrarse ante un incumplimiento esencial, con relación al propio inicio de la actividad para la que se pretende la subvención, la consecuencia es que no cabe acudir al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que no es un proyecto puesto en marcha, no se ha iniciado la actividad, y por ello no cumple con la finalidad pretendida de incentivo del núcleo rural. A la fecha límite de la justificación, la apelante no había acreditado el cumplimiento de los referidos requisitos, por lo que no estaba justificada la actividad subvencionada.

A ello ha de añadirse la falta de comunicación de las ayudas percibidas con relación al mismo proyecto, ni la variación en cuanto a los proveedores y presupuesto, en la forma aprobada por la Administración. En contra de lo pretendido por la parte apelante, existía una incompatibilidad entre las subvenciones, en concreto la objeto de litis es incompatible con cualquier otra ayuda cofinanciada con fondos FEADER, como es el caso de laa subvención del INEGA: "Esta axuda é incompatible con calquera outra que, para o mesmo proxecto e finalidade, leve cofinanciamento comunitario, independentemente do fondo de procedencia e da súa tipoloxía. En particular, será incompatible con calquera axuda cofinanciada con Feader, encadrada en calquera dos outros eixos do PDR de Galicia 2014-2020."

Son ayudas con relación al mismo pazo que pretendía rehabilitar la apelante, a su vez relacionada con la eficiencia energética, puesto que en el proyecto técnico presentado para la ayuda de AGADER, como se explica por la defensa de la Administración demandada, se alude también a cuestiones sobre dicha eficiencia energética, lo cual impide la duplicidad de ayudas pretendida, a lo que ha de añadirse que la propia interesada, debió comunicar tal circunstancia. Siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 2.9 del Reglamento 1303/2013, de 17 de diciembre, conforme al cual se define "operación", como "un proyecto, contrato, acción o grupo de proyectos seleccionados por la autoridades de gestión del programa de que se trate, o bajo su responsabilidad, que contribuyan a alcanzar los objetivos de una o varias prioridades; en el contexto de los instrumentos financieros, constituyen la operación las contribuciones financieras de un programa a instrumentos financieros y la subsiguiente ayuda financiera proporcionada por dichos instrumentos financieros".Siendo ello relevante, además, a efectos de, caso de que procediera su concesión, moderar su importe. Tratándose, como en el motivo anterior, de un incumplimiento material de las bases que, por consecuencia, es insubsanable, por lo que no procedía requerimiento.

Por otra parte, no se aprecia la existencia de un término de comparación válido: las bases son de aplicación a todos los solicitantes por igual, y en el mismo sentido las consecuencias para el caso de incumplimiento.

En el punto quinto de la Resolución de concesión se indica que: "Esta axuda é incompatible con calquera outra que, para o mesmo proxecto e finalidade, leve cofinanciamento comunitario, independentemente do fondo de procedencia e da súa tipoloxía. En particular, será incompatible con calquera axuda cofinanciada con Feader, encadrada en calquera dos outros eixos do PDR de Galicia 2014-2020".

En este caso, el proyecto que fue presentado consiste en la rehabilitación de un pazo para convertirlo en hotel, por lo que todas las inversiones con la finalidad de poner en marcha el hotel serían gastos vinculados al proyecto e interrelacionadas, constituyendo el plazo el objeto y proyecto de la subvención, por lo que son ayudas comunitarias incompatibles.

Así, dispone el artículo 7.3 de las bases, conforme al cual: "Para los efectos de determinar el cumplimiento de las normas sobre la compatibilidad y sobre la acumulación de ayudas, el beneficiario deberá declarar otras ayudas solicitadas, otorgada y/o pagadas para el mismo proyecto, con específica referencia a las ayudas amparadas en el régimen de minimis, en los términos previstos en el anexo II (solicitud de ayuda) y anexo XI (solicitud de pago)."

Sobre la justificación documental, facturas y proveedores de la solicitud inicial; del expediente administrativo se constata la realidad de esta discrepancia, que además es reconocida por la entidad actora, que no comunicó ninguna subcontratación. Tampoco atendió al requerimiento. Ni comunicó la alteración de las condiciones (artículo 19.f de las bases, así como artículo 20.4: "Los beneficiarios tendrán la obligación de comunicarle a Agader cualquier alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la concesión de la subvención"en consonancia con el punto 8.1.3 de la Resolución de concesión.

Y con relación a los proveedores de la solicitud inicial, existe un reconocimiento de los cambios de los proveedores, al margen de los motivos que le llevaran a ello, y lo cierto es que no se comunicó previamente a la Administración (artículo 8.1.1 de la resolución de concesión). Y ello es un incumplimiento. Ello es la causa de que no se identifique las empresas de las facturas con las indicadas en la solicitud, no habiendo informado de la necesidad que manifiesta de subcontratación, a lo que ha de añadirse que no atendió a los requerimientos.

Y sobre la devolución del aval, dispone el artículo 71.1 del Decreto 11/2009, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia: "Las garantías reguladas en esta subsección se cancelarán por acuerdo del órgano concedentes en los siguientes casos:

a) Una vez comprobada de conformidad la adecuada justificación del anticipo, tal y como se regula en el artículo 57º de este Reglamento.

b) Cuando se reintegren las cantidades anticipadas en los términos previstos en el artículo 33 de la ley.

c) en el supuesto de que hubieran sido constituidas para garantizar pagos fraccionados, correspondientes a fases o partes que respondan al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, podrán ser liberadas una vez comprobada la realización de la parte o fase de la actividad o proyecto para lo que se concedió, de conformidad con el establecido en la resolución de concesión".

Una vez formulado requerimiento por la Administración, con relación a la documentación justificativa del anticipo, no procedía la cancelación de la garantía ( artículo 71 .1 c y 71.1 b) del Decreto 11/2009. en este sentido, figura el informe emitido en fecha 26/12/2021 por el equipo gestor del GDR con ocasión de la visita de control de la inversión. Y del acta y fotografías, lo que resulta es que la inversión no estaba terminada en su totalidad ni la actividad que fundamenta la subvención está iniciada, de donde cabe deducir no acreditado el cumplimiento de los objetivos y compromisos de la subvención, atendido que su objeto consistía en la rehabilitación del Pazo para reconversión en hotel rural y eventos, y atendido que no estaba puesto en marcha dicho establecimiento hotelero. De forma que no procedía la cancelación del aval. Ante el incumplimiento de la obligación de justificación, no puede considerarse iniciado el cómputo del plazo, por lo que no se tenía justificada la cantidad garantizada, siendo la consecuencia que no procede la cancelación. En este sentido, dispone el art. 71.1c) RSG:

"En el supuesto de que hubieran sido constituidas para garantizar pagos fraccionados correspondientes a fases o partes que correspondan al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, podrán ser liberadas una vez comprobada la realización de la parte o fase de la actividad o proyecto para el que se concedió, de conformidad con lo establecido en la Resolución de la Concesión."

Y sobre la ejecución del proyecto y cumplimiento de la finalidad de la subvención, el mismo no se cumplió en plazo, por lo que no se cumplió con la finalidad de la ayuda, faltando, a fecha 16 de diciembre de 2021, ya transcurrido el plazo de ejecución, tareas de pintura, acabados de pavimentación, y algunas habitaciones estaban siendo pintadas en ese momento. La actividad no había comenzado, es decir, no se había dado cumplimiento al proyecto, poniendo en marcha un establecimiento hotelero que revitalice la zona rural. De forma que, ni estaban acabadas las obras de rehabilitación, ni estaba en marcha el establecimiento. Resultando ello avalado por la circunstancia de que solicitara una nueva prórroga. Atendido que no se ejecutó el proyecto, y atendidos los incumplimientos esenciales, no cabe la aplicación del principio de proporcionalidad. Habiéndose concedido, además, la prórroga en tres ocasiones, en igualdad con otros solicitantes.

Consecuencia de todo lo expuesto es que no se aprecian razones por las que haya de reconocérsele una indemnización, atendido que el no reconocimiento de la ayuda, y la exigencia de reintegro, no da derecho a la indemnización pretendida. Como consecuencia de lo expuesto y precisamente atendido que la resolución es conforme a Derecho, la consecuencia es la improcedencia de la indemnización solicitada, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA) , por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.